XXXX年建筑工程施工合同糾紛案件審理中應(yīng)當(dāng)注意的問題(可編輯).doc

1、XXXX 年建筑工程施工合同糾紛案件審理中應(yīng)當(dāng)注意的問題 （可 編輯） 建筑工程施工合同糾紛案件審理中應(yīng)當(dāng)注意的問題建筑工程施工合 同糾紛案件審理中應(yīng)當(dāng)注意的問題 在建筑工程施工合同糾紛中當(dāng)事人因工程款結(jié)算及支付工程 款具體數(shù)額而發(fā)生的爭(zhēng)議通常是案件的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)。 一般情況下確定工程款結(jié)算方式及數(shù)額的基本依據(jù)是雙方當(dāng) 事人合同的相關(guān)約定但審判實(shí)踐中常常會(huì)出現(xiàn)合同對(duì)此約定不明或 者約定無效或者因履行合同的行為導(dǎo)致難以依照合同約定確定工程 款數(shù)額的情形。 這就需要法官依據(jù)合同約定并結(jié)合案件的實(shí)際情況予以認(rèn) 定。 一、最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用 法律問題的解釋第二十條的適用

2、該解釋第二十條規(guī)定： “當(dāng)事人約定發(fā)包人收到施工結(jié)算文件 后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的按照約定處理。 承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的應(yīng)予以支持。 從司法解釋的內(nèi)容看對(duì)于一方提交的結(jié)算文件的效力非常明 確即承包人提交的結(jié)算文件只有在雙方有明確約定的條件下才能作 為結(jié)算依據(jù)產(chǎn)生按單方報(bào)價(jià)結(jié)算的后果。 如果雙方對(duì)此沒有明確約定則單方報(bào)價(jià)的結(jié)算文件不得作為 結(jié)算依據(jù) 我們認(rèn)為適用司法解釋第二十條的前提應(yīng)當(dāng)滿足三個(gè)條件： ()要有明確約定。 即當(dāng)事人在合同中明確約定了發(fā)包人審核竣工結(jié)算期限且在 該期限沒有答復(fù)視為認(rèn)可該結(jié)算文件的該約定才對(duì)雙方當(dāng)事人具有 約束力。 因此發(fā)包人收到

3、承包人遞交的結(jié)算報(bào)告是導(dǎo)致承包人提出結(jié) 算報(bào)告作為結(jié)算依據(jù)的基本條件而發(fā)包人收到承包人提出的結(jié)算報(bào) 告后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)是結(jié)算報(bào)告作為結(jié)算依據(jù)的必要條件。 ()提交結(jié)算文件的方式必須是書面的。 遞交結(jié)算的方式不適用留置送達(dá)。 如果承包人不能舉證證明已向發(fā)包人遞交了結(jié)算報(bào)告則不能 產(chǎn)生作為結(jié)算依據(jù)的法律后果。 ()發(fā)包人在收到承包人提交的竣工結(jié)算文件后逾期不予答 復(fù)。 只有在同時(shí)滿足上述三個(gè)條件的情況下承包人提交的竣工結(jié) 算文件才可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。 但在實(shí)踐中無論是當(dāng)事人還是法院在認(rèn)定該條的性質(zhì)和適用 中仍時(shí)常發(fā)生分歧。 導(dǎo)致兩級(jí)法院對(duì)此認(rèn)定和判決不統(tǒng)一。 比如審理建設(shè)工程施工合同糾

4、紛案件過程中發(fā)包人與承包人 采用建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本簽訂了施工合同內(nèi)容 大多屬于通用條款 其中第三十三條第三款規(guī)定： 發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié) 算資料后二十八天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程結(jié)算價(jià)款從第二十九天 起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息并承擔(dān)違 約責(zé)任。 ”在工程竣工驗(yàn)收合格后承包人向發(fā)包人報(bào)送了竣工結(jié)算文 件而發(fā)包人未作任何答復(fù)。 承包人即以該施工合同通用條款第三十三條第三款為依據(jù)直 接請(qǐng)求按照最高人民法院建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題 司法解釋第二十條的規(guī)定判令發(fā)包人按照承包人報(bào)送的結(jié)算金額給 付工程款。 基于對(duì)上述條款的不同理解有的法院即根據(jù)承包

5、人的單方結(jié) 算做出了相應(yīng)判決。 我們認(rèn)為當(dāng)事人的該項(xiàng)請(qǐng)求不應(yīng)得到支持。 因?yàn)閺漠?dāng)事人提供的證據(jù)分析該通用條款明確載明的內(nèi)容是 發(fā)包方如不按期審核結(jié)算文件應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任即為 從第二十九天 起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息 ”并未明確 將導(dǎo)致產(chǎn)生 視為認(rèn)可結(jié)算文件的”的法律后果故不屬于司法解釋第 二十條規(guī)定的情形。 在此情況下法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求進(jìn)行必須的釋明告知當(dāng) 事人變更訴訟請(qǐng)求或?qū)ι姘腹こ淘靸r(jià)進(jìn)行審計(jì)鑒定。 如當(dāng)事人堅(jiān)持不予變更訴訟請(qǐng)求的或提起審計(jì)鑒定的可依據(jù) 證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定判決駁回訴訟請(qǐng)求。 二、 對(duì)合同中已約定按照固定價(jià)或包干價(jià)結(jié)算工程款一方當(dāng) 事人又請(qǐng)求對(duì)工程

6、造價(jià)進(jìn)行鑒定的一般不應(yīng)支持 當(dāng)事人在建筑工程施工合同中約定不同的結(jié)算方式會(huì)導(dǎo)致不 同的法律后果。 如果雙方當(dāng)事人通過合同明確約定按照固定總價(jià)承包或固定 單價(jià)作為結(jié)算方式由此表明雙方對(duì)建設(shè)施工的風(fēng)險(xiǎn)是預(yù)知的也已經(jīng) 考慮到了合同履行過程中可能引起價(jià)格變動(dòng)的種種因素并清楚簽訂 合同的法律后果該固定價(jià)款在合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)屬于不可調(diào)整 的價(jià)格作為合同約定的權(quán)利義務(wù)條款對(duì)雙方都具有法律約束力。 在合同履行過程中如沒有發(fā)生導(dǎo)致合同無效或合同修改、設(shè) 計(jì)變更等足以推翻原約定的情形就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治按照合 同約定的結(jié)算方式結(jié)算工程款。 在此情況下如一方當(dāng)事人拋開合同約定的包干總價(jià)申請(qǐng)對(duì)工 程造價(jià)進(jìn)行鑒

7、定的根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾 紛案件適用法律問題的解釋第二十二條規(guī)定不予支持。 三、 對(duì)因工程項(xiàng)目調(diào)整或設(shè)計(jì)變更增減工程量的處理 承包方因項(xiàng)目調(diào)整或設(shè)計(jì)變更增加了工程量要求增加工程造 價(jià)的如果要求調(diào)整和變更的項(xiàng)目確已發(fā)生且調(diào)整和增加的工程量在 原工程總價(jià)范圍以外對(duì)承包方的請(qǐng)求可分別以下情況進(jìn)行處理： （） 對(duì)工程量的增減應(yīng)當(dāng)由雙方進(jìn)行確認(rèn)。 般情況下可通過雙方在履行合同中達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議 紀(jì)要、工程對(duì)帳單、簽單等書面文件予以確認(rèn)。 當(dāng)事人對(duì)此有爭(zhēng)議的應(yīng)當(dāng)由其主張的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。 ()因設(shè)計(jì)變更引起工程量的增減增減幅度在合同約定的范 圍內(nèi)按約定結(jié)算工程款。 在約定幅度以

8、外的如承包人能夠舉證證明其提出增加的施工 行為得到發(fā)包人同意或者認(rèn)可的應(yīng)當(dāng)作為結(jié)算工程款的依據(jù)。 ()如果當(dāng)事人對(duì)增加的工程量無異議只是對(duì)增加工程量的 價(jià)款無法協(xié)商一致法院可參照原合同約定的計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn) 行結(jié)算。 ()如果增減工程的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)不適用原合同約定的計(jì)價(jià)方 法計(jì)算工程款或者原合同對(duì)此約定不明而無法適用的可以參照簽訂 原工程建設(shè)合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)或工 程量計(jì)價(jià)方法結(jié)算工程款。 對(duì)符合上述情況的可以通過對(duì)工程造價(jià)鑒定來確定工程款由 工程造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)通過對(duì)增減部分工程量的造價(jià)進(jìn)行核定后進(jìn)行處 理。 四、正確認(rèn)定建設(shè)單位逾期支付工程款利息的起算時(shí)間 利息屬于

9、法定孽息應(yīng)當(dāng)自工程欠款發(fā)生之日起計(jì)算。 實(shí)踐中由于許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日導(dǎo)致了對(duì)工 程價(jià)款利息的計(jì)付時(shí)間認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一判決標(biāo)準(zhǔn)各異。 根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適 用法律問題的解釋第十八條規(guī)定施工單位請(qǐng)求建設(shè)單位支付工程款 并承擔(dān)逾期支付工程款利息時(shí)如合同對(duì)此有約定的應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人 的約定利息從約定應(yīng)付工程款之日起計(jì)付沒有約定或者約定不明的 應(yīng)當(dāng)分別以下情況處理：()工程實(shí)際交付的逾期支付工程款利息的 起算時(shí)間為工程實(shí)際交付之日。 ()工程沒有交付的為承包人提交竣工結(jié)算文件之日。 工程竣工后雖然沒有交付但施工單位已經(jīng)在工程竣工驗(yàn)收合 格后按照合同約定的時(shí)間提交了結(jié)算

10、文件而建設(shè)單位無正當(dāng)理由未 在約定的時(shí)間內(nèi)予以答復(fù)的即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定承包人提交結(jié)算報(bào)告的時(shí)間 為工程價(jià)款利息的起算時(shí)間。 在此應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：第一、施工單位在約定時(shí)間提交竣 工結(jié)算文件的前提必須基于工程驗(yàn)收合格第二、 施工單位提交的結(jié)算 報(bào)告資料不完整且又不予以修改、完善的不能認(rèn)定施工單位已提交結(jié) 算報(bào)告第三、施工單位提交結(jié)算報(bào)告的時(shí)間晚于合同約定時(shí)間建設(shè)單 位批準(zhǔn)結(jié)算報(bào)告的時(shí)間應(yīng)當(dāng)順延。 ()工程價(jià)款未經(jīng)結(jié)算工程也未實(shí)際交付的逾期支付工程款 利息起算時(shí)間從承包人起訴之日起計(jì)算。 工程價(jià)款未經(jīng)結(jié)算工程也未實(shí)際交付的大多為工程未完工或 者完工后未經(jīng)驗(yàn)收的情形。 在此情況下合同約定的工程價(jià)款結(jié)算條件尚

11、未成就無法確定 應(yīng)付工程價(jià)款之日。 因此司法解釋明確規(guī)定以起訴時(shí)間作為應(yīng)付款的時(shí)間計(jì)算利 基于上述分析在對(duì)施工單位主張的利息做出判決時(shí)應(yīng)當(dāng)把握 以下三點(diǎn)：第一、施工單位主張逾期支付工程款利息的時(shí)間早于建設(shè) 單位應(yīng)付之日的從建設(shè)單位應(yīng)付工程款之次日起開始計(jì)算利息施工 單位主張逾期支付工程款的利息時(shí)間晚于建設(shè)單位應(yīng)付款之日的應(yīng) 從施工單位主張之日開始計(jì)算。 第二、一般情況下利息支付的時(shí)間應(yīng)于實(shí)際付清之日止。 即從工程款應(yīng)付之次日至實(shí)際付清之日止如施工單位僅主張 自工程款應(yīng)付之次日產(chǎn)生的利息 ”而無具體的止于時(shí)間或僅主 張 支付拖欠的工程款利息 ”而無明確、具體的金額且在舉證期間 內(nèi)亦未變更關(guān)于利息

12、計(jì)算期限的訴訟請(qǐng)求為便于當(dāng)事人訴訟和減少 訴累法官可就此行使釋明權(quán)促使和要求當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)明確利 息支付時(shí)間或金額告知其是否變更訴訟請(qǐng)求。 如經(jīng)釋明后當(dāng)事人不予變更的法院僅對(duì)施工單位的請(qǐng)求范圍 作出實(shí)體判決。 不能擅自超越或變更當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求。 五、對(duì)建筑工程質(zhì)量異議的處理原則 建設(shè)法第六十條明確規(guī)定建筑工程竣工驗(yàn)收后方可交付 使用未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的不得交付使用。 最高法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問 題的解釋第十三條規(guī)定： 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收發(fā)包人擅自使用 后又以質(zhì)量不符合約定主張權(quán)利的不予支持。 但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工 程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)

13、量承擔(dān)民事責(zé)任。 審判實(shí)踐中法院對(duì)于當(dāng)事人提出的工程質(zhì)量異議應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審 查并根據(jù)不同情況做出認(rèn)定和處理：()工程未竣工驗(yàn)收發(fā)包方擅自 接收、使用后又以工程存在各種質(zhì)量問題提出質(zhì)量異議或作為不予支 付工程款的抗辯理由。 根據(jù)司法解釋第十三條的規(guī)定在發(fā)包人未經(jīng)組織驗(yàn)收、 即擅 自接收、先行使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收建筑工程的可以認(rèn)定發(fā)包人已放棄了 質(zhì)量抗辯并以其使用行為表明工程質(zhì)量符合合同約定在此情況下承 包方只在合理期限內(nèi)對(duì)工程結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)工程的質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任其他 質(zhì)量問題則由發(fā)包人自己負(fù)責(zé)。 故在排除了當(dāng)事人有特殊約定的情況下承包人在合理期限內(nèi) 只對(duì)基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任。 ()工程未組織

14、驗(yàn)收發(fā)包人也未提前使用的在承包人請(qǐng)求支 付工程款時(shí)發(fā)包人提出工程質(zhì)量異議。 其此時(shí)的質(zhì)量異議屬于正常的抗辯法院對(duì)此必須審理。 由于工程質(zhì)量是否符合約定或法定屬于專業(yè)認(rèn)定的范圍在此 情況下法院應(yīng)當(dāng)要求主張一方申請(qǐng)鑒定。 如發(fā)包人雖提出異議但拒絕質(zhì)量鑒定的法院應(yīng)盡釋明的義務(wù) 如經(jīng)釋明發(fā)包人仍拒絕提出申請(qǐng)的可以發(fā)包人放棄質(zhì)量抗辯為由支 持承包人要求付款的訴訟請(qǐng)求或駁回發(fā)包人的訴訟請(qǐng)求。 對(duì)于司法解釋第十三條的 合理期限”可按建設(shè)部頒布的建 設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第四十條對(duì)最低保修期限的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。 女口：在正常使用條件下建設(shè)工程的最低保修期限為：基礎(chǔ)設(shè) 施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)

15、計(jì)文件規(guī)定的 該工程的合理使用年限墻面防水工程、 有關(guān)防水要求的衛(wèi)生間、房屋 和外墻壁面的防滲漏為年供熱與供冷系統(tǒng)為個(gè)月采暖期、 供冷期電氣 管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程為年。 其他項(xiàng)目的保修期由發(fā)包方與承包方約定。 應(yīng)當(dāng)注意的是建設(shè)工程的保修期自工程驗(yàn)收合格之日起計(jì) 算。 六、建設(shè)工程造價(jià)審計(jì)鑒定中應(yīng)當(dāng)注意的問題 建設(shè)工程施工合同糾紛中往往存在當(dāng)事人對(duì)工程價(jià)款沒有約 定或者約定不明的情況。 工程竣工后當(dāng)事人雙方就涉及工程質(zhì)量、工程量、工期延誤 以及工程造價(jià)等不能達(dá)成結(jié)算協(xié)議導(dǎo)致法院判決無據(jù)的情形在此情 況下應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自行協(xié)商選擇鑒定機(jī)構(gòu)。 在當(dāng)事人協(xié)商不成的情況下法院可以依職權(quán)委

16、托具備鑒定資 質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)予以審計(jì)鑒定并據(jù)此判決。 在具體操作中應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：（）根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī) 定申請(qǐng)鑒定屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任的范疇適用舉證責(zé)任的一般規(guī)則并 由承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人提出申請(qǐng)。 一般在當(dāng)事人申請(qǐng)的情況下法院才能啟動(dòng)鑒定程序而不輕易 依職權(quán)啟動(dòng)。 對(duì)于雙方當(dāng)事人均不提出鑒定申請(qǐng)但又非經(jīng)鑒定才能使案件 得到處理的法院可根據(jù) 誰主張誰舉證”的原則通過向當(dāng)事人釋明或 根據(jù)舉證責(zé)任分配原則確定是否由一方或雙方共同提出。 如經(jīng)釋明或舉證責(zé)任分配后當(dāng)事人仍堅(jiān)持或拒絕提起可以證 據(jù)不足不予支持。 ()重新提起鑒定程序應(yīng)慎之又慎。 只有在鑒定機(jī)構(gòu)不具備鑒定資格、鑒定程序違法、鑒定結(jié)論 依據(jù)明

17、顯不足或者經(jīng)質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的情況下才準(zhǔn)許當(dāng)事人 申請(qǐng)重新鑒定。 ()當(dāng)事人對(duì)審計(jì)鑒定結(jié)論提出異議應(yīng)當(dāng)由鑒定人員出庭接 受質(zhì)詢對(duì)其鑒定使用的方法和標(biāo)準(zhǔn)做出說明并就當(dāng)事人提出的異議 和鑒定報(bào)告中涉及的專業(yè)性術(shù)語進(jìn)行必要的解釋。 如鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為鑒定結(jié)論可能存在部分錯(cuò)誤的應(yīng)當(dāng)允許鑒定 機(jī)構(gòu)對(duì)此予以補(bǔ)正。 ()鑒定結(jié)果不完整、不確定或鑒定報(bào)告遺漏鑒定事項(xiàng)的法 院應(yīng)當(dāng)通知鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行補(bǔ)充鑒定。 ()對(duì)于在一審訴訟中已委托鑒定的如果鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定 人員具有相應(yīng)資格鑒定程序合法且經(jīng)過一審?fù)徺|(zhì)證當(dāng)事人無正當(dāng) 理由在二審中請(qǐng)求重新鑒定的原則上不予支持。 總之在啟動(dòng)鑒定程序時(shí)應(yīng)當(dāng)把握以下原則：如建設(shè)工程款

18、的 造價(jià)或數(shù)額不需通過審計(jì)、鑒定即可以確定的一般不作鑒定能不全部 鑒定的則不進(jìn)行全部鑒定必須通過鑒定才能確定工程價(jià)款的也要盡 量減少鑒定次數(shù)以盡量縮短辦案周期降低訴訟成本。 七、準(zhǔn)確認(rèn)定和把握 黑白合同”及備案合同的效力 根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適 用法律問題的解釋第二十一條規(guī)定： 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行 訂立的建設(shè)施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容不一致的應(yīng)當(dāng) 以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算根據(jù)。 ”在此備案的中標(biāo)合同即 白合同”。 當(dāng)事人另行訂立的與備案合同有實(shí)質(zhì)性不同內(nèi)容的合同為 黑合同”。 對(duì) 黑白合同”除了對(duì)其是否備案的客觀事實(shí)進(jìn)行判斷外根據(jù) 招投標(biāo)法及相關(guān)司法

19、解釋規(guī)定精神對(duì) 黑白合同”實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同 的判斷主要是根據(jù)合同中影響或者決定當(dāng)事人基本權(quán)利義務(wù)的條款 來判斷。 一般是指合同約定的工程價(jià)款、工程量、工程質(zhì)量和工程期 限。 由于該部分內(nèi)容對(duì)當(dāng)事人之間的利益影響最大同時(shí)還涉及固 定招標(biāo)人和中標(biāo)人的基本權(quán)利義務(wù)因此對(duì)涉及上述方面內(nèi)容的變更 均可認(rèn)為是合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更即應(yīng)為 黑合同”。 （一）依照招投標(biāo)法及關(guān)于審理建筑工程施工合同糾 紛案件適用法律問題的解釋相關(guān)規(guī)定的精神準(zhǔn)確把握 黑白合同 的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)依法維護(hù)中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。 在認(rèn)定黑白合同”與備案合同的效力時(shí)應(yīng)分別情形予以認(rèn)定 處理：（）對(duì)按照規(guī)定屬于強(qiáng)制招標(biāo)范圍內(nèi)的招投標(biāo)項(xiàng)目往往系國(guó)家

20、投資、融資項(xiàng)目因事關(guān)社會(huì)公共利益和公共安全其備案是國(guó)家對(duì)該部 分民事活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)和監(jiān)督的有效手段因此對(duì)必須招投標(biāo)的項(xiàng)目應(yīng) 依據(jù)備案的中標(biāo)合同進(jìn)行結(jié)算（）對(duì)于工程項(xiàng)目并非強(qiáng)制招投標(biāo)范圍 但建設(shè)單位根據(jù)當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T要求或者自愿進(jìn)行招投標(biāo)并根據(jù) 其結(jié)果簽訂施工合同、將合同進(jìn)行備案。 根據(jù)招投標(biāo)法第二條 在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行招投標(biāo) 活動(dòng)必須遵守本法”的規(guī)定從維護(hù)招投標(biāo)市場(chǎng)的規(guī)范以及對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng) 秩序維護(hù)的角度出發(fā)只要是根據(jù)招投標(biāo)法進(jìn)行的招投標(biāo)并因此簽訂 的合同都應(yīng)受該法的約束對(duì)備案合同之外另行簽訂的合同應(yīng)認(rèn)定為 黑合同”（）對(duì)既非強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目當(dāng)事人也未經(jīng)過招投標(biāo)程序但雙 方根據(jù)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管

21、部門的規(guī)定將施工合同備案之后當(dāng)事人在 備案合同之外又另行簽訂了與備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未 經(jīng)備案。 對(duì)于此類合同的認(rèn)定應(yīng)以該合同是否違反法律禁止性規(guī)定是 否體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意思表示進(jìn)行判斷。 由于備案合同之外簽訂的合同不違反法律禁止性規(guī)定且體現(xiàn) 了當(dāng)事人真實(shí)意思表示應(yīng)當(dāng)作為雙方的結(jié)算依據(jù)。 （二）根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛 案件適用法律問題的解釋精神在涉及 黑合同”的認(rèn)定時(shí)還應(yīng)把握以 下四點(diǎn)：一是施工合同的特性決定了所有施工合同都需要細(xì)化和變更 后才能履行通過招投標(biāo)形式簽訂的施工合同也不例外不能理解為通 過招投標(biāo)簽訂的合同在簽訂后就不能再進(jìn)行補(bǔ)充、 修訂、細(xì)化一簽到

22、對(duì)于在中標(biāo)合同簽訂后當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商在工程價(jià)款、工程質(zhì) 量和工程期限三個(gè)方面以外對(duì)合同內(nèi)容或條款進(jìn)行修改、 變更的行為 因不會(huì)涉及雙方利益的重大調(diào)整不會(huì)對(duì)合同的性質(zhì)產(chǎn)生影響也就不 會(huì)涉及黑白合同”的認(rèn)定和處理。 二是目前對(duì) 實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的認(rèn)定不宜過嚴(yán)。 如果合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變化有利于工程質(zhì)量該變更符合權(quán)利 與義務(wù)相一致的原則并不存在影響其他未中標(biāo)單位的利益也可認(rèn)定 該合同系對(duì)中標(biāo)合同的補(bǔ)充而不宜一概否定未備案合同的效力。 總之從寬把握 實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的底線和幅度不能與法律規(guī)定、 國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)規(guī)范相悖。 （三）在存在著多份無效 黑合同”的情況下工程驗(yàn)收合格如 何確定工程價(jià)款的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)各級(jí)法院的做法

23、不盡相同。 有的法院是根據(jù)個(gè)案情況對(duì)兩份以上的 黑合同”存在的差價(jià) 依據(jù)關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第 四條的規(guī)定適當(dāng)予以收繳有的根據(jù)當(dāng)事人導(dǎo)致合同無效的過錯(cuò)分配 兩份合同以上的差價(jià)有的是按照當(dāng)事人對(duì)工程建設(shè)質(zhì)量、 無效合同過 錯(cuò)、平衡當(dāng)事人利益、與市場(chǎng)平均造價(jià)是否相符等綜合因素決定兩份 以上的 黑合同”之間差價(jià)的分配。 最高法院對(duì)此也沒有作出統(tǒng)一規(guī)定。 但從其相繼公布的一些案例來看總體上要求法院在處理此類 案件時(shí)確定的裁判方案和思路應(yīng)當(dāng)符合 合同法規(guī)定的無效合同過 錯(cuò)責(zé)任原則、公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則等法律精神予以處理。 八、 關(guān)于工程款的訴訟時(shí)效 承包人起訴請(qǐng)求發(fā)包人支付工程款發(fā)包人以承包人主張權(quán)利 已超過訴訟時(shí)效為由抗辯的要注意保護(hù)承包人的合法權(quán)益。 對(duì)于雙方未就工程款決算達(dá)成一致或者工程款數(shù)額不確定或 者承包人提出結(jié)算書后發(fā)包人不及時(shí)審核和簽字由于發(fā)包人的付款 義務(wù)在此時(shí)尚不確定發(fā)包人以超過訴訟時(shí)效為由拒付工程款的不予 支持。 九、 關(guān)于合同條款的解釋中應(yīng)當(dāng)注意的問題 ()關(guān)于合同通用條款與專用條款之間關(guān)系的認(rèn)定。 在審理涉及房地產(chǎn)糾紛案件中有關(guān)建筑工程施工合同通用條 款部分基本米用建設(shè)部統(tǒng)一制定的格式合同在此基礎(chǔ)上雙方當(dāng)事人 再以補(bǔ)充協(xié)議或合同附件的形式對(duì)