利用外資推進(jìn)我國市政公用事業(yè)改革的若干法律問題-北京市道和律師

1、利用外資推進(jìn)我國市政公用事業(yè)改革的若干法律問題北京道和律師事務(wù)所上海分所彭 夯 律師市政公用事業(yè)主要包括城市供水、供熱、供氣、公共交通、排水、污水處理、道路與橋梁、市容環(huán)境衛(wèi)生、培訓(xùn)處置和園林綠化等行業(yè)，這些行業(yè)的共同特點(diǎn)在于：與人民群眾生活密切相關(guān)，直接影響到社會(huì)公眾利益和公共安全；具有規(guī)模效益明顯、沉淀成本大、投資大而回收期長、自然壟斷等特征。長期以來，我國的市政公用事業(yè)屬于國家專營的領(lǐng)域，主要靠國家投入建立起了比較完整的市政公用事業(yè)體系。但這種以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)手段建立起的體系日益顯露出其難以克服的弊端：體制僵化、效率低下，建設(shè)速度跟不上我國城市化進(jìn)程的需要，成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制肘。近年來，伴隨著我

2、國加入世貿(mào)組織和開展國有資產(chǎn)管理制度的改革，我國政府大力推進(jìn)市政公用事業(yè)的市場化改革，允許和鼓勵(lì)各種非國有資本（包括外資）進(jìn)入市政公用事業(yè)，出臺(tái)了一系列新的政策和法規(guī)，初步形成了一個(gè)新的政策與法律環(huán)境。本文將著重從法律角度介紹和分析我國市政公用事業(yè)利用外資的政策環(huán)境、主要操作模式以及特許經(jīng)營和固定回報(bào)等焦點(diǎn)問題。一、我國近期市政公用事業(yè)改革及利用外資的政策回顧自 2001 年原國家計(jì)委、建設(shè)部、國家環(huán)?？偩种贫ǔ鞘形鬯幚硎召M(fèi)政策后，我國就進(jìn)入了城市污水和垃圾處理市場化改革階段。 2002 年原國家計(jì)委、建設(shè)部、國家環(huán)?？偩职l(fā)出關(guān)于推進(jìn)城市污水、垃圾處理產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的意見 、建設(shè)部關(guān)于加快市政公

3、用行業(yè)市場化進(jìn)程的意見 ，更是將改革進(jìn)一步推向高潮。此后，相繼出臺(tái)的重要規(guī)范性文件主要有： 公用事業(yè)民營化管理?xiàng)l例 、 國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定 、 市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法 。北京、上海、等地紛紛放開市政公用設(shè)施等領(lǐng)域的投資限制，并出臺(tái)了相應(yīng)的地方規(guī)范性文件。其改革方向是：明確放寬社會(huì)資本投資領(lǐng)域，允許社會(huì)資本參與經(jīng)營性的公益事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)，鼓勵(lì)社會(huì)資金采取多種融資方式投資基礎(chǔ)設(shè)施和重點(diǎn)建設(shè)工程項(xiàng)目，引入競爭機(jī)制，建立特許經(jīng)營制度，完善公用事業(yè)監(jiān)管手段和方式。在利用外資方面，早在2000 年建設(shè)部就發(fā)布了城市市政公用事業(yè)利用外資暫行規(guī)定 ， 明確了我國市政公用事業(yè)利用外資的范

4、圍和主要方式。 2003年原外經(jīng)貿(mào)部等四部局聯(lián)合頒布的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定 ，又為外資以并購方式進(jìn)入我國市政公用事業(yè)提供了較為完善的法律依據(jù)。如果項(xiàng)目涉及到對原國有市政公用企業(yè)的轉(zhuǎn)讓，還需遵循利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定和相關(guān)國有資產(chǎn)管理的法律規(guī)定。二、我國市政公用事業(yè)利用外資主要模式的法律分析根據(jù)城市市政公用事業(yè)利用外資暫行規(guī)定第三條的規(guī)定，我國市政公用事業(yè)利用外資的方式可以分成借用國外貸款和吸收外商投資兩大類。借用國外貸款包括外國政府貸款、國際金融組織貸款和國際商業(yè)貸款，吸收外商投資包括外商直接投資 （中外合資、 中外合作、 外商獨(dú)資股份制企業(yè)及合作開發(fā)） 和外商其他投資 （含外

5、商購買中方的股票及其他） 。從我國的操作實(shí)踐來看，現(xiàn)有的市政公用事業(yè)利用外資項(xiàng)目大致可以分為項(xiàng)目融資和非項(xiàng)目融資兩大類，也就是業(yè)內(nèi)人所說的“ BOT 項(xiàng)目”和“準(zhǔn)BOT 項(xiàng)目” ?！癇OT”是英文“ Build-Operate-Transfer的縮寫，意為“"建設(shè)，經(jīng)營和移交",是國際上一種流行的私營機(jī)構(gòu)參與城市基礎(chǔ)設(shè)施和市政公用事業(yè)的開發(fā)和經(jīng)營的方式，具體做法是，由有關(guān)單位對項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、咨詢、供貨和施工實(shí)行總承包，項(xiàng)目竣工后，在特許權(quán)規(guī)定的期限內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營，用收費(fèi)回收投資、償還債務(wù)、賺取利潤，達(dá)到特許權(quán)期限后，將項(xiàng)目無償交給政府。 BOT 有三個(gè)基本特征： （ 1）包括建設(shè)

6、、擁有、經(jīng)營和移交全過程，在國際上也稱為BOOT 。項(xiàng)目公司在特許期內(nèi)對項(xiàng)目資產(chǎn)的所有權(quán)不是完整意義上的所有權(quán)；（ 2）政府特許經(jīng)營。即項(xiàng)目公司必須經(jīng)政府特別許可才擁有建設(shè)、經(jīng)營資產(chǎn)的權(quán)利，政府與項(xiàng)目公司的關(guān)系由特許經(jīng)營協(xié)議確定； （ 3）項(xiàng)目融資。項(xiàng)目融資是一種無追索權(quán)或者只有有限追索權(quán)的融資貸款，其核心是歸還貸款的資金來自于項(xiàng)目本身。"準(zhǔn) BOT" 是針對國內(nèi)近年來出現(xiàn)的大量號稱BOT 項(xiàng)目而實(shí)際不具有項(xiàng)目融資特征的項(xiàng)目而提出的一個(gè)概念。這些項(xiàng)目大多是中小城市或者城鎮(zhèn)的中小型項(xiàng)目，多為污水處理項(xiàng)目，項(xiàng)目資金門檻較低，投資規(guī)模大多在千萬元人民幣到一億元人民幣之間。往往通過

7、投資人（而不是項(xiàng)目公司）資產(chǎn)抵押或者信用擔(dān)保的方式取得貸款。 “準(zhǔn) BOT ”在其他方面基本同于 BOT 。它與“ BOT 項(xiàng)目”的最根本的區(qū)別就是不屬于項(xiàng)目融資，即不是通過項(xiàng)目本身的收益來獲得貸款。這使得“準(zhǔn)BOT'的貸款人對于項(xiàng)目的前期論證和建設(shè)與運(yùn)營的關(guān)注和參與程度大大降低，對項(xiàng)目的規(guī)范性要求有所放松，許多項(xiàng)目的實(shí)施結(jié)果不盡如人意。近年來，隨著我國國資改革的深入開展，市政公用事業(yè)的存量國有資產(chǎn)也向外資 敞 開 了 大 門 ， 由 此 應(yīng) 運(yùn) 而 生 了 一 種 新 的 操 作 模 式 “ TOT ” （ 為 英 文Transfer-Operate-Transfe的縮寫，意為：轉(zhuǎn)讓

8、-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓）。TOT與BOT的主要區(qū)別在于： TOT 項(xiàng)目還要涉及對原有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。這在法律上往往要進(jìn)行某種方式的并購，而由于我國原有的市政公用設(shè)施基本上屬于國有，因此TOT 項(xiàng)目通常會(huì)涉及到國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和國有企事業(yè)單位的改制問題，在適用法律方面需要遵循國資轉(zhuǎn)讓和改制的有關(guān)特別法律規(guī)定，例如產(chǎn)權(quán)界定、職工身份置換，等等。三、我國市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營的法律特征及適用特許經(jīng)營是市政公用事業(yè)進(jìn)行項(xiàng)目融資的核心和基礎(chǔ)。我國首次對特許經(jīng)營給出明確的法律定義是在2002 年。 建設(shè)部 2002 年 12 月 27日發(fā)布的關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進(jìn)程的意見 （以下簡稱“ 意見 ” ）第三條規(guī)定： “

9、市政公用行業(yè)特許經(jīng)營制度是指在市政公用行業(yè)中，由政府授予企業(yè)在一定時(shí)間和范圍對某項(xiàng)市政公用產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行經(jīng)營的權(quán)利，即特許經(jīng)營權(quán)。政府通過合同協(xié)議或其他方式明確政府與獲得特許權(quán)的企業(yè)之間的權(quán)利和義務(wù)” 。在 2004 年 5 月 1 日開始施行的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法 （以下簡稱“辦法 ” ）中又給出了一個(gè)關(guān)于特許經(jīng)營的定義。 辦法第二條規(guī)定： “本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項(xiàng)市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項(xiàng)服務(wù)的制度”這兩個(gè)定義顯然存在著實(shí)質(zhì)性的差異： 2004 年辦法把“通

10、過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者”作為特許經(jīng)營定義的構(gòu)成要件之一，而 2002年意見則無此規(guī)定。那么，在實(shí)踐中應(yīng)如何適用這兩種不同的規(guī)定呢？新法優(yōu)于舊法的原則顯然是不能套用在此的，因?yàn)?2004 年辦法對其自身的適用有著明確的規(guī)定： 辦法第二條第二款規(guī)定： “城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依法實(shí)施特許經(jīng)營的，適用本辦法”。換言之，“依法不實(shí)施特許經(jīng)營的情形”就不適用該辦法 。結(jié)合該辦法第三條的規(guī)定（“實(shí)施特許經(jīng)營的項(xiàng)目由省、自治區(qū)、直轄市通過法定形式和程序確定。 ” ） ，必須是有約束力的法律規(guī)范性文件明確規(guī)定實(shí)施特許經(jīng)營的項(xiàng)目，才適用該辦法 。在這里

11、， “依法”所依據(jù)的“法” ，顯然是廣義的“法” ，即法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章和其他有約束力的法律規(guī)范性文件。由此可見，在有約束力的法律規(guī)范性文件沒有明確規(guī)定必須實(shí)施特許經(jīng)營的情形下，可以適用 2002 年意見來獲得市政公用事業(yè)的經(jīng)營權(quán)。國家在立法上留下這樣空間，顯然是考慮到我國市政公用事業(yè)存在著的地區(qū)和行業(yè)差異，為那些暫時(shí)不具備通過市場競爭機(jī)制來實(shí)施特許經(jīng)營的地區(qū)和行業(yè)保留一條逐步改革國有單位的操作通道。而在2002 年意見中，對于這種例外情況作出了明確的規(guī)定： “現(xiàn)有國有或國有控股的市政公用企業(yè)，應(yīng)在進(jìn)行國有資產(chǎn)評估、產(chǎn)權(quán)登記的基礎(chǔ)上，按規(guī)定的程序申請?zhí)卦S經(jīng)營權(quán)。政府也可采取直接

12、委托的方式授予經(jīng)營權(quán)，并由主管部門與受托企業(yè)簽定經(jīng)營合同” 。筆者的上述觀點(diǎn)可以在建設(shè)部文件城建 2004153 號建設(shè)部關(guān)于加強(qiáng)城鎮(zhèn)污水處理廠運(yùn)行監(jiān)管的意見得到體現(xiàn)和印證：建設(shè)部 153 號文件第四條規(guī)定： “大力推行特許經(jīng)營制度。城市政府要通過其授權(quán)的行業(yè)行政主管部門與城鎮(zhèn)污水處理廠運(yùn)營單位簽定城鎮(zhèn)污水處理廠特許經(jīng)營協(xié)議，明確協(xié)議雙方的權(quán)利與義務(wù)。對于暫不具備條件實(shí)行特許經(jīng)營的城鎮(zhèn)污水處理廠，可在核定實(shí)際污水處理量及處理成本的基礎(chǔ)上，由行政主管部門與運(yùn)營單位簽定委托經(jīng)營協(xié)議及污水處理廠服務(wù)合同。 ”四、我國市政公用事業(yè)利用外資中的“固定回報(bào)”問題近年來，固定回報(bào)問題成為市政公用項(xiàng)目中的一個(gè)

13、焦點(diǎn)問題，引發(fā)了眾多的爭議和糾紛，甚至導(dǎo)致項(xiàng)目公司與地方政府對質(zhì)公堂。從 1998 年到 2002 年，國務(wù)院三次要求清理固定回報(bào)項(xiàng)目，不允許外資項(xiàng)目采用固定回報(bào)形式，很多 BOT 項(xiàng)目和準(zhǔn) BOT 項(xiàng)目由此受到?jīng)_擊，被責(zé)難含有固定回報(bào)條款，引發(fā)了很多糾紛。而這些糾紛的焦點(diǎn)往往集中在對一些項(xiàng)目核心條款的定性上。以污水處理BOT 項(xiàng)目為例，在項(xiàng)目合約中，政府往往承諾最低水量，在法律上被稱為合同里的"照付不議"或者 "或取或付 "條款， 并且項(xiàng)目合約中一般也約定了相關(guān)價(jià)格或價(jià)格計(jì)算公式。這種做法往往被指責(zé)屬于“固定匯報(bào)”條款。為了弄清這個(gè)問題，首先要明確我國

14、關(guān)于“固定回報(bào)”的法律定義。目前我國涉及固定回報(bào)問題的法律規(guī)定主要是國務(wù)院于 1998 年至 2002 年發(fā)布的三個(gè)文件： 國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)外匯外債管理開展外匯外債檢查的通知 （國發(fā) 199831 號） 、 國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)外匯收支管理的通知 （國發(fā) 2001 10號） 以及國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報(bào)項(xiàng)目有關(guān)問題的通知（國辦發(fā)2002 43號） 。然而，國務(wù)院的這三個(gè)文件都沒有對“固定回報(bào)”直接給出明確的定義，只有一些間接的描述：首先，國發(fā)1998 31 號文稱： “嚴(yán)格規(guī)范吸收外資行為，堅(jiān)決糾正和防止變相對外舉債，包括違反風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則保證外商投資企業(yè)外方固定回報(bào)

15、的做法。吸收外商投資，要貫徹中外投資者共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益、共負(fù)虧損的原則。中方不顧投資項(xiàng)目的經(jīng)營效益和市場承受能力，承諾其產(chǎn)品的價(jià)格或收費(fèi)水平，或以項(xiàng)目以外的收入等保證外方固定投資收益，其實(shí)質(zhì)都是變相舉債，要堅(jiān)決防止和糾正。 ”其次，國發(fā) 2001 10號文稱： “嚴(yán)禁新批保證外方固定回報(bào)項(xiàng)目。任何單位不得違反國家規(guī)定保證外方投資固定回報(bào)，中外合資、合作合同不得按投資額確定回報(bào)比率。對新批保證外方投資固定回報(bào)的，要堅(jiān)決予以糾正，對有關(guān)責(zé)任人嚴(yán)肅查處并追究領(lǐng)導(dǎo)人的責(zé)任。對現(xiàn)有保證外方固定回報(bào)項(xiàng)目，由國家計(jì)委牽頭，會(huì)同外經(jīng)貿(mào)部、外匯局提出處理意見報(bào)國務(wù)院。 ”再次，國辦發(fā)200243 號文則歸納了

16、三類不同的固定回報(bào)項(xiàng)目類型且針對不同的類型規(guī)定了不同的清理辦法，一是 “對于以項(xiàng)目自身收益支付外方投資固定回報(bào)的項(xiàng)目，中外各方應(yīng)在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上修改合同或協(xié)議，以提前回收投資等合法的收益分配形式取代固定回報(bào)方式。 ”二是 “對于項(xiàng)目虧損或收益不足，以項(xiàng)目外資金支付外方部分或大部分投資回報(bào)，或者未向外方支付原承諾的投資回報(bào)的項(xiàng)目，可以根據(jù)項(xiàng)目情況，分別采取 改 、 購 、 轉(zhuǎn)、 撤等方式進(jìn)行處理。 ”三是 “對于僅通過購電協(xié)議形式實(shí)現(xiàn)外方投資預(yù)期回報(bào)的項(xiàng)目， 不納入此次固定回報(bào)項(xiàng)目處理范圍，今后結(jié)合電力體制改革總體方案及相關(guān)配套政策逐步妥善處理。 ”根據(jù)國發(fā) 1998 31 號文的描述， “固

17、定回報(bào)”應(yīng)當(dāng)包含三層意思：一是合作方式上違反收益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則，二是在回報(bào)來源上超出了項(xiàng)目本身的收入范圍，三是在回報(bào)方式上包括了承諾產(chǎn)品價(jià)格或收費(fèi)水平。根據(jù)國辦發(fā) 200243 號文的描述， “按投資額確定回報(bào)比率”的做法屬于固定回報(bào)。由于污水處理項(xiàng)目具有投資規(guī)模大、運(yùn)營時(shí)間跨度大、運(yùn)營成本變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)大的特點(diǎn)，項(xiàng)目公司即使獲得了固定收益的承諾，也不等于拿到了固定的投資收益比例，它仍然承擔(dān)著經(jīng)營管理及不可預(yù)測因素可能帶來的巨大商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此，其項(xiàng)目合約中的 "照付不議"或者"或取或付 "條款只是幫助投資者控制或降低了部分投資風(fēng)險(xiǎn)，顯然不屬于 “固定回報(bào)” 。 此外，對于已經(jīng)成為國際慣例的 " 照付不議"或者"或取或付"條款以及類似做法，我國的立法和執(zhí)法部門在其與我國法律規(guī)范沒有抵觸的情