李香武律師逐條解讀勞務(wù)派遣暫行規(guī)定

1、勞務(wù)派遣暫行規(guī)定逐條解讀李香武 檢察官勞務(wù)派遣暫行規(guī)定（ 2013 年 12 月 20 日人力資源和社會保障部第 21 次部務(wù)會審議通過）【人力資源和社會保障部令第 22 號】勞務(wù)派遣暫行規(guī)定已于 2013 年 12 月 20 日經(jīng)人力資源和社會保障部第 21 次部務(wù)會 審議通過，現(xiàn)予以公布，自 2014 年 3 月 1 日起施行。中華人民共和國人力資源和社會保障部2014 年 1 月 24 日第一章總則第一條 為規(guī)范勞務(wù)派遣，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，促進(jìn)勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，依據(jù)中華人民共和國勞動合同法 （以下簡稱勞動合同法）和中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例（以下簡稱勞動合同法實(shí)施條例）等法律、

2、 行政法規(guī)，制定本規(guī)定?！窘庾x】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣暫行規(guī)定（以下解讀部分簡稱為規(guī)定）的立法基礎(chǔ)以及立法宗旨，表明該規(guī)定為細(xì)則性條款，是對勞動合同法勞動合同法實(shí)施條例等法律法規(guī)的細(xì)化。本規(guī)定的頒布使 勞務(wù)派遣用工行為的管理有了更為明確具體細(xì)致的法律依據(jù)，避免了勞動合同法與實(shí)施條例部分條款不明確導(dǎo)致實(shí)踐無法操作的尷尬。第二條 勞務(wù)派遣單位經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，企業(yè)（以下稱用工單位）使用被派遣勞動者，適用本規(guī)定。依法成立的會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會以及民辦非企業(yè)單位等組 織使用被派遣勞動者，依照本規(guī)定執(zhí)行?！窘庾x】本條明確了規(guī)定的適用范圍，包括勞務(wù)派遣單位、用工單位以及被派遣勞動者。其中

3、最重要的是明 確了用工單位的范圍， 尤其明確了會計(jì)師事務(wù)所、 律師事務(wù)所等合伙組織和基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織也 可以作為用工單位采用勞務(wù)派遣用工， 此條與 勞動合同法 、勞動合同法實(shí)施條例 的適用范圍保持了一致。但需要注意的是，規(guī)定中用工單位的適用范圍排除了國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體，也就是說國家機(jī)關(guān)、 事業(yè)單位、 社會團(tuán)體采用勞務(wù)派遣用工模式使用編外人員時， 可以不受諸如用工比例不超 10%等規(guī)定的限制。 雖 然如此設(shè)計(jì)，照顧了國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體的特殊性，但是不作節(jié)制的放縱，可能會導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)、事 業(yè)單位、社會團(tuán)體濫用勞務(wù)派遣。第二章用工范圍和用工比例第三條 用工單位只能在

4、臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。 前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位； 替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、 休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)， 可以 由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位， 應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論， 提出方案和意見， 與工 會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。【解讀】本條是對實(shí)施勞務(wù)派遣崗位范圍的界定，本條的前兩款主要是重申了勞動合同法第 66 條的規(guī)定， 而第 3 款明確了輔助性崗位的認(rèn)定程序。 勞動合同法 及其

5、實(shí)施條例 雖然明確了勞務(wù)派遣只能在臨時性、 輔助性、替代性崗位上實(shí)施，并且對這“三性”的標(biāo)準(zhǔn)也做了一定的規(guī)定，但是對于輔助性崗位如何認(rèn)定的問題 卻沒有給予明確規(guī)定。這就導(dǎo)致了勞動合同法修正案出臺后，輔助性崗位有被勞務(wù)派遣單位與用工單位濫用 的趨勢。而此次規(guī)定進(jìn)一步明確了勞務(wù)派遣適用的“三性”崗位，尤其是明確了輔助性崗位的認(rèn)定程序，即需要經(jīng)過 職工代表大會或者全體職工的討論， 并且與工會平等協(xié)商， 發(fā)揮了工會民主管理的積極作用， 大大遏制了之前輔 助性崗位因缺少認(rèn)定程序和標(biāo)準(zhǔn)而被用工單位所濫用的現(xiàn)象。第四條 用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量， 使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%

6、。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。 計(jì)算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位 是指依照勞動合同法和勞動合同法實(shí)施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位?！窘庾x】 本條是對勞務(wù)派遣用工比例的明確規(guī)定， 特別規(guī)定了勞務(wù)派遣所占用工總量的比例， 并且確定了比例計(jì) 算的方法以及適用范圍。 根據(jù)此條規(guī)定， 用工單位使用被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%，而用工總量按照用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和進(jìn)行計(jì)算。 同時此條還明確了嚴(yán)控勞務(wù)派遣用 工比例的用工單位的范圍主要限于具有用人單位主體資格的各單位， 這就排除了不具有獨(dú)立用人主體資格的境外 企

7、業(yè)在中國的代表處，如外國企業(yè)常駐中國代表機(jī)構(gòu)、外國金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)等。第三章勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議的訂立和履行第五條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與被派遣勞動者訂立 2 年以上的固定期限書面勞動合同?！窘庾x】 本條是對被派遣勞動者勞動合同期限的規(guī)定，明確規(guī)定了勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的勞動合同為不低于 2 年的固定期限勞動合同，保障了被派遣勞動者勞動關(guān)系的穩(wěn)定性。但是該條仍回避了實(shí)務(wù)中大 家一直比較關(guān)心的被派遣勞動者能否簽訂無固定期限勞動合同的問題。 從本條保障被派遣勞動者勞動關(guān)系穩(wěn)定性 的立法目的來看，應(yīng)當(dāng)理解為規(guī)定并不禁止勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同，但需要 在協(xié)

8、商一致的前提下。第六條 勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。 勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用 期。【解讀】 本條是關(guān)于被派遣勞動者的試用期問題， 根據(jù)該條規(guī)定， 勞務(wù)派遣公司可以與被派遣勞動者約定一次試 用期， 即與同一個被派遣勞動者， 只能約定一次試用期。 至于被派遣勞動者被派遣至不同的企業(yè)時如何考核其是 否符合用工條件的問題， 用工單位可以與被派遣勞動者約定一定期限的試工期， 明確試工期內(nèi)考核方式、 考核程 序、 考核標(biāo)準(zhǔn)等， 但這種試工期在無特殊規(guī)定的情況下只能作為退回被派遣勞動者的依據(jù)，不能作為解除勞動合同的依據(jù)。第七條 勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：（一）派

9、遣的工作崗位名稱和崗位性質(zhì)；（二）工作地點(diǎn)；（三）派遣人員數(shù)量和派遣期限；（四）按照同工同酬原則確定的勞動報(bào)酬數(shù)額和支付方式；（五）社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額和支付方式；（六）工作時間和休息休假事項(xiàng)；（七）被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關(guān)待遇；（八）勞動安全衛(wèi)生以及培訓(xùn)事項(xiàng)；（九）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)荣M(fèi)用；（十）勞務(wù)派遣協(xié)議期限；（十一）勞務(wù)派遣服務(wù)費(fèi)的支付方式和標(biāo)準(zhǔn)；（十二）違反勞務(wù)派遣協(xié)議的責(zé)任；（十三）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞務(wù)派遣協(xié)議的其他事項(xiàng)?！窘庾x】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣協(xié)議必備內(nèi)容的規(guī)定。勞務(wù)派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣單位與用工單位就派遣勞動者一事在法律范圍內(nèi)進(jìn)行的約定，其相關(guān)內(nèi)容既涉及到勞務(wù)派遣

10、單位與用工單位各自權(quán)利義務(wù)的問題，同時也直接關(guān)系到勞動者的切身利益問題，所以勞務(wù)派遣協(xié)議對于派遣事項(xiàng)應(yīng)進(jìn)行明確約定。勞務(wù)派遣協(xié)議除了約定派遣人數(shù)、派遣期限、派遣崗位、工時休假等條款外，還必須約 定按照同工同酬原則確定的勞動報(bào)酬數(shù)額和支付方式，力圖從勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂開始，保障被派遣勞動者的合法權(quán)益。第八條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者履行下列義務(wù)：（一）如實(shí)告知被派遣勞動者勞動合同法第八條規(guī)定的事項(xiàng)、應(yīng)遵守的規(guī)章制度以 及勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容；（二）建立培訓(xùn)制度，對被派遣勞動者進(jìn)行上崗知識、安全教育培訓(xùn)；（三）按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定，依法支付被派遣勞動者的勞動報(bào)酬和相關(guān) 待遇；（四）按照

11、國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定，依法為被派遣勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，并 辦理社會保險(xiǎn)相關(guān)手續(xù)；（五）督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護(hù)和勞動安全衛(wèi)生條件；（六）依法出具解除或者終止勞動合同的證明；（七）協(xié)助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛；（八）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他事項(xiàng)?！窘庾x】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位義務(wù)的規(guī)定，包括告知義務(wù)、培訓(xùn)義務(wù)、支付勞動報(bào)酬義務(wù)、繳納社會保險(xiǎn)費(fèi) 義務(wù)，另外，勞務(wù)派遣單位還承擔(dān)著督促用工單位合法用工的義務(wù)以及協(xié)助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛 的義務(wù)。通過本條，首先明確了勞務(wù)派遣單位作為用人單位而應(yīng)盡的義務(wù)，其次明確了用工單位與被派遣勞動者發(fā)生糾紛時勞務(wù)派遣單位

12、的角色定位，要將勞務(wù)派遣單位作為被派遣勞動者“娘家人”的作用真正發(fā)揮出來。第九條用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條規(guī)定,向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇,不得歧視被派遣勞動者。【解讀】本條是關(guān)于用工單位義務(wù)的規(guī)定。本條除了重申用工單位需要履行 勞動合同法 第 62 條的義務(wù)之外， 還強(qiáng)調(diào)了用工單位不得因?yàn)橛霉ゎ愋偷牟?別而歧視被派遣勞動者。 如此一來， 被派遣勞動者在用工單位的合法權(quán)益有了進(jìn)一步的保障， 用工單位不但要保 障被派遣勞動者與勞動合同制勞動者享有同工同酬的權(quán)利， 并且在非報(bào)酬類的福利方面， 也同樣享有同等的權(quán)利。 第十條 被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的， 勞

13、務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請工傷認(rèn)定， 用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié) 助工傷認(rèn)定的調(diào)查核實(shí)工作。勞務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但可以與用工單位約定補(bǔ)償辦法。被派遣勞動者在申請進(jìn)行職業(yè)病診斷、鑒定時，用工單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜，并如實(shí)提供職業(yè) 病診斷、 鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、 工作場所職業(yè)病危害因素檢測結(jié)果等資料， 勞務(wù)派遣單位 應(yīng)當(dāng)提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料?！窘庾x】本條是關(guān)于被派遣勞動者在發(fā)生工傷或者罹患職業(yè)病時如何處理的問題。 勞務(wù)派遣用工的一大特點(diǎn)就是用人單位與用工單位分立， 而在此情況下， 被派遣勞動者在工作中發(fā)生工傷或者罹 患職業(yè)病的，會面臨一個很重要

14、的問題，那就是應(yīng)當(dāng)由誰來辦理工傷認(rèn)定手續(xù)或者職業(yè)病診斷、鑒定手續(xù)。該條 規(guī)定正好解決了這個問題， 明確了用工單位、 勞務(wù)派遣單位在工傷認(rèn)定以及職業(yè)病診斷、 鑒定過程中的角色分工 以及各自的義務(wù)。 在工傷認(rèn)定程序中， 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請工傷認(rèn)定， 用工單位則有協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查 核實(shí)工作。而在職業(yè)病診斷、鑒定程序中，用工單位則應(yīng)處于主導(dǎo)地位，負(fù)責(zé)處理職業(yè)病診斷、鑒定相關(guān)事宜， 并如實(shí)提供職業(yè)病診斷、 鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、 工作場所職業(yè)病危害因素檢測結(jié)果等資料， 在此過程中，作為用人單位的勞務(wù)派遣單位則應(yīng)當(dāng)提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。 另外本條還對工傷

15、保險(xiǎn)責(zé)任的歸屬進(jìn)行了規(guī)定， 根據(jù)本條規(guī)定， 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任， 但勞務(wù)派 遣單位可以與用工單位約定補(bǔ)償辦法， 只是這種雙方約定的補(bǔ)償辦法不能對抗被派遣勞動者直接向勞務(wù)派遣單位 主張工傷補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。第十一條 勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證被撤銷、 吊銷的，已經(jīng)與被派遣勞動者依法訂立的勞動合同應(yīng)當(dāng)履行至期限屆滿。雙方經(jīng)協(xié)商一致， 可以解除勞動合同?！窘庾x】本條是關(guān)于被派遣勞動者的勞動合同在勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者 勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證 被撤銷、吊銷的情況下如何處理的問題。自 2013 年 7 月 1 日起，勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法正式頒布施行，規(guī)定

16、所有經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位， 應(yīng)當(dāng)向所在地有許可管轄權(quán)的人力資源社會保障行政部門依法申請行政許可， 未經(jīng)許可， 任何單位和個人不得經(jīng) 意勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。 這就會存在行政許可與勞動合同期限不一致的情形， 為了保障勞動關(guān)系的穩(wěn)定性以及被派遣勞 動者的合法權(quán)益，避免勞務(wù)派遣單位濫用勞務(wù)派遣行政許可制度損害被派遣勞動者的合法權(quán)益，該條明確規(guī)定， 在此情況下，除非雙方協(xié)商一致解除勞動合同外，勞動合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行至期限屆滿。第十二條 有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位：（一）用工單位有勞動合同法第四十條第三項(xiàng)、第四十一條規(guī)定情形的；（二）用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)

17、閉、撤銷、決定提前解散 或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；（三）勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。 被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府 規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。【解讀】本條是關(guān)于用工單位退回被派遣勞動者情形的規(guī)定。本條款實(shí)際上是對勞動合同法第 65 條的一個補(bǔ)充，進(jìn)一步完善了勞務(wù)派遣用工中的退回機(jī)制，明確了哪些 情況下用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位。 只是在本條所規(guī)定的情形下被退回的， 勞務(wù)派遣單位不 得依據(jù)該退回情形解除勞動合同。 并且還規(guī)定了在被派遣勞動者被退回后不能解除勞動合同的情形下， 勞務(wù)派遣 單位如何安置被退回勞動者的問題， 即被

18、派遣勞動者退回后在無工作期間， 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地 人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。第十三條 被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規(guī)定情形的， 在派遣期限屆滿前， 用工單位不得依據(jù)本規(guī)定第十 二條第一款第一項(xiàng)規(guī)定將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位； 派遣期限屆滿的， 應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時方可退 回?！窘庾x】本條是對退回被派遣勞動者情形的限制。根據(jù)此規(guī)定，被派遣勞動者在具有勞動合同法第 42 條規(guī) 定的情形時，用工單位就不能依據(jù)勞動合同法第 40 條第3款、第41 條所規(guī)定的情形退回被派遣勞動者。該 條款可以說是對 勞動合同法 中用人單位不得解除勞動合同的制度的一種延伸

19、， 保障了被派遣勞動者享有與用 工單位中其他勞動者同等的權(quán)利，是對被派遣勞動者充分保護(hù)的一項(xiàng)規(guī)定。第四章勞動合同的解除和終止 第十四條 被派遣勞動者提前 30 日以書面形式通知勞務(wù)派遣單位，可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內(nèi) 提前 3 日通知勞務(wù)派遣單位，可以解除勞動合同。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況 及時告知用工單位?！窘庾x】本條是對勞動合同法第 65 條第 1 款的補(bǔ)充規(guī)定。勞動合同法第 65 條第1 款規(guī)定：“被派遣勞動者可以依照本法第36 條、第 38 條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。”勞動合同法第 36 條是對用人單位與勞動者協(xié)商解除勞動合同的規(guī)定，

20、第 38 條是對用人 單位出現(xiàn)違法情形侵害勞動者合法權(quán)益時，勞動者擁有單位解除權(quán)的規(guī)定。但是勞動合同法第 65 條第 1 款 中遺漏了勞動者可以依據(jù)勞動合同法第37 條的規(guī)定提前通知單方面解除勞動合同的情形，因此，本條明確了被派遣勞動者有權(quán)依據(jù)勞動合同法第37 條的所規(guī)定的情形單方面解除勞動合同的權(quán)利，進(jìn)一步完善了被派遣勞動者的辭職權(quán)。第十五條 被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回， 勞務(wù)派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同 約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同。被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回， 勞務(wù)派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，

21、被派遣 勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得解除勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外?！窘庾x】本條是關(guān)于被派遣勞動者被退回后工作安排的規(guī)定。本條是對勞動合同法第 65 條第 2 款的補(bǔ)充性規(guī)定。勞動合同法第 65 條第 2款規(guī)定：“被派遣勞動者 有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、 第二項(xiàng)規(guī)定情形的， 用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位， 勞務(wù)派遣 單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同?！庇纱丝梢钥闯?， 勞動合同法第 65 條第 2 款并未對 用工單位能否依據(jù)勞動合同法第 40 條第3 項(xiàng)、第 41 條所規(guī)定的情形將勞動者退回作出規(guī)定，本規(guī)定第 12 條對用工單位退回被派遣勞動

22、者的情形作出了補(bǔ)充性規(guī)定， 進(jìn)一步完善了勞務(wù)派遣用工中的退回機(jī)制。 但是對于 依據(jù)本規(guī)定第 12 條所規(guī)定的情形退回的勞動者該如何處理，需要進(jìn)一步的明確，依據(jù)本條的規(guī)定，勞務(wù)派 遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同， 但勞務(wù)派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得解除勞動合同。 本條規(guī)定旨在一方面保障了被派遣勞動者的權(quán)益， 另一方面也保障了勞務(wù)派遣單位的權(quán)益， 避免了被退回勞動者 故意不接受工作安排而每月領(lǐng)取生活費(fèi)情形的發(fā)生。第十六條 勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定

23、提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再 繼續(xù)經(jīng)營的，勞動合同終止。用工單位應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動者。解讀】本條規(guī)定是關(guān)于勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng) 營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營時勞動合同的處理問題。 勞務(wù)派遣單位有本條規(guī)定的情形時， 實(shí)際上勞動派遣單位從法律上進(jìn)入主體消亡狀態(tài)或者停止經(jīng)營狀態(tài)， 勞務(wù)派 遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同因?yàn)橐环街黧w資格消亡或受限， 而導(dǎo)致勞動合同不得不終止。 勞動合同終 止后，關(guān)于被派遣勞動者的安置問題，本條沒有明確規(guī)定，僅規(guī)定由用工單位與勞務(wù)派遣單位協(xié)商決定。但是， 這并不代表用工單位與勞務(wù)派遣單位可以隨意

24、安置被派遣勞動者， 雙方必須協(xié)商作出妥善的有利于被派遣勞動者 的安置方案。第十七條 勞務(wù)派遣單位因勞動合同法第四十六條或者本規(guī)定第十五條、 第十六條規(guī)定的情形， 與被派遣勞動者解 除或者 終止 勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依法向被派遣勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者解除勞動合同或終止勞動合同應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形。 本條實(shí)際上是對于勞動合同法實(shí)施條例第 31 條的一個補(bǔ)充， 勞動合同法實(shí)施條例第 31 條規(guī)定：“勞務(wù) 派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、 終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償， 依照勞動合同法第 46 條、第 47 條的規(guī)定執(zhí) 行?！钡潜疽?guī)定第 15 條、第 16 條又

25、增加了兩類解除、終止勞動合同的情形，對于此新增加的解除、終 止勞動合同的情形，根據(jù)本條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位也需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如此之后，被派遣勞動者可以獲得 解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形與勞動合同制員工可以獲得解除或終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形就基 本上一致了。第五章跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會保險(xiǎn)第十八條 勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的， 應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險(xiǎn)， 按照用工單 位所在地的規(guī)定繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，被派遣勞動者按照國家規(guī)定享受社會保險(xiǎn)待遇?！窘庾x】本條是關(guān)于跨地區(qū)勞動派遣用工，被派遣勞動者如何參加社會保險(xiǎn)的規(guī)定。 勞動者一般在用人單位所在地參加社會保險(xiǎn)， 但是

26、不排除勞務(wù)派遣用工中存在用人單位所在地與用工單位所在地 不一致的情況， 在跨地區(qū)勞務(wù)派遣過程中， 經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的用工單位往往通過經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)進(jìn) 行勞務(wù)派遣，來減少社會保險(xiǎn)費(fèi)用以降低用工成本，此種行為顯然嚴(yán)重侵害了被派遣勞動者的合法權(quán)益。因此， 本條對跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社會保險(xiǎn)問題進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，根據(jù)本條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的， 應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險(xiǎn)， 按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)， 被派遣勞動 者按照國家規(guī)定享受社會保險(xiǎn)待遇。第十九條 勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由分支機(jī)構(gòu)為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險(xiǎn)

27、費(fèi)。勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)， 繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)?！窘庾x】本條是關(guān)于跨區(qū)勞務(wù)派遣社會保險(xiǎn)參保主體的規(guī)定。根據(jù)本條規(guī)定，跨區(qū)勞務(wù)派遣社會保險(xiǎn)繳納需分兩種情況處理，一種是勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由分支機(jī)構(gòu)為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)；另一種是勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。本條對跨地區(qū)社保繳納主體做了明確的規(guī)定，對由用工單位為被派遣勞動者繳納社會保險(xiǎn)的情形做出了限制。第六章法律責(zé)任第二十條勞務(wù)派遣單位、用工單位違反

28、勞動合同法和勞動合同法實(shí)施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，按照勞動合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行?！窘庾x】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位與用工單位違法用工法律責(zé)任的規(guī)定。根據(jù)勞動合同法第九十二條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實(shí)施條例有關(guān)勞 務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門進(jìn)行處罰，包括責(zé)令停止違法行為、限期改正、沒收違法所的、罰款、吊銷其勞 務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證等措施。對于用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。本條是對勞動合同法第九十二條，勞務(wù)派遣單位與用工單位違法用工法律責(zé)任的重申。第二十一條 勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的，按照

29、勞動合同法第四十八條、第八十七條規(guī)定執(zhí)行?！窘庾x】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者勞動合同法律責(zé)任的規(guī)定。根據(jù)本條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的，被派遣勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；被派遣勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，被派遣勞動者可以依據(jù)勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞務(wù)派遣單位主張經(jīng)濟(jì)賠償金。第二十二條 用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的，由人力資源社會保障行政部門責(zé)令改正，給予警告；給被 派遣勞動者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！窘庾x】本條是關(guān)于用工單位違反輔助性崗位確定程序的

30、法律責(zé)任的規(guī)定。 勞務(wù)派遣崗位有三個限定性原則“臨時性、輔助性、替代性”， 勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第三條第三款明確規(guī)定了 用工單位作出使用被派遣勞動者的輔助性崗位的程序， 即需要經(jīng)過相關(guān)民主程序， 包括由職工代表大會或者全體 職工討論、 與工會或者職工代表平等協(xié)商確定、 在用工單位內(nèi)公示等程序， 如果用工單位違反上述程序擅自確定 輔助性崗位的， 可由人力資源社會保障行政部門責(zé)令改正， 給予警告。 對比用工單位其它違法行為需要承擔(dān)的法 律責(zé)任來看，本條的法律責(zé)任相對較輕。第二十三條 勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定第六條規(guī)定的，按照勞動合同法第八十三條規(guī)定執(zhí)行。【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位違法約定試用期的法律

31、責(zé)任的規(guī)定。 勞務(wù)派遣暫行規(guī)定第六條規(guī)定： “勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一 被派遣勞動者只能約定一次試用期?！痹撘?guī)定與勞動合同制關(guān)于試用期的規(guī)定相一致。因此，勞務(wù)派遣單位違反 試用期規(guī)定的法律責(zé)任與勞動合同制中用人單位違反試用期的法律責(zé)任也應(yīng)一致， 即違法約定的試用期已經(jīng)履行 的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。第二十四條 用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行?！窘庾x】本條是關(guān)于違法退回被派遣勞動者的法律責(zé)任的規(guī)定。勞動合同法第 65 條第 2 款以及勞務(wù)派遣

32、暫行規(guī)定第 12 條明確規(guī)定了在哪些情況下用工單位可將被 派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位，在非上述可退回情形下，用工單位退回被派遣勞動者的，均屬違法退回，用工單 位和勞務(wù)派遣單位需要按照勞動合同法第 92 條第 2 款的規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任， 即由勞動行政部門責(zé)令限期改正， 逾期不改正的， 以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款， 對勞務(wù)派遣單位， 吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可 證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第七章附則第二十五條 外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)和外國金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)等使用被派遣勞動者的， 以及船員用人單位以勞 務(wù)派遣形式使用國際遠(yuǎn)洋海員的，不受

33、臨時性、輔助性、替代性崗位和勞務(wù)派遣用工比例的限制。解讀】本條是對勞務(wù)派遣崗位限定性原則及勞務(wù)派遣用工比例限制的例外規(guī)定。本規(guī)定第 3 條明確規(guī)定了勞務(wù)派遣崗位應(yīng)具有三個限定性條件，即臨時性、輔助性、替代性，本規(guī)定 第 4 條明確了勞務(wù)派遣用工所占用工總量的比例。 以上兩條是勞務(wù)派遣的一般性規(guī)定， 而本條是以上兩條規(guī)定的 例外情形，本條明確了不受勞務(wù)派遣臨時性、輔助性、替代性崗位限制和勞務(wù)派遣用工比例限制的范圍，主要是 外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)和外國金融機(jī)構(gòu)駐華代表機(jī)構(gòu)以及船員用人單位以勞務(wù)派遣形式使用國際遠(yuǎn)洋海員的。第二十六條 用人單位將本單位勞動者派往境外工作或者派往家庭、 自然人處提供勞動的， 不屬于本規(guī)定所稱勞務(wù) 派遣?！窘庾x】本條是關(guān)于不屬于勞務(wù)派遣情形的規(guī)定。 勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位依法與用人單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議， 篩選符合用工單位崗位要求的勞動者并在與其建 立勞動關(guān)系后，將勞動者派遣到用工單位工作的用工形式。勞務(wù)派遣有兩個特點(diǎn)：勞務(wù)派遣涉及三個主體，即 勞務(wù)派遣單位、用人單位