建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難問題的處理(朱樹英)

1、For personal use only in study and research; not for commercialuse建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置主講人：朱樹英一、國(guó)家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同 示范文本（征求意見稿）通用條款的主要內(nèi)容For pers onal use only in study and research; not for commercial use已經(jīng)在國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)上使用12年的1999版建設(shè)工程施工 合同（示范文本），已嚴(yán)重不適應(yīng)市場(chǎng)的需要和國(guó)家法律、法 規(guī)的規(guī)定，尤其是最高人民法院 2005年1月1日的關(guān)于審理

2、建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（下稱司法解 釋）施行以來，原示范文本的不適應(yīng)市場(chǎng)需求以及施工企業(yè)合同 管理落后的矛盾更突出。由國(guó)家工商局和住建部組建的示范文本 修訂課題組已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本去年年 底已經(jīng)專家評(píng)審原則通過。目前正在各界征求進(jìn)一步的修改意 見。新版施工合同示范文本的主要內(nèi)容是：1. 一般約定1.2語言文字1.3法律1.4合同文件的優(yōu)先順序1.5圖紙和承包人文件1.6聯(lián)絡(luò)1.7權(quán)益轉(zhuǎn)讓1.8嚴(yán)禁賄賂1.9化石、文物1.10知識(shí)產(chǎn)權(quán)2. 發(fā)包人2.1發(fā)包人的一般義務(wù)2.2現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)入權(quán)2.3許可或批準(zhǔn)2.4發(fā)包人付款能力證明2.5發(fā)包人人員和其他承包商3.

3、 承包人3.1承包人的一般義務(wù)3.2項(xiàng)目經(jīng)理3.3項(xiàng)目經(jīng)理部3.4承包人人員的管理3.6分包4. 監(jiān)理人與造價(jià)咨詢?nèi)?.1監(jiān)理人的權(quán)利4.2監(jiān)理人員4.3監(jiān)理人的指示4.4確定4.5造價(jià)咨詢?nèi)?. 工程材料與設(shè)備5.1發(fā)包人供應(yīng)材料與設(shè)備5.2承包人采購(gòu)材料與設(shè)備5.3材料與工程設(shè)備的接收與拒收5.4材料與工程設(shè)備的保管與使用5.5材料與工程設(shè)備的所有權(quán)5.6交通運(yùn)輸6. 施工準(zhǔn)備6.1開工日期6.2施工組織設(shè)計(jì)6.3施工準(zhǔn)備6.4測(cè)量放線7. 進(jìn)度與工期7.1合同進(jìn)度計(jì)劃7.2合同進(jìn)度計(jì)劃的修訂7.3發(fā)包人導(dǎo)致的工期延誤7.4不可預(yù)見事件7.5承包人導(dǎo)致的工期延誤7.6逾期竣工違約金7.7暫

4、停施工7.8提前竣工8. 安全文明施工、職業(yè)健康和環(huán)境保護(hù)8.1安全文明施工8.2員工權(quán)利與職業(yè)健康8.3環(huán)境保護(hù)9. 變更9.1變更的范圍9.2提請(qǐng)變更的主體9.3變更程序9.4變更引起的價(jià)格調(diào)整9.5變更引起的工期調(diào)整接9.變更9.6暫列金額9.7暫估價(jià)9.8計(jì)日工9.10法律變化引起的調(diào)整9.9價(jià)格波動(dòng)引起的調(diào)整9.11承包人的合理化建議10. 計(jì)量與支付10.1工程價(jià)款的約定10.2單價(jià)子目的計(jì)量10.3總價(jià)子目的計(jì)量10.4預(yù)付款10.5工程進(jìn)度付款10.6質(zhì)量保證金11-13.竣工結(jié)算、試驗(yàn)與檢驗(yàn)、竣工驗(yàn)收與工程試車11. 竣工結(jié)算11.1竣工付款申請(qǐng)11.2竣工付款證書及支付的時(shí)

5、間12. 試驗(yàn)與檢驗(yàn)12.1試驗(yàn)12.2隱蔽工程驗(yàn)收12.3中間驗(yàn)收13. 竣工驗(yàn)收與工程試車13.1竣工驗(yàn)收條件13.2竣工驗(yàn)收程序13.3竣工日期13.5接收與部分工程的接收13.4重新試驗(yàn)13.6工程試車13.7竣工清場(chǎng)與地表還原14. 缺陷責(zé)任與保修責(zé)任14.1缺陷責(zé)任期14.2缺陷責(zé)任14.3保修責(zé)任15. 工程風(fēng)險(xiǎn)與保險(xiǎn)15.1承包人風(fēng)險(xiǎn)15.2發(fā)包人風(fēng)險(xiǎn)15.3不可抗力15.4保險(xiǎn)16. 合同違約16.1發(fā)包人嚴(yán)重違約16.2發(fā)包人違約責(zé)任的承擔(dān)16.3承包人嚴(yán)重違約16.4承包人違約責(zé)任的承擔(dān)16.5第三人造成的違約16.6繼續(xù)履行17. 合同的終止17.1當(dāng)事人約定終止17.

6、2因發(fā)包人原因?qū)е碌暮贤K止17.3因承包人原因?qū)е碌暮贤K止17.4因不可抗力導(dǎo)致的合同終止18. 索賠18.1承包人索賠程序18.2承包人獲得賠付的方式18.3發(fā)包人索賠的程序18.4發(fā)包人獲得賠付的方式19. 爭(zhēng)議的解決19.1和解19.2調(diào)解19.3提請(qǐng)爭(zhēng)議評(píng)審小組裁定19.4仲裁或訴訟19.5連續(xù)施工19.6爭(zhēng)議解決條款效力20. 合同的生效20.1 一般規(guī)定20.2附條件生效20.3附期限生效20.4合同備案二、建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確 處置由于國(guó)家立法滯后、建筑管理市場(chǎng)不規(guī)范，以及施工企業(yè)的 合同管理存在的欠缺和疏漏，我國(guó)建筑領(lǐng)域出現(xiàn)了一系列新問 題，其中

7、不少是疑難復(fù)雜的法律問題，集中反映在中鐵建設(shè)麥加 輕軌項(xiàng)目的巨虧和上海施工現(xiàn)場(chǎng)的 11 15大火致58人死73人 傷的兩大案例。（一）建筑市場(chǎng)震驚國(guó)內(nèi)外的兩起特別重大的案件1、從上海11 15大火反映的建筑市場(chǎng)管理存在的突出問題吸取教訓(xùn)2010年11月15日14時(shí)15分左右，因工人焊接引起火星，幾個(gè)零星的火點(diǎn)出現(xiàn)在728號(hào)住宅樓的腳手架上，并迅速吞噬著 防護(hù)網(wǎng)，濃煙隨即冒起，火勢(shì)迅速蔓延。10分鐘之后，消防隊(duì)趕 到現(xiàn)場(chǎng)開始救火，經(jīng)過4個(gè)多小時(shí)的緊張搶救，當(dāng)日18時(shí)30分, 大火基本被撲滅。直至22點(diǎn)33分，整幢大樓的明火被徹底撲滅， 消防隊(duì)員進(jìn)行最后的搜救工作，同時(shí)對(duì)余火進(jìn)行撲滅。11月19日

8、，經(jīng)對(duì)遇難者遺骸的DNA檢測(cè)，上?！?11?15”火災(zāi)事故遇難 人數(shù)為58人，其中男性22人，女性36人。除此之外，有73人 在本次大火中受傷。2010年11月26日，上海市人民檢察院第二分院對(duì)在上?！?11 15”特別重大火災(zāi)事故中涉嫌重大責(zé)任事故罪的原上海 市靜安區(qū)建設(shè)總公司法定代表人、總經(jīng)理董放、原上海佳藝建筑 裝飾工程公司法定代表人、總經(jīng)理黃佩信等13名犯罪嫌疑人，依法批準(zhǔn)逮捕。此后，上海市人民檢察院第二分院又依法對(duì)靜安 區(qū)建交委主任高偉忠、靜安區(qū)建交委綜合科科長(zhǎng)周建民和靜安區(qū)建交委建管辦副主任張權(quán)等三名“ 11 15”特別重大火災(zāi)事故責(zé)任人，分別以涉嫌濫用職權(quán)罪等立案?jìng)刹椴⑿淌戮辛簟?/p>

9、國(guó)務(wù)院事故調(diào)查組認(rèn)定的五大問題為：第一，電焊工無特種作業(yè)人員資格證上崗作業(yè)，嚴(yán)重違反操 作規(guī)程，且引發(fā)大火后逃離事故現(xiàn)場(chǎng)。第二，裝修工程違法層層多次分包，導(dǎo)致安全責(zé)任不落實(shí)。第三，施工作業(yè)現(xiàn)場(chǎng)管理混亂，安全措施不落實(shí)，存在明顯 的搶工期、搶進(jìn)度、突擊施工行為。第四，事故現(xiàn)場(chǎng)違規(guī)使用大量尼龍網(wǎng)等易燃材料，導(dǎo)致大火 迅速蔓延，人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失擴(kuò)大。第五，有關(guān)部門安全監(jiān)管不力，對(duì)停產(chǎn)后復(fù)工的建設(shè)項(xiàng)目安全管理不到位。接1、從上海11 15大火反映的建筑市場(chǎng)管理存在的突出問 題吸取教訓(xùn)為吸取事故教訓(xùn)，上海市人民政府出臺(tái)了整頓建筑市場(chǎng)的22條新規(guī)定。今年2月10日，法制日?qǐng)?bào)對(duì)此作了報(bào)道。2、中鐵建設(shè)集團(tuán)

10、承包沙特麥加輕軌項(xiàng)目疏于簽訂索賠管理引 起巨虧30年的海外歷練使中鐵建設(shè)成為全球最大的工程承包商，一 條僅18公里的輕軌改變了這一切。當(dāng)57歲的中鐵十八局集團(tuán)有 限公司董事長(zhǎng)劉金林接下沙特麥加輕軌項(xiàng)目時(shí)，他不會(huì)想到這會(huì) 創(chuàng)造中國(guó)最大海外工程項(xiàng)目虧損紀(jì)錄，隨之而來的是其職業(yè)生涯的終結(jié)。這原本是一條讓整個(gè)伊斯林世界振奮的標(biāo)志性工程一連 接麥加禁寺和阿拉法特山，全長(zhǎng)18.25公里，時(shí)速最高達(dá)360公 里，從麥地那至麥加只需半小時(shí)。它的誕生就是為了避免4年前麥加朝覲時(shí)362人死于踩踏事故的悲劇重演。從商業(yè)角度看，總 造價(jià)17.7億美元的這一項(xiàng)目堪稱近年中東基礎(chǔ)建設(shè)風(fēng)潮的標(biāo)志。 2009年2月，中國(guó)鐵建

11、股份有限公司成為圣城輕軌的總承包商， 中鐵十八局是具體承建公司。2010年9月23日早上6點(diǎn)30分，中鐵建一位不愿具名的高 管回憶，麥加輕軌最后一節(jié)鋼軌在加馬拉車站落下，整道工人擰 緊最后一顆螺栓。但在這個(gè)值得慶祝的時(shí)刻，劉金林卻是五味雜 陳。離竣工還有3個(gè)月時(shí)，因工期延誤劉在麥加被就地解職，退 居為公司的高級(jí)顧問。之后，中國(guó)鐵建公告稱，麥加輕軌項(xiàng)目將 給其帶來41.53億元人民幣的巨額虧損，幾近其全年利潤(rùn)的一半。 中國(guó)鐵建解釋虧損的原因是開工后，因?yàn)闃I(yè)主不斷提出新的功能 需求、指令性變更、增加工程量、地下管網(wǎng)和征地拆遷嚴(yán)重滯后 等原因，導(dǎo)致項(xiàng)目工作量和成本投入大幅增加，計(jì)劃工期出現(xiàn)階 段性延

12、誤。在此情況下，中國(guó)鐵建全力確保工期進(jìn)度，增加投入 了大量人力、物力和財(cái)力，項(xiàng)目成本因此超出預(yù)期。今年1月24日，法制日?qǐng)?bào)對(duì)此作了公開報(bào)道。今年2月13日，中央宣布鐵道部部長(zhǎng)劉志軍免職。（二）建設(shè)工程施工合同十個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn) 確處置1、因違法招投標(biāo)引起施工合同無效是司法解釋的新規(guī)定，準(zhǔn)確判定因招投標(biāo)違法的兩大原因?qū)е潞贤瑹o效應(yīng)引起高度重視 必須公開招標(biāo)的工程如果未招標(biāo)即開工，包括開工后補(bǔ)辦中 標(biāo)手續(xù)；或者違法招投標(biāo)致中標(biāo)無效的，都會(huì)導(dǎo)致施工合同無效, 這是司法解釋第一條第（三）款的新規(guī)定。在司法實(shí)踐中出現(xiàn)多 起同類案件和不同的表現(xiàn)形式，以及因此造成的合同無效如何結(jié) 算工程價(jià)款，成

13、為當(dāng)前建設(shè)工程糾紛案件審理的一大難點(diǎn)法律問 題。建筑經(jīng)濟(jì)2010年第11期刊登題為因違法招投標(biāo)導(dǎo)致 施工合同無效與黑白合同的區(qū)別及應(yīng)注意的法律問題的文章可 作為借鑒。2、行為無效與表見代理是施工企業(yè)分包合同管理的重點(diǎn)（1）行為無效是指承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)的 實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種情況。加強(qiáng) 集團(tuán)施工企業(yè)內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制的管理對(duì)策可采取全系統(tǒng)項(xiàng)目經(jīng) 理統(tǒng)一管理辦法，履行具體工程項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理部應(yīng)以中標(biāo)人的 名義組成，以避免無謂違法分包。杭州地鐵事故反映的項(xiàng)目承包 管理缺陷，以及中鐵某局被判與違法的項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé) 任的案件應(yīng)吸取的教訓(xùn)。國(guó)務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量

14、管理?xiàng)l例第 78條規(guī)定；本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的 單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn) 可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其 他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合 同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將 其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單 位承包的行為。（2）項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人或項(xiàng)目經(jīng)理部履約越權(quán)產(chǎn)生的表見代理及 其法律后果。表見代理是指由于

15、行為人的過失或基于行為人與無權(quán)代理人 之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之 發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一 種特殊的無權(quán)代理。我國(guó)關(guān)于表見代理的立法宗旨，在于維護(hù)代理制度的信用與 穩(wěn)定，確保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，第三人有 理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)，是表見代理的成立條件。如果第 三人因疏忽大意而未對(duì)代理人身份及權(quán)限予以必要審查，以致誤 信無權(quán)代理人有代理權(quán)，則表見代理不能成立。國(guó)家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制，建 設(shè)工程項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制施行中存在產(chǎn)生表見代理的特定條件。加 強(qiáng)施工企業(yè)對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預(yù)防承擔(dān)項(xiàng)

16、目經(jīng)理個(gè)人 責(zé)任可采取的對(duì)策：首先，對(duì)借用人員要加強(qiáng)考察，對(duì)人品不好、不守信用的要 拒絕借用，要防止因用人不當(dāng)引起的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榘疵穹ㄍ▌t 第43條的規(guī)定，法人的工作人員在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的民事責(zé)任應(yīng)由 人承擔(dān)。其次，對(duì)外部人員的內(nèi)部承包應(yīng)與借出單位簽訂人員借用協(xié) 議；與借用人員本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應(yīng)明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān) 系，協(xié)議還應(yīng)明確如發(fā)生爭(zhēng)議通過法院訴訟解決；如授予其項(xiàng)目 經(jīng)理職務(wù)的，應(yīng)簽發(fā)授權(quán)委托書明確其職權(quán)范圍并經(jīng)工商登記機(jī) 關(guān)作企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)人備案。此外，應(yīng)對(duì)內(nèi)部承包的項(xiàng)目經(jīng)理限制其權(quán)利，與發(fā)包人的承 發(fā)包合同中應(yīng)明確工程款必須通過銀行支付到承包人賬戶，項(xiàng)目 經(jīng)理無權(quán)以個(gè)人簽名方式取款或收取現(xiàn)

17、金。此外，如授予項(xiàng)目公 章的，可把公章刻制得大一些，在章上明確刻明“本公章僅用于 工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對(duì)外發(fā)生合同關(guān)系”。3、從上海某涉外工程索賠案看加強(qiáng)履約抗辯權(quán)的學(xué)習(xí)研究， 施工過程中的簽證、索賠管理要落到實(shí)處法國(guó)某國(guó)際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件 中，因發(fā)包人未按期支付一個(gè)月的進(jìn)度款行使抗辯權(quán)，先停工、 后解約、再通過司法程序提出損失賠償請(qǐng)求，索賠分為“已完工 程價(jià)款”、“終止合同前后的直接損失”、“終止合同引起的預(yù)期利益損失”三大部分，19個(gè)小項(xiàng)。第一大部分“已完工程價(jià)款”包括：“已完工程款”、“已開始未完成工程價(jià)款”、“開 辦費(fèi)”3個(gè)小項(xiàng)；第二大部分“終止合同前后的

18、直接損失”包括：“合同終結(jié)前工程延誤損失”、“移走臨時(shí)設(shè)施設(shè)備費(fèi)用”、“合同終結(jié)后遣散期間開辦費(fèi)”、“履約保函延期手續(xù)費(fèi)”、“未足額收回的政府規(guī)費(fèi)”、“外籍員工提前終止住房租約的損 失”、“未足額積累的人員遣散費(fèi)”、“遣返人員待工費(fèi)”、“未 足額積累的機(jī)械設(shè)備費(fèi)”、“分包合同解除費(fèi)”、“材料倉(cāng)儲(chǔ) 費(fèi)”、“法律咨詢費(fèi)”、“利息損失”等 13個(gè)小項(xiàng)；第三大部 分“終止合同引起的預(yù)期利益損失”包括：“未完工程的總部管 理費(fèi)”、“風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)”、“利潤(rùn)的損失”3個(gè)小項(xiàng)，索賠請(qǐng)求共2543 萬美元。案件經(jīng)審理，承包人最后獲賠 763萬美元。最高院的第40號(hào)文件關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛 案件若干問題的指

19、導(dǎo)意見第17條規(guī)定“合理適用不安抗辯權(quán) 規(guī)則，維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益”。履約抗辯權(quán)理論是實(shí)施工程簽證 和索賠的法律依據(jù)，國(guó)內(nèi)施工企業(yè)應(yīng)對(duì)發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，本案 可作為借鑒的行使履約抗辯權(quán)的成功案例。接3、從上海某涉外工程索賠案看加強(qiáng)履約抗辯權(quán)的學(xué)習(xí)研究，施工過程中的簽證、索賠管理要落到實(shí)處法國(guó)某國(guó)際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件 中，因發(fā)包人未按期支付一個(gè)月的進(jìn)度款行使抗辯權(quán)，先停工、 后解約、再通過司法程序提出損失賠償請(qǐng)求，索賠分為“已完工 程價(jià)款”、“終止合同前后的直接損失”、“終止合同引起的預(yù) 期利益損失”三大部分，19個(gè)小項(xiàng)。第一大部分“已完工程價(jià) 款”包括：“已完工程款”、“

20、已開始未完成工程價(jià)款”、“開 辦費(fèi)”3個(gè)小項(xiàng)；第二大部分“終止合同前后的直接損失”包括：“合同終結(jié)前工程延誤損失”、“移走臨時(shí)設(shè)施設(shè)備費(fèi)用”、“合同終結(jié)后遣散期間開辦費(fèi)”、“履約保函延期手續(xù)費(fèi)”、“未足額收回的政府規(guī)費(fèi)”、“外籍員工提前終止住房租約的損 失”、“未足額積累的人員遣散費(fèi)”、“遣返人員待工費(fèi)”、“未 足額積累的機(jī)械設(shè)備費(fèi)”、“分包合同解除費(fèi)”、“材料倉(cāng)儲(chǔ) 費(fèi)”、“法律咨詢費(fèi)”、“利息損失”等 13個(gè)小項(xiàng)；第三大部 分“終止合同引起的預(yù)期利益損失”包括：“未完工程的總部管 理費(fèi)”、“風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)”、“利潤(rùn)的損失”3個(gè)小項(xiàng)，索賠請(qǐng)求共2543 萬美元。案件經(jīng)審理，承包人最后獲賠 763萬美元

21、。最高院的第40號(hào)文件關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛 案件若干問題的指導(dǎo)意見第17條規(guī)定“合理適用不安抗辯權(quán) 規(guī)則，維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益”。履約抗辯權(quán)理論是實(shí)施工程簽證 和索賠的法律依據(jù)，國(guó)內(nèi)施工企業(yè)應(yīng)對(duì)發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，本案 可作為借鑒的行使履約抗辯權(quán)的成功案例。4、從武漢三建被索賠3032萬逾期違約金，看施工企業(yè)注重工期順延簽證和工期延誤損失索賠的重要性武漢三建在提起工程欠款訴訟后，發(fā)包人因其工期逾期另案提起訴訟索賠5280萬元，承包人最終被判承擔(dān)3032萬元，成為國(guó)內(nèi)同類案件被判逾期違約金之最。順延工期是承包人行使履約 抗辯權(quán)的主要目標(biāo)，新版施工合同示范文本通用條款第9條第3款、第7款都

22、規(guī)定工期順延的情形。確保工期是承包人的法定義 務(wù)，工期延誤也是一旦涉訟發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)。及時(shí)辦理工期順延或停工手續(xù)是加強(qiáng)工期簽證管理的主要內(nèi)容。要加強(qiáng)工期管理首先要加強(qiáng)開、竣證據(jù)的管理，司法解釋第14條對(duì)認(rèn)定實(shí)際竣工日期的相關(guān)規(guī)定以及施工企業(yè)應(yīng)注重的針 對(duì)性管控。承包人提起工程款訴訟時(shí)應(yīng)設(shè)定“訴訟防火墻”，以 及抗辯發(fā)包人反訴承包人工期延誤的對(duì)策。5、落實(shí)情勢(shì)變更規(guī)定，加強(qiáng)相應(yīng)簽證，妥善解決履約過程中 價(jià)格調(diào)整矛盾九部委的通用合同條款第16條第1款對(duì)價(jià)款調(diào)整已作有明確 規(guī)定。新版施工合同示范文本第9條第9款也作了價(jià)格波動(dòng)的調(diào) 整的相應(yīng)規(guī)定。最高院的法發(fā)第40號(hào)文件對(duì)此也作了相關(guān)規(guī)

23、定。關(guān)于合同的固定價(jià)格遇市場(chǎng)材料、人工價(jià)格異動(dòng)引起的施工 企業(yè)巨額虧損的問題，施工企業(yè)解決問題的應(yīng)對(duì)思路和對(duì)策有：*合同價(jià)格固定且同時(shí)承包價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)的，要看合同條款中與價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)承包相對(duì)應(yīng)的，是否同時(shí)有預(yù)付款和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的相應(yīng)約 定，如合同并無預(yù)付款和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的相應(yīng)約定，有理由要求認(rèn)定在 簽約時(shí)就顯失公平。*合同價(jià)格固定且同時(shí)承包價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)包方也已給予預(yù)付 款和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的，一看預(yù)付款的比例，按行業(yè)交易習(xí)慣通常應(yīng)預(yù)付 合同年度總價(jià)款的25%如預(yù)付款已達(dá)到工程總價(jià) 25%勺，應(yīng)認(rèn) 定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移，此前提下承包人一般不能提出顯失公平主 張；二看風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的比例，合同約定風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)只承擔(dān)約定比例風(fēng)險(xiǎn)的， 價(jià)格異動(dòng)未

24、超過約定的風(fēng)險(xiǎn)比例，一般也不能再主張顯失公平。*地方政府主管部門有關(guān)價(jià)格異動(dòng)的調(diào)整規(guī)定可作為衡量顯 失公平的標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)行法律、法規(guī)并無如何衡量顯失公平標(biāo)準(zhǔn)的 情況下，參考“價(jià)格法”的三種價(jià)格性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定，作為政府 指導(dǎo)價(jià)，地方政府主管部門有相應(yīng)規(guī)定的，可要求對(duì)作為市場(chǎng)價(jià) 的固定價(jià)格進(jìn)行調(diào)整的依據(jù)。*合同價(jià)格固定且同時(shí)包死價(jià)格波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)（即風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)已含在 總價(jià)中），看固定價(jià)格范圍內(nèi)事實(shí)上是否包含有風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)的組成， 必要時(shí)可要求通過鑒定確認(rèn)。接5、落實(shí)情勢(shì)變更規(guī)定，加強(qiáng)相應(yīng)簽證，妥善解決履約過 程中價(jià)格調(diào)整矛盾*根據(jù)案情或已過除斥期間不能認(rèn)定為顯失公平的，還有一 項(xiàng)對(duì)策是看發(fā)包方是否違約，發(fā)包人是否按

25、合同約定及時(shí)支付進(jìn) 度款，是否因發(fā)包人的原因逾期開工或工期延長(zhǎng)，逾期開工或工 期延長(zhǎng)與價(jià)格異動(dòng)有因果關(guān)系的，可參照合同法第63、107條之規(guī)定，要求價(jià)格異動(dòng)后果為違約所引起損失的組成部分，可 要求由違約方承擔(dān)價(jià)格異動(dòng)的相應(yīng)責(zé)任。*合同條款固定價(jià)格并對(duì)相關(guān)問題已作約定，由于價(jià)格異動(dòng) 造成承包人損失，承包人直接以相關(guān)約定有違公平原則要求解除合同的，因合同法第54、55條對(duì)此已有明確規(guī)定，以公平原則直接提出解約主張一般不會(huì)獲得支持。6、 從江都建總被判不承擔(dān)施工現(xiàn)場(chǎng)人身侵權(quán)責(zé)任案，看重視 隱蔽工程驗(yàn)收的簽證管理的重要性， 加強(qiáng)隱蔽工程驗(yàn)收并落實(shí)責(zé) 任江都建總面臨一起施工現(xiàn)場(chǎng)的人身傷害侵權(quán)賠償案，現(xiàn)場(chǎng)

26、兩 名工人的雙腿受傷被截肢引起巨額損害賠償案件。江都建總按侵權(quán)責(zé)任法第86條之規(guī)定，提供“隱蔽工程驗(yàn)收單”證明自己沒有過錯(cuò)，法院以此判處免于施工企業(yè)的賠償責(zé)任。隱蔽工程部位偷工減料或質(zhì)量缺陷是導(dǎo)致工程合同重大安全、質(zhì)量事故的根本原因。隱蔽工程是指地基、結(jié)構(gòu)、電氣管線、 供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項(xiàng)工程。經(jīng)覆蓋的隱蔽 部位如存在質(zhì)量缺陷同時(shí)也被隱蔽，其隱蔽的特性成為承包人偷 工減料的最有利的部位，故隱蔽部位質(zhì)量驗(yàn)收應(yīng)成為確保工程質(zhì) 量的關(guān)鍵。施工企業(yè)要加強(qiáng)隱蔽工程驗(yàn)收的簽證管理，強(qiáng)化對(duì)隱蔽工程 驗(yàn)收的參與和確認(rèn)。因新版合同通用條款第 12條第2款規(guī)定如 發(fā)包人不參加隱蔽工程驗(yàn)收，承包人

27、可自行通過驗(yàn)收，因此，尤 其是要強(qiáng)化發(fā)包人如未參加驗(yàn)收的簽證管理，預(yù)防因簽證資料不 全產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。7、對(duì)工程簽證、索賠要有全新的認(rèn)識(shí)，尤其是承包人索賠期限的重大改變司法解釋第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同 意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng) 事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。”這是有執(zhí)法效力 的司法解釋首次作出的對(duì)工程簽證和索賠的明確規(guī)定。但對(duì)1999出版施工合同示范文本對(duì)承發(fā)包雙方索賠期限不 統(tǒng)一的問題，新版施工合同示范文本第 18條“索賠”，把承發(fā) 包雙方的索賠期限都規(guī)定在28天內(nèi)，逾期不

28、提出視為放棄索賠。 這是對(duì)1999版施工合同示范文本的根本性改變，應(yīng)引起承包人 的高度重視并據(jù)此加強(qiáng)工程合同的簽證和索賠管理。&加強(qiáng)合同備案管理，高度重視新版合同文本預(yù)防黑白合同 的特別約定由于施工承包合同經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)墊資方式，按司法解釋第21條 的規(guī)定，墊資作有效處理并作為計(jì)價(jià)的依據(jù)，須把墊資的合同進(jìn) 行備案；如果墊資條款未約定在中標(biāo)并經(jīng)備案的白合同中，不能 作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。衡量黑白合同的界限：一是已經(jīng)中標(biāo)， 二是已經(jīng)備案，兩要件缺一不可。為從根本上解決黑白合同問題，新版施工合同示范文本通用 條款第20第4款明確規(guī)定：“承發(fā)包雙方特別約定：（1）經(jīng)備案的合同是雙方的真實(shí)意思表示

29、，雙方承諾不再另行簽訂與備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的其它合同或協(xié)議;（2）合同的工期、質(zhì)量以及造價(jià)的計(jì)價(jià)方式、支付、結(jié)算條 款均系實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；（3）經(jīng)備案的合同如實(shí)質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生改變須重新備案 ，未經(jīng) 重新備案的，則不發(fā)生合同效力。（4）當(dāng)事人就本工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備 案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為 結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！?、高度重視對(duì)合同約定的違約金過高的應(yīng)對(duì)對(duì)策經(jīng)過工程招投標(biāo)，施工合同一般都會(huì)約定高額違約金。承包 人起訴索要工程欠款時(shí)，發(fā)包人一般都會(huì)以工期延誤或質(zhì)量缺陷 為由提出反訴，有的甚至是發(fā)包人先行起訴以占據(jù)主動(dòng)。按最 高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問題的解釋（二）第29條規(guī)定，以及40號(hào)文件第8條的規(guī)定，承包人如 遇到因違約金約定過高的反訴，應(yīng)首先提出要求降低的主張，并 要舉出證明違約金過高的證據(jù)，一般可以對(duì)對(duì)方的證據(jù)質(zhì)證證明 未超過所受損失的30%依據(jù)。10、新的施工合同示范文本對(duì)工程簽證、索賠管理提出的新 要求（1）提高和強(qiáng)化及時(shí)簽證、依約索賠的意識(shí)和自覺性，把簽 證和索賠作為加強(qiáng)造價(jià)管理、降低成本和提高企業(yè)效益的