國際私法授課總教案2014

1、國 際 私 法 授 課 教 案第一章 國際私法的概念第一節(jié) 國際私法的調(diào)整對象法律依其調(diào)整對象不同而被分成不同的部門。人們把調(diào)整在國際交往中所產(chǎn)生的民商事關(guān)系的法律，稱之為國際私法（Private International Law ），以區(qū)別于其他部門法。因此，國際私法的調(diào)整對象可以簡單地說是國際民商事關(guān)系，從一個國家的角度來說，也就是涉外民商事關(guān)系。涉外民商事關(guān)系也可以簡稱為涉外民事關(guān)系。一、國際民事關(guān)系的產(chǎn)生與特征國際民事關(guān)系，是指主體、客體和法律事實方面含有一個或一個以上的涉外因素（Foreign elements）民事法律關(guān)系。（一）國際民事關(guān)系的產(chǎn)生國際民事關(guān)系的產(chǎn)生，必須具備以下

2、兩個條件：1、經(jīng)濟(jì)條件。2、法律條件。國際民事關(guān)系產(chǎn)生和發(fā)展的另一個必備條件是法律條件。這就是一個國家既然允許外國人在其境內(nèi)從事民事活動，就需要有法律來保護(hù)外國人的合法權(quán)益，承認(rèn)外國人的民事法律地位。因此，法律是國際民事關(guān)系產(chǎn)生和發(fā)展的條件和保證。（二）國際民事法律關(guān)系的特征國際民事關(guān)系與國內(nèi)民事關(guān)系相比，有以下三個特征：1、這種民事關(guān)系都具有一個或一個以上的涉外因素，或稱外國成分，具體表現(xiàn)為：（1）法律關(guān)系的主體的一方或雙方是外國的自然人、法人、無國籍人或者外國國家，或者一方是住所、慣常居所或營業(yè)所在國外的自然人、法人。（2）法律關(guān)系的客體具有涉外因素，如標(biāo)的物位于外國、標(biāo)的物屬于外國人所有

3、或標(biāo)的物需要在外國實施或完成。（3）法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的事實發(fā)生在外國.這種民事關(guān)系的涉外因素可以是單一的，也可以是多元的。這里講的涉外因素既包括外國，又包括一個國家之內(nèi)的不同“法域”（Territorial Legal Unit ）。2、這種民事關(guān)系是廣義上的民事法律關(guān)系。3、這種民事關(guān)系多數(shù)具有國際性。二、國際民事關(guān)系的法律沖突法律沖突（Conflict of Laws ）亦稱“法律抵觸”，是指在國際民事關(guān)系中，由于其涉外因素導(dǎo)致有關(guān)國家在法律效力上的抵觸。一個國際民事關(guān)系 必然涉及到兩個或兩個以上國家，有關(guān)國家的法律對同一個問題作了不同的規(guī)定，而且都主張對該法律關(guān)系行使管轄權(quán)，在

4、這種情況下，就產(chǎn)生了應(yīng)該適用哪個國家的法律問題。三、國際民事關(guān)系的調(diào)整方法（一）沖突法調(diào)整沖突法調(diào)整，亦稱間接調(diào)整，即在國內(nèi)立法或國際條約中，制定法律適用原則，規(guī)定在什么情況下應(yīng)該適用內(nèi)國法，在什么情況下應(yīng)該適用外國法以及何外國法，然后再按照所指定的那個國家的實體法，具體確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。利用沖突規(guī)范進(jìn)行間接調(diào)整，這是國際私法中最主要的調(diào)整方法。傳統(tǒng)的國際私法只有此一種調(diào)整方法。所以，有人把國際私法稱之為沖突法或間接法。（二）實體法調(diào)整實體法調(diào)整，又稱直接調(diào)整，即指定統(tǒng)一實體規(guī)范，直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，統(tǒng)一實體規(guī)范是指在國際條約和國際慣例中用來確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范。這種規(guī)范可

5、以避免法律沖突，可以更迅速、更準(zhǔn)確、更直接地確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。第二節(jié) 國際私法的范圍與體系一、國際私法的范圍國際私法的范圍即是指調(diào)整對象的范圍，也是指國際私法規(guī)范的組成范圍，兩者是一致的。國際私法的范圍應(yīng)包括以下三類問題：（一）外國人的民事法律地位問題 （二）國際民事關(guān)系的法律適用問題 所謂法律適用，其實質(zhì)就是用什么法律來確定國際民事關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。國際私法的核心任務(wù)就是解決國際民事關(guān)系的法律適用問題。其規(guī)范形式表現(xiàn)為：1、沖突規(guī)范（Conflict Rules），又稱法律適用規(guī)范。沖突規(guī)范是國際私法中最古老的規(guī)范，也是國際私法中最重要、最核心的規(guī)范。2、統(tǒng)一實體規(guī)范。指主權(quán)國

6、家之間相互締結(jié)和簽訂的雙邊或多邊國際條約和國際慣例中的具體規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)則。（三）對國際民事關(guān)系中當(dāng)事人的民事權(quán)利的司法保護(hù)問題二、國際私法的規(guī)范組成1、規(guī)定外國人民事法律地位規(guī)范這類規(guī)范是規(guī)定外國人在居留國享有哪些民事權(quán)利，承擔(dān)哪些民事義務(wù)以及享受何種民事待遇的規(guī)范。從性質(zhì)上說，是實體規(guī)范。這種規(guī)范是國際私法產(chǎn)生的前提和國際民事法律關(guān)系賴依存在的基礎(chǔ)。它主要涉及到當(dāng)事人的國籍、住所、權(quán)利能力、行為能力、民事待遇等。這種規(guī)范一般是分散在在國內(nèi)立法和國際條約中。2、沖突規(guī)范沖突規(guī)范，又叫法律適用規(guī)范，它是指某種國際民事關(guān)系應(yīng)該適用何國法律處理的規(guī)范。3、統(tǒng)一實體規(guī)范 4、國際民事訴訟和國

7、際商事仲裁秩序規(guī)范國際民事訴訟與 國際商事仲裁程序規(guī)范是指一國司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)構(gòu)在審理國際民事案件時，專門適用的程序規(guī)范。 三、國際私法的體系國際私法的體系包括立法和理論體系兩種。國際私法的理論體系是指國際私法學(xué)者基于對國際私法的認(rèn)識所建立的學(xué)說體系。國際私法的立法體系是指，制定成文國際私法典或單行法規(guī)所采用的體系。第三節(jié) 國際私法的基本原則一、尊重國家主權(quán)原則二、平等互利原則三、遵守國際條約和參照國際慣例原則四、重點保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的原則五、維護(hù)和促進(jìn)國際民商事交往發(fā)展的原則第四節(jié) 國際私法學(xué)一、國際私法學(xué)的含義及名稱國際私法學(xué)是法學(xué)的一個學(xué)科。它是以國際私法本身為研究對象的學(xué)科。它的

8、任務(wù)在于研究國際私法的理論與實踐，以完善國際私法的立法和指導(dǎo)國際私法在實踐中的運(yùn)用。國際私法學(xué)由學(xué)者們的學(xué)說、理論、主張構(gòu)成。它不具有法律的約束力，只是人們在制定和運(yùn)用國際私法規(guī)范時起參考作用。關(guān)于國際私法的名稱，在不同的歷史時期有所不同。學(xué)者們由于對它的性質(zhì)、范圍、對象理解不同，至今仍不統(tǒng)一。從國際私法學(xué)的發(fā)展史來看，主要有以下幾個名稱：1、法則區(qū)別說( sheory of statutes )。2、法律沖突論（conflict of laws）。、國際私法（international private law）。二、國際私法的性質(zhì)關(guān)于國際私法的性質(zhì)問題，爭論的中心是：國際私法是屬于國際法性質(zhì)

9、，還是國內(nèi)法性質(zhì)。對此問題的爭論，學(xué)者們有兩種不同的意見，形成了兩大學(xué)派：國內(nèi)法學(xué)派和國際法學(xué)派。此外還有認(rèn)為具有兩重性的“二元論者”或“綜合論者”。（一）國內(nèi)法學(xué)派國內(nèi)法學(xué)派，亦稱“民族主義學(xué)派”。這一學(xué)派的代表人物有：德國的沃爾夫（Martin Wolff）、法國的巴丹（Bartin ）、尼波埃（Nioyet ）、巴迪福（Buttifol ）、英國的戴賽（Dicey）戚希爾（Cheshire ）、美國的比爾（Beale ）、庫克（Cook ）等。他們認(rèn)為，國際私法屬于國內(nèi)法性質(zhì)，它是國內(nèi)法中的一個部門。（二）國際法學(xué)派國際法學(xué)派，亦稱“世界主義學(xué)派”。這一學(xué)派的代表人物有：德國的薩維尼（K

10、arl Von Savigny ）、巴爾(Bar)，意大利的孟西尼（Mancini），法國的魏斯（Weiss）、畢葉(Pillet),前蘇聯(lián)的克雷洛夫等。他們認(rèn)為，國際私法屬于國際法性質(zhì)，它是國際法的一部分，國際法是與國內(nèi)法平行的一個法律體系，它包括：國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際貿(mào)易法、國際金融法等等。（三）二元論者或綜合論者這一派認(rèn)為，國際私法調(diào)整的對象，既涉及國內(nèi)又涉及國際；其淵源既有國內(nèi)立法，又有國際立法；其本身既涉及一國國內(nèi)利益，又涉及國際社會的公共利益。因此，不能簡單地說它是國際法或國內(nèi)法，它是一個兼具國際法和國內(nèi)法特點的獨(dú)立的法律部門。其代表人物有：德國的齊特爾曼（Zite

11、lmann）和捷克的貝斯特里斯基（R. Bystricky）等人。我國一些國際私法專家也認(rèn)為國際私法是一個兼有國際法特點與國內(nèi)法特點而不屬于其中任何一種的法律部門。認(rèn)為，國際私法既有國際法性質(zhì)的一面，又有國內(nèi)法性質(zhì)的一面。國際私法具有二元性質(zhì)。三、國際私法學(xué)的定義國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以確定外國人民事法律地位為前提，一解決法律適用為核心，以司法保護(hù)為目的，包括規(guī)定外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范、和國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序在內(nèi)的一個獨(dú)立的法律部門。第二章 國際私法的淵源第一節(jié) 國內(nèi)法淵源一、國內(nèi)立法國內(nèi)立法是國際私法淵源的最早表現(xiàn)形式，也是迄今為止最主的淵

12、源之一。為了開展國際民事和經(jīng)濟(jì)往來，每一個主權(quán)國家都有必要通過自己國家的立法對其境內(nèi)外所發(fā)生的涉外民事關(guān)系實行立法和司法管轄。這些法律在內(nèi)容上可以包括：外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范以及國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范。國際私法的上述規(guī)范在國內(nèi)立法中的表現(xiàn)方式有三種：第一，散見式。 第二，專編專章式。第三，法典式，即以單行法規(guī)的形式，專門規(guī)定國際私法規(guī)范。二、國內(nèi)判例1、英美法系國家都是以判例法為主要法源的國家。在這些國家成文法是零散的，僅僅是判例法(Case Law ) 的補(bǔ)充。英國的 法律沖突法美國的 沖突法重述（Restatement of Conflict of Laws ）。2、

13、在大陸法系國家，雖然是以“成文法”制定法為主要法派，但是判例也起著重要的作用。 3、我國是成文法國家，判例不是法源，當(dāng)然也不是國際私法的淵源。最高人民法院公布的有關(guān)判例，不能直接適用于審理涉外民商事案件，只能作參考。第二節(jié) 國際法淵源一、國際條約 有關(guān)國際私法條約有四類：1、統(tǒng)一沖突法條約2、規(guī)定外國人民事法律地位規(guī)范3、統(tǒng)一實體法公約4、國際民事訴訟與仲裁程序方面的國際條約二、國際慣例國際慣例是在國際交往中，經(jīng)過長期反復(fù)的實踐、逐步形成、具有確定內(nèi)容、為世人所共知的行為規(guī)則。國際私法方面的國際慣例有兩種：一種是依據(jù)國際法原則，各國所共認(rèn)的，具有法律效力的強(qiáng)制性規(guī)范，如“外國國家及其財產(chǎn)的司法

14、豁免原則”，“公共秩序保留原則”等。這些慣例雖然有的已經(jīng)被國家立法或國際條約所吸收為法律，但最初是以慣例形式出現(xiàn)的?，F(xiàn)在，不管國內(nèi)立法是否有規(guī)定，國家都應(yīng)該遵守。另一種是任意性的國際慣例。這類國際慣例主要指商事方面的。如，在國際貨物買賣方面，主要有國際商會制定的國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則、國際法協(xié)會制定的1932年華沙牛津規(guī)則。我國法律允許法院和當(dāng)事人在國際民商事關(guān)系中適用國際慣例，國際慣例的適用起到了國內(nèi)法和條約的補(bǔ)缺的作用。第三章 國際私法發(fā)展史第一節(jié) 傳統(tǒng)國際私法理論一、法則區(qū)別說（the Doctrine of Statutes）（一）意大利的法則區(qū)別說 1、產(chǎn)生背景經(jīng)濟(jì)：各城邦之間有了商業(yè)

15、交往。法律：各城邦有了自己的習(xí)慣法法則。沖突：羅馬法（普通法）與城邦法之間；城邦法與城邦法之間。2、代表人物 巴托魯斯 （Bartolus 1314-1357）3、內(nèi)容把所有法則分為物的法則（物法）、人的法則（人法）和混合法則?！拔锓ā笔菍俚氐?，適用于制定者管轄領(lǐng)土內(nèi)的物?！叭朔ā笔菍偃说?，不但適用于管轄領(lǐng)土內(nèi)的屬民，也可以隨人適用于域外。 “混合法則”適用于制定者領(lǐng)土內(nèi)訂立的契約。4、意義（1）是國際私法最早的學(xué)說，標(biāo)志著國際私法的產(chǎn)生。（2）突破了封建的絕對屬地主義，提出了法的域內(nèi)效力與域外效力問題，找出了解決法律沖突的方法。（3）該學(xué)說所創(chuàng)立的某些沖突原則對以后國際私法的發(fā)展產(chǎn)生了重大影

16、響，至今仍為世界各國所采納。（二）法國的法則區(qū)別說1、杜摩蘭代表作：巴黎習(xí)慣法評述主要貢獻(xiàn)：提出了“意思自治”原則 契約應(yīng)該適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣法，即使當(dāng)事人未作明示的選擇，法院應(yīng)推定其默示的意思，確定應(yīng)適用的法律。夫妻財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)視為一種默示契約，應(yīng)適用夫妻結(jié)婚時的共同住所地法。2、達(dá)讓特萊代表作：布列塔尼習(xí)慣法釋義觀點：強(qiáng)調(diào)法律嚴(yán)格的屬地性。一切習(xí)慣法原則上都是屬地的，僅在立法者境內(nèi)有效。適用屬人法只是一種例外。同一習(xí)慣法既涉及人又涉及物，應(yīng)看作物法，同樣適用屬地法，即物之所在地法。二者的結(jié)合構(gòu)成了法國法則區(qū)別說的內(nèi)容，杜摩蘭創(chuàng)立了意思自治原則，達(dá)讓特萊的理念是：法官一般只適用自己的

17、法律或習(xí)慣，適用外國法只是一種例外。杜摩蘭和達(dá)讓特萊雖然站在不同出發(fā)點研究法律選擇問題，但二者理論的結(jié)合使意大利法則區(qū)別說“邁出了決定性的一步”，即進(jìn)入了一個新的發(fā)展階段。 K利普斯特英：（國際私法一般原則），載海牙國際法演講集第l卷，1972年，第120頁。前者在契約關(guān)系上創(chuàng)立了這樣一種觀念，即由當(dāng)事人選擇適用于契約的法律；后者則在理論體系上建立了這樣的觀念：法官一般只適用自己的法律或習(xí)慣，適用外國法律或習(xí)慣只是一種例外（只局限于少數(shù)人法方面）。因而人們普遍認(rèn)為二者學(xué)說共同構(gòu)成法國學(xué)派或法國法則區(qū)別說。法則區(qū)別說的創(chuàng)立不僅在理論上為國際私法學(xué)奠定了基礎(chǔ)，而且在各國立法上也產(chǎn)生了持續(xù)、長久的影

18、響。二、國際禮讓說（the Doctrine of International Comity）在眾多的荷蘭沖突法學(xué)家中最富有成就的要推伏特父子和胡伯了。他們從法國的博丹（Bodin）和荷蘭的格老秀斯（Grotius，15831645）有關(guān)國家主權(quán)理論中得到啟發(fā)，創(chuàng)立國際禮讓說。胡伯的貢獻(xiàn)就在于他把屬地主義的“禮讓說”和以立法權(quán)力的劃分為基礎(chǔ)的國際普遍主義學(xué)說結(jié)合起來研究法律沖突問題。胡氏理論主要表現(xiàn)于他所提出的著名的三項原則中：1、每個主權(quán)國家的法律在境內(nèi)發(fā)生效力并約束其所有臣民，但無域外效力；2、凡在其境內(nèi)居住的人，無論是長期的或臨時的，都應(yīng)視為其臣民；3、主權(quán)國家對于另一國家已在其本國有效

19、實施的法律，出于禮讓，應(yīng)保持其在境內(nèi)的效力，只要這樣做不損害自己國家及臣民的權(quán)益。上述第一條原則來自國家間立法權(quán)力的劃分，指明任何國家的法律都只對其管轄范圍內(nèi)的人和物有效。第二條原則則通過立法管轄權(quán)的屬地性將臣民的范圍限制于所有在其領(lǐng)土內(nèi)的人，可以說，惟有第三項才是具有國際私法性質(zhì)的原則，提出主權(quán)國家在一定條件下應(yīng)考慮適用外國法。三、法律關(guān)系本座說法則區(qū)別說在國際私法理論上一直居于統(tǒng)治地位。直到19世紀(jì)初其地位才開始動搖。而真正擺脫傳統(tǒng)理論的束縛，創(chuàng)立一門嶄新的理論學(xué)派的應(yīng)推德國另一位著名法學(xué)家費(fèi)德里克一卡爾馮薩維尼（Friedrich Carlvon Savigny，17791861）。內(nèi)容

20、：每個法律關(guān)系的產(chǎn)生發(fā)展都要占有一個“空間”，這個“空間”就是法律關(guān)系的“本座”，“本座”所屬的法律就是應(yīng)該適用的法律；為此薩氏還為確定所謂本座設(shè)定了一些他認(rèn)為具有普遍意義的標(biāo)準(zhǔn)（即我們現(xiàn)今所知道的連接因素），包括住所地、居所地、物之所在地、締約地、行為完成地等等。他認(rèn)為有關(guān)人的身份地位問題，住所為人的歸屬之地，因此住所地即是它的本座；有關(guān)物權(quán)關(guān)系，物本身是可感知的，且占有一定的空間，故物之所在地是其本座；而契約之債是一種無形之債，只能從其自然的發(fā)展中尋求可見的表象，因此如果當(dāng)事人沒有明確的表示，那么契約履行地應(yīng)為它的本座；同樣道理，侵權(quán)之債的本座就在侵權(quán)行為地，程序問題的本座則在法院地，因為

21、程序問題與實體問題絕然不同，法官只遵循自己的程序法。然而他最后強(qiáng)調(diào)指出，任何法律關(guān)系的核心都是在各該法律關(guān)系中擁有權(quán)利或利益的人，因而法院應(yīng)首先考慮有關(guān)當(dāng)事人的住所地作為標(biāo)準(zhǔn)。意義：（1）在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義，奠定了近代國際私法的基礎(chǔ)。（2）在國際私法方法論上實現(xiàn)了根本的變革。強(qiáng)調(diào)分析法律關(guān)系的性質(zhì)，促進(jìn)了歐洲國際私法成文立法的發(fā)展。四、既得權(quán)說（the Doctrine of Vested Rights） 1、代表人物 戴西（Dicey 1835-1922） 2、代表作：法律沖突論3、核心內(nèi)容： 法官只負(fù)有適用內(nèi)國法的任務(wù)，既不能承認(rèn)或執(zhí)行外國法，也不能執(zhí)行外國法院的判決。法官所

22、承認(rèn)或執(zhí)行的是根據(jù)外國法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。4、意義： 既得權(quán)的觀點構(gòu)成英美國際私法的理論基礎(chǔ)并指導(dǎo)司法實踐。第二節(jié) 現(xiàn)代國際私法理論一、本地法說（the Doctrine of Local Law）1、代表人物 庫克（Cook 1873-1943）2、代表作沖突法的邏輯與法律基礎(chǔ)19423、內(nèi)容（1）法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法。（2）在某些情況下，法院可以考慮外國法,但只能是將外國法規(guī)范并入自己的法律規(guī)范予以適用。法院執(zhí)行的是本地法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。4、意義批判了傳統(tǒng)的國際私法理論，促進(jìn)了美國現(xiàn)代國際私法理論的形成。庫克成功地批判了傳統(tǒng)國際私法理論特別是既得權(quán)說，為

23、此后美國眾多現(xiàn)代國際私法理論的形成鋪平了道路。5、缺陷（1）該說試圖調(diào)和適用外國法與國家領(lǐng)土主權(quán)的關(guān)系，這是沒有必要的。實際上如果內(nèi)國沖突法規(guī)則規(guī)定適用外國法，那么內(nèi)國法院適用外國法就不是放棄主權(quán)，它們之間并不對立。（2）該說起到了破壞性的作用而沒有取得建設(shè)性的成就。只能說是一種適用外國法的方法。二、結(jié)果選擇說（Result Selecting Principles）戴維卡弗斯（David Cavers，1902?）早年曾從事律師工作，并先后在哈佛等地大學(xué)法學(xué)院任教，1969年以后為哈佛大學(xué)名譽(yù)教授。1933年卡弗斯教授在哈佛法律評論雜志上發(fā)表法律選擇問題評論一文，首次對傳統(tǒng)理論提出批評。1、

24、代表作 法律選擇問題評論1933法律選擇程序19652、內(nèi)容（1）以“結(jié)果選擇”代替“管轄權(quán)選擇”，考慮所適用法律的內(nèi)容以達(dá)到結(jié)果的公正。（2）區(qū)分“真實沖突”（一個以上州存在利益）與“虛假沖突”（一個州存在利益），并對此提出了解決方法。法院面臨選擇本國法或外國法問題時，應(yīng)該：1認(rèn)真研究導(dǎo)致有關(guān)問題產(chǎn)生的事實或交易行為。2將可能適用的法律規(guī)則及其適用結(jié)果與法院地規(guī)則（或其他相關(guān)法域的規(guī)則）以及它們的效果進(jìn)行仔細(xì)比較。3基于當(dāng)事人之間公平正義，以及對沖突法律所引起的社會政策的充分考慮，評價各種適用法律所可能產(chǎn)生的結(jié)果。3、意義（1）揭示了法律沖突實質(zhì)上存在真實沖突與虛假沖突，使人們能夠辨別虛假沖

25、突。（2）追求結(jié)果公正，提出了法律選擇的優(yōu)先原則，為法官進(jìn)行法律選擇提供了指導(dǎo)。4、缺陷（1）何謂結(jié)果公正？沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。（2）缺乏可操作性，為法官辦案增加了難度。三、政府利益分析說（the Doctrine of Governmental Interests Analysis）1、產(chǎn)生背景 創(chuàng)始人便是美國著名法學(xué)家柯里教授?？吕锏睦碚摬⒉皇撬约旱闹饔^臆造，而是得益于美國的司法審判實踐。2、主要內(nèi)容 柯里的學(xué)說較之卡弗斯的理論更為激進(jìn)。他認(rèn)為，在每個州的法律背后隱含著這個州的政府利益，而這種利益是通過適用其法律來實現(xiàn)的。因此，沖突法的核心問題實際上就在于如何調(diào)和或解決不同州之間的利益沖突。

26、按照柯里所提出的方法：（1）如果要求法院適用不同于法院地法的外州法，法院應(yīng)當(dāng)考察有關(guān)各州法律所體現(xiàn)的政策，通過分析這些政策，查明有關(guān)各州從實施這些政策中所能得到的利益。在這一過程中，法院應(yīng)適用普通的法律解釋程序；（2）如果法院發(fā)現(xiàn)某州在本案中適用其法律有利益，而其他州并不因此而得到什么利益，那么這里所體現(xiàn)的法律沖突是虛假沖突，因而應(yīng)適用對本案有利益的州的法律：（3）如果法院發(fā)現(xiàn)兩個州都明顯存在利益，法院則應(yīng)重新進(jìn)行分析，對其中一州的政策和利益作更加審慎的解釋，以避免沖突的發(fā)生；（4）經(jīng)重新分析，如果法院發(fā)現(xiàn)有關(guān)兩州的利益沖突無法避免，則應(yīng)適用法院地法：（5）如果法院地對本案并無利益存在，但兩個

27、外州存在無法避免的利益沖突，而法院根據(jù)正義原則又不能拒絕審理此案，那么，法院應(yīng)適用法院地法，除非有更好的解決辦法；（6）由于訴訟地的不同，對同一個問題的州際之間的利益沖突，可能會得出不同的結(jié)果。但如果在有關(guān)的具體問題上，為求判決的一致而將嚴(yán)重?fù)p害本州重大利益，法院便不應(yīng)輕率作出決定而犧牲自己州的利益，而應(yīng)留待國會根據(jù)充分誠實和信任條款，來決定以哪一州的利益應(yīng)該優(yōu)先。3、評價 意義：該說揭示了法律沖突實質(zhì)上是國家之間 的利益沖突，通過分析法律背后的利益和政策決定應(yīng)適用的法律已被美國部分司法判例所接受。缺陷：全部拋棄傳統(tǒng)的沖突原則，過分強(qiáng)調(diào)法院地法的作用，勢必造成對國際私法的全面否定。四、最密切聯(lián)

28、系說最密切聯(lián)系說是美國哥倫比亞大學(xué)國際私法教授威利斯里斯（Willis Reese）所倡導(dǎo)的關(guān)于法律選擇問題的一種理論。按照這一理論，沖突案件應(yīng)當(dāng)適用與案件和當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的那個州的法律。最密切聯(lián)系說作為一種國際私法理論可以追溯到薩維尼的法律關(guān)系本座說。在上述學(xué)說、觀點的影響下，美國的司法判決中開始逐步出現(xiàn)重力中心或最強(qiáng)聯(lián)系的概念。 第四章國際私法的主體第一節(jié) 外國人民事法律地位一、外國人民事法律地位的含義外國人的民事法律地位，是指外國人（外國自然人和法人）在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律狀態(tài)，是外國人在內(nèi)國從事民事活動的前提條件。二、外國人民事法律地位的幾種制度（一） 國民待遇制度

29、國民待遇（National Treatment），是指一國給予外國人（包括自然人和法人）在投資、貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、出入境管理等方面享有不低于本國人（包括自然人和法人）的待遇。國民待遇制度的特點：1、當(dāng)今的國民待遇原則上是一種互惠的待遇，但并非一定以條約和法律上的規(guī)定為條件。一般以對等為條件來防止內(nèi)國公民在外國受到歧視。2、依照國民待遇原則，外國人應(yīng)當(dāng)與內(nèi)國人處于相同的民事權(quán)利地位，但這絕不能理解成外國人在內(nèi)國與內(nèi)國人享有完全相同的民事權(quán)利。外國人只在某些方面和某些領(lǐng)域享有國民待遇，這是世界各國的普遍實踐。3、當(dāng)今的國民待遇的范圍常在條約中作出限制。為了維護(hù)國家主權(quán)，獨(dú)立與安全、各國除公認(rèn)應(yīng)賦

30、予外國人在人身權(quán)和其他一些必需的民事權(quán)利方面的國民待遇外，還常通過雙邊條約或多邊條約，把國民待遇的適用控制在一定范圍內(nèi)。（二）最惠國待遇最惠國待遇（Most-favored Nation Treatment）是一個國家依據(jù)條約或國內(nèi)立法，在貿(mào)易、投資、航海、關(guān)稅或僑民的民事法律地位等方面給予另一國享受現(xiàn)時和將來給予現(xiàn)時和將來任何第三國同樣的利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免。根據(jù)聯(lián)合國國際法委員會所下的定義，最惠國待遇是指“施惠國給予受惠國或與其有確定關(guān)系的人或物的待遇?！保ㄈ﹥?yōu)惠待遇制度優(yōu)惠待遇（Preferential Treatment）是指某國給予另一國或其公民和法人以特定優(yōu)惠的一種待遇。優(yōu)惠待

31、遇往往是發(fā)展中國家為吸引外國投資而作出的特別的優(yōu)惠承諾。它不同于國民待遇，因為優(yōu)惠待遇總是就具體事項（例如關(guān)稅、入出境手續(xù)）作規(guī)定，而國民待遇則往往是泛指的，范圍較廣。它也不同于最惠國待遇，因為優(yōu)惠待遇是通過內(nèi)國立法或國際條約直接給予外國人的，外國人可以直接享有，而最惠國待遇則必須借助于國家間訂立的最惠國待遇條款以第三國為標(biāo)準(zhǔn)才能享受。（四）不歧視待遇制度不歧視待遇（Nondiscriminate Treatment）是一國與另一國約定，對方不把對其他國家沒有加予的或者是僅對個別國家加予的限制加在自己的身上，從而使自己不處于比一切或大多數(shù)國家更不利的地位。我國關(guān)于不歧視待遇的規(guī)定主要體現(xiàn)在雙邊

32、條約、協(xié)定之中。第二節(jié) 自然人一、自然人的國籍自然人的國籍是指一個人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。在國際私法上，國籍首先是判斷某一民事關(guān)系是否是涉外民事關(guān)系的一個根據(jù)，其次是重要的管轄根據(jù)、指引準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)因素和給予外國人待遇的條件之一。（一）國籍的沖突由于各國立法對國籍的取得、喪失等采取了不同的原則，以致規(guī)定國籍的具體內(nèi)容多有分歧，結(jié)果就常常造成一個人同時具有兩個或兩個以上國籍或一個人不具有任何國家國籍的情況，從而產(chǎn)生國籍的沖突。在國際私法中，前一種情況稱為國籍的積極沖突，后一種情況則稱為國籍的消極沖突。雙重（多重）國籍或無國籍都是一種不正常的狀態(tài)。在國際私法上，它們不僅給自然人國際私

33、法主體資格的確定和民事權(quán)利的保護(hù)帶來許多不便，也給國際民事關(guān)系的法律適用帶來許多困難。因此，解決國籍的沖突非常必要。（二）國籍沖突的解決1國籍積極沖突的解決（1）一個人同時既具有內(nèi)國國籍，又具外國國籍時，國際上的通行做法是按照“內(nèi)國國籍優(yōu)先的原則”，以內(nèi)國法為當(dāng)事人的本國法。（2）當(dāng)事人的雙重或多重國籍均為外國國籍時，如何確定其本國法，各國的實踐不一致，歸納起來主要有以下幾種做法：第一，最后取得的國籍優(yōu)先， 第二，當(dāng)事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先。第三，與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家的國籍優(yōu)先，即適用當(dāng)事人“實際國籍”所屬國法為其本國法，這是當(dāng)今較有影響的一種理論，為許多學(xué)者所贊同，也被不少國家

34、的立法和實踐采納。2國籍消極沖突的解決國籍的消極沖突，可以分為三種情況：生來便無國籍；原來有國籍后來因身份變更或政治上的原因而變得無國籍；以及屬于何國國籍無法查明。對于國籍的消極沖突，各國立法及實踐所采取的解決辦法基本一致，一般主張以當(dāng)事人住所所在地國的法律為其本國法，當(dāng)事人無住所或住所不能確定時，以其居所所在地國法為其本國法。二、自然人的住所（一）住所概述所謂住所（domicile），是指一人以久住的意思而居住的某一處所。從各國立法與學(xué)說來看，一般都認(rèn)為住所包含主客觀兩個構(gòu)成因素，一是在一定的地方有居住的事實，二是有在一定的地方久住的意思。（二）住所的沖突住所的沖突，主要是由于各國立法對住所

35、的概念、住所的分類和住所的取得、變更及放棄等問題的規(guī)定不同而產(chǎn)生的。正是由于各國法律規(guī)定存在上述差異和事實認(rèn)定的不同，所以盡管多數(shù)國家主張一個人應(yīng)該并且只能有一個住所，但實際上住所的沖突仍時有發(fā)生。沖突的表現(xiàn)有兩種：第一，積極沖突，是指一個人同時具有兩個或兩個以上的住所；第二，消極沖突，即一個人無任何法律意義上的住所。（三）住所沖突的解決1住所積極沖突的解決對于住所的積極沖突，其解決原則大體與解決國籍的積極沖突相似。即如發(fā)生內(nèi)國住所與外國住所間的沖突，以內(nèi)國住所優(yōu)先，而不論其取得的先后；如發(fā)生外國住所與外國住所間的沖突，異時取得的，一般以最后取得的住所優(yōu)先。同時取得的，一般以其居所或與當(dāng)事人有

36、最密切聯(lián)系的那個國家的住所為其住所。2住所消極沖突的解決對于住所消極沖突的解決，各國主要采取兩種辦法：其一是以居所或慣常居所來代替住所，即以當(dāng)事人的居所地法或慣常居所地法代替住所地法；其二是以當(dāng)事人曾存在過的最后住所為住所，如無最后住所，則以居所或慣常居所代替住所。如當(dāng)事人既無住所又無慣常居所，通常以當(dāng)事人現(xiàn)在所在地為住所地，也即以現(xiàn)在所在地法為其住所地法。第三節(jié) 法人一、法人的國籍對于如何確定法人的國籍，無論在理論上還是在實踐中，國際上并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。各國根據(jù)不同的國情，提出了不同的學(xué)說，采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)，概況起來有以下幾種：1法人成立地說，或稱登記地或設(shè)立地說。2法人住所地說。此說認(rèn)為，法

37、人的住所是法人的經(jīng)營管理或營業(yè)中心所在地，因此法人的國籍應(yīng)依其住所所在地而定，即住所地在內(nèi)國的為內(nèi)國法人，住所地在外國的為外國法人。3法人設(shè)立人國籍說，或稱資本控制說。此說主張，法人的國籍應(yīng)按組成法人的成員的國籍來確定。4準(zhǔn)據(jù)法說。按照這種學(xué)說，法人都是依一定國家法律的規(guī)定并基于該國的明示或默示認(rèn)許而成立的，故法人的國籍應(yīng)依法人設(shè)立時所依據(jù)的法律來確定。5復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說。第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著法人在國際經(jīng)濟(jì)交往中的作用日益加強(qiáng)，出現(xiàn)了一種把法人的住所和法人的登記注冊地結(jié)合起來確定法人國籍的主張。二、法人的住所對于何處為法人的住所，有以下不同的主張。1主事務(wù)所所在地說，或稱管理中心所在地說。2營業(yè)

38、中心所在地說。該說認(rèn)為，法人運(yùn)用自己的資本從事經(jīng)營活動的地方是該法人實現(xiàn)其經(jīng)營目的之所在，所以法人的住所應(yīng)是法人實際上從事經(jīng)營活動的所在地。3法人住所依章程之規(guī)定說。三外國法人的認(rèn)許所謂外國法人的認(rèn)許，即對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民事活動的認(rèn)可，它是外國法人進(jìn)入內(nèi)國從事民事活動的前提。對外國法人能否在內(nèi)國活動，有兩方面的條件：一是該組織是否已依外國法成立為法人，另一是依外國法已有效成立的外國法人內(nèi)國法律是否也承認(rèn)它作為法人而在內(nèi)國存在與活動。前者涉及外國法人是否存在的事實，只能依有關(guān)外國法人的屬人法判定；后者涉及內(nèi)國的法律和利益問題，即內(nèi)國是否也在法律上承認(rèn)其法人資格并允許其活動的問題。

39、各國對外國法人的認(rèn)許方式通常有以下幾種：1特別認(rèn)許制。2一般認(rèn)許制。3概括認(rèn)許制（又稱相互認(rèn)許制）。 第五章 沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法 第一節(jié) 法律沖突一、法律沖突的概念法律沖突（conflict of laws）亦稱“法律抵觸”，是指在涉外民事關(guān)系中，由于其涉外因素導(dǎo)致有關(guān)國家的不同法律在效力上的抵觸。一個涉外民事關(guān)系必然涉及到兩個或兩個以上國家，有關(guān)國家的法律對同一個問題作了不同的規(guī)定，而且都主張對該法律關(guān)系適用自己的法律。在這種情況下，就產(chǎn)生了該適用哪個國家法律的問題。涉外民事關(guān)系產(chǎn)生法律沖突的原因，歸納起來有三：1、在同一個涉外民事法律關(guān)系中，有關(guān)國家的法律對同一個問題的規(guī)定不同，這是發(fā)生法律

40、沖突的前提條件，或叫基礎(chǔ)條件。2、一個國家法律的域內(nèi)效力與另一個國家法律的域外效力同時出現(xiàn)在一個涉外民事關(guān)系中，便產(chǎn)生了不同國家法律的域內(nèi)與域外效力的沖突。3、受理案件的法院國在一定條件下承認(rèn)外國法律的域外效力。二 法律沖突的解決途徑（一）沖突法途徑?jīng)_突法調(diào)整，亦稱間接調(diào)整，即在國內(nèi)立法或國際條約中，制定法律適用原則，規(guī)定在什么情況下應(yīng)該適用內(nèi)國法，在什么情況下應(yīng)該適用外國法以及哪一個外國法，然后再按照所指定的那個國家的實體法確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。利用沖突法方法解決法律沖突，雖然是主要方法，但也有其明顯的局限性，因為其間接的調(diào)整作用，法律適用的預(yù)見性較差，此外其適用還要受到一系列法律制度的

41、制約和限制。（二）統(tǒng)一實體法途徑統(tǒng)一實體規(guī)范是指在國際條約和國際慣例中用來確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。這些規(guī)范可以避免法律沖突的實際發(fā)生，可以更迅速、準(zhǔn)確、直接地確定當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是解決法律沖突的理想方法。但其制定和實施卻有一定難度。第二節(jié)、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)、類型及其發(fā)展一、沖突規(guī)范的概念、特點、性質(zhì)（一）沖突規(guī)范的概念沖突規(guī)范（conflict rules），又稱法律適用規(guī)范、法律選擇規(guī)范，它是指出某種涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用何國法律來調(diào)整的規(guī)范。它是國際私法最早的一種規(guī)范形式，也是核心規(guī)則，并曾一度是國際私法的唯一規(guī)范形式。沖突規(guī)范本身并不直接規(guī)定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人之間的具體權(quán)利和

42、義務(wù)，而只是指明應(yīng)該適用哪一國法律來確定這種權(quán)利和義務(wù)，因而，通過這一指引使有關(guān)國家的實體法最終得到適用，涉外民事關(guān)系的調(diào)整才是完整而有效果的。（二）沖突規(guī)范的特點1、沖突規(guī)范是法律適用規(guī)范。2、沖突規(guī)范是一種間接規(guī)范，因而缺乏一般法律規(guī)范所具有的明確性和預(yù)見性。它需要與其所指引的某種實體規(guī)范相結(jié)合，才能最終確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。它只起“援引”某一實體法的作用。對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的確定起著間接調(diào)整的作用。3、沖突規(guī)范是一種特殊的規(guī)范。其結(jié)構(gòu)特殊，它既不是程序規(guī)范，也不是實體規(guī)范。（三）沖突規(guī)范的性質(zhì)1、沖突規(guī)范是國際法規(guī)范還是國內(nèi)法規(guī)范？2、沖突規(guī)范是程序規(guī)范還是實體規(guī)范？目前，比較一致的看

43、法是，沖突規(guī)范既不是實體規(guī)范，也不是程序規(guī)范，而是一種對涉外民事法律關(guān)系起間接調(diào)整作用的特殊的法律適用規(guī)范。這就是沖突規(guī)范的性質(zhì)。二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)、類型（一）沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)上則由“范圍”和“系屬”兩個部分組成?！胺秶笔侵笡_突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系或要處理的法律問題；“系屬”則是調(diào)整這一民事關(guān)系或處理該法律問題所應(yīng)適用的法律。例如，我國的民法通則第144條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。”這條沖突規(guī)范的“范圍”是不動產(chǎn)所有權(quán)法律關(guān)系，“系屬”是不動產(chǎn)所在地法律。（二）沖突規(guī)范的類型1、單邊沖突規(guī)范這一類型的沖突規(guī)范，其系屬直接指明只適用內(nèi)國法，或直接指明只適用外國法

44、。（1）直接指明只適用內(nèi)國法的單邊沖突規(guī)范。（2）直接指明只適用外國法的單邊沖突規(guī)范。2、雙邊沖突規(guī)范這一類型的沖突規(guī)范，其系屬既不明確規(guī)定適用內(nèi)國法，也不明確規(guī)定適用外國法，而是提供一個以某種標(biāo)志（即連結(jié)點）為導(dǎo)向的法律適用原則。只有根據(jù)這一標(biāo)志，結(jié)合某一具體民事關(guān)系的有關(guān)事實情況，才能推定該民事關(guān)系應(yīng)該適用內(nèi)國法還是適用外國法。3、選擇型沖突規(guī)范這類沖突規(guī)范有兩個或兩個以上的系屬，即規(guī)定了兩種或兩種以上可以適用的法律，但實際適用的時候只能選擇其中的一種。根據(jù)選擇的方式，可進(jìn)一步將這類沖突規(guī)范再分為以下兩種： （1）無條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中，其系屬指明的幾種法律具有同等地位，

45、可以不分先后順序而任意進(jìn)行選擇。（2）有條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中，其系屬指明的幾種法律處于不同地位，首先適用順序排在首位的法律，只有在該法律無法適用時，才能選擇其后一順序的法律。就是說，選擇是有條件的，即必須按順序選用。4、重疊型沖突規(guī)范這一類型的沖突規(guī)范，其系屬指明必須同時適用兩種或兩種以上的法律。三、沖突規(guī)范的發(fā)展沖突規(guī)范的發(fā)展經(jīng)歷了三個階段：第一階段，是在法律關(guān)系本座說的理論指導(dǎo)下，以雙邊沖突規(guī)范為主要類型的階段。這一階段的沖突規(guī)范呈現(xiàn)出來的是僵化、機(jī)械的特征（缺陷），但是穩(wěn)定而明確，結(jié)構(gòu)很規(guī)范。范圍部分中指明了法律關(guān)系或事實，系屬中的連結(jié)點單一而固定。第二階段，沖突規(guī)范因

46、其自身固有的缺陷，受到美國對沖突法的“革命”和歐洲國家溫和的改良。沖突規(guī)范受到人們的質(zhì)疑，甚至被一些學(xué)者視為“洪水猛獸”而主張全面拋棄。這一階段沖突法處于一種“動蕩”和“飄搖”的狀態(tài)。第三階段，風(fēng)暴過后沖突規(guī)范得到了改造和升華。目前，沖突規(guī)范呈現(xiàn)出以下的發(fā)展趨勢：1、沖突規(guī)范的軟化處理。（1） “意思自治原則”在合同領(lǐng)域的適用是沖突規(guī)范被軟化處理的開始。（2）、增加連結(jié)點的數(shù)量，以增加選擇法律的靈活性。2、采用“分割法”，以提高法律適用的靈活性。3、三類新型的雙邊沖突規(guī)范的普遍采用。（1）、選擇性沖突規(guī)則的應(yīng)用。（2）、重疊性沖突規(guī)則的應(yīng)用。（3）、保護(hù)性沖突規(guī)則的應(yīng)用。保護(hù)性沖突規(guī)則，是在沖

47、突規(guī)范中明確表示適用有利于弱者的實體法，或者適用與弱者單方面有密切聯(lián)系的國家的法律 ，例如弱者的國籍國法、慣常住所地法。這些法律被認(rèn)為通常是有利于弱者的實體法，要求優(yōu)先予以適用。第三節(jié) 系屬公式在長期的國際私法實踐中，傳統(tǒng)雙邊沖突規(guī)范的一些系屬就逐漸固定下來，成為解決不同種類民事關(guān)系法律沖突的公式，被稱為系屬公式。比較常用的系屬公式有以下幾種：1. 屬人法這是指以當(dāng)事人的國籍、住所或居所作為連結(jié)點的系屬公式，主要用于解決有關(guān)人的能力、身份、婚姻家庭和財產(chǎn)繼承等方面的法律沖突問題。屬人法在傳統(tǒng)上有兩種不同的原則：一種是本國法原則，即以當(dāng)事人的國籍作為其屬人法的連結(jié)點；另一種是住所地法原則，即以當(dāng)

48、事人的住所地作為其屬人法的連結(jié)點。采用本國法原則的多為大陸法系的國家，而采用住所地法原則的多為英、美法系的國家。2. 物之所在地法這是指作為民事關(guān)系客體的物在空間上所位于的國家的法律，常用于解決所有權(quán)與其他物權(quán)關(guān)系方面的法律沖突問題。3、行為地法指作出某種民事法律行為時的所在地法律，它源于“場所支配行為”這一古老的習(xí)慣法原則，起初主要用于確定行為方式的有效性，后來也用來解決行為內(nèi)容方面的法律沖突。由于民事法律行為多種多樣，所以行為地法實際上可以分解為若干個系屬公式，例如合同締結(jié)地法、合同履行地法、侵權(quán)行為地法、婚姻締結(jié)地法、立遺囑地法等等。3. 法院地法指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主

49、要用于解決涉外民事訴訟程序方面的問題，在某些場合下也用來解決實體法方面的法律沖突問題。4. 旗國法指懸掛或涂印在船舶或飛行器上的特定旗幟所屬國家的法律，主要用于解決船舶或飛行器在運(yùn)輸途中發(fā)生的一些法律糾紛中的法律沖突問題。5. 當(dāng)事人合意選擇的法律指雙方當(dāng)事人協(xié)商同意將其適用于民事關(guān)系的法律，即“意思自治”原則，基本上用于解決涉外合同的法律適用問題。但近年來這一系屬公式在侵權(quán)、繼承等領(lǐng)域也被采用。6. 最密切聯(lián)系地法律指與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家（或地區(qū)）的法律，是近幾十年發(fā)展起來的一個系屬公式，在合同領(lǐng)域采用比較多，一些國家還把它用于侵權(quán)行為和家庭關(guān)系等方面。第四節(jié) 沖突規(guī)范中的連結(jié)點

50、一、 聯(lián)接點在沖突規(guī)范中的地位和法律意義在沖突規(guī)范的“系屬”中，還有一個非常重要的組成部分，這就是把特定的民事關(guān)系或法律問題和某國法律連結(jié)起來的紐帶或標(biāo)志，在國際私法術(shù)語中稱為“連結(jié)點”或“連結(jié)因素”。沖突規(guī)范的“系屬”就是由“連結(jié)點”加上其導(dǎo)向的法律所組成的。連結(jié)點的法律意義表現(xiàn)在兩個方面：從表面形式看，連結(jié)點是把沖突規(guī)范中范圍所指的法律關(guān)系與一定地域聯(lián)系起來的紐帶和橋梁，或稱為媒介。因此，每一條沖突規(guī)范必須至少有一個連結(jié)點，沒有這個連結(jié)點，便不能把一定的法律關(guān)系和應(yīng)適用的法律連結(jié)起來。從實質(zhì)內(nèi)容看，連結(jié)點又反映了該法律關(guān)系與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的實質(zhì)聯(lián)系和隸屬關(guān)系，表明某種法律關(guān)系

51、應(yīng)受一定國家法律的支配。連結(jié)點具有以下的法律特征：1、沖突規(guī)范中每一個連結(jié)點的產(chǎn)生和發(fā)展，都有其客觀原因和歷史背景，隨著國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，它們也在不斷的發(fā)展變化。2、連結(jié)點的運(yùn)用可以直接反映國際私法立法的狀況。3、沖突規(guī)范中連結(jié)點的選擇必須是客觀的，而不應(yīng)是任意或虛構(gòu)的。4、連結(jié)點是傳統(tǒng)國際私法理論研究的焦點。連結(jié)點類似路標(biāo)，指引法官沿此尋找應(yīng)適用的法律。二、連結(jié)點的分類1、連結(jié)點可分為主觀連結(jié)點(objective point of contact)和客觀連結(jié)點(subjective point of contact)。客觀連結(jié)點主要有國籍、住所、居所、物之所在地、法院地等。主觀連結(jié)點主要指當(dāng)

52、事人的選擇。2、連結(jié)點還可分為靜態(tài)連結(jié)點(constant point of contact)和動態(tài)連結(jié)點（variable point of contact）。靜態(tài)連結(jié)點就是固定不變的連結(jié)點，主要指不動產(chǎn)所在地以及涉及過去的行為和事件的連結(jié)點，如婚姻舉行地、合同締結(jié)地、法人登記地、侵權(quán)行為地等。由于靜態(tài)連結(jié)點是不變的，便于法官據(jù)此確定涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。動態(tài)連結(jié)點就是可變的連結(jié)點。如國籍、住所、所在地、法人的管理中心地等。動態(tài)連結(jié)點在一定程度上增強(qiáng)了沖突規(guī)范的靈活性，使法官在確定準(zhǔn)據(jù)法時比較靈活。3、連結(jié)點也可以分為單純的事實和法律概念。三、連結(jié)點的選擇1、一國立法機(jī)關(guān)選擇連結(jié)點時

53、，通常要考慮多種因素。2、連接點的確定必須與客觀實際相適應(yīng)，并且要隨著客觀情況的改變而改變。3、連接點的選擇應(yīng)該能夠反映一個國家法律的政策取向和目標(biāo)。4、連接點的選擇要有一定的前瞻性。四、連接點的發(fā)展（一）、靈活、開放連接點的應(yīng)用靈活開放的連接點在內(nèi)容上主要包括這樣三個方面：一是“意思自治”原則的應(yīng)用。二是最密切原則的規(guī)范化。三是用“利益分析”和“政策導(dǎo)向”的方法構(gòu)成開放型的沖突規(guī)范。（二）、復(fù)數(shù)連接點的應(yīng)用復(fù)數(shù)連接點是指在沖突規(guī)范中規(guī)定兩個或兩個以上的連接點，以增加連接點的可選性。這也是軟化連接點的一種方法。（三）分割規(guī)則在連接點選擇中的應(yīng)用（四）連接點含義的多樣化第五節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法及其確定一、

54、準(zhǔn)據(jù)法的概念、特點準(zhǔn)據(jù)法是國際私法特有的一個法律概念，它是指按照沖突規(guī)范的指引而援用來確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)的特定實體法。可見，系屬是沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)中的一個組成部分，而準(zhǔn)據(jù)法是獨(dú)立于沖突規(guī)范之外的具體法律，不可將二者等同起來。從準(zhǔn)據(jù)法的概念，可以分析出準(zhǔn)據(jù)法的兩個特點：1、準(zhǔn)據(jù)法是能夠確定當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體法。2、準(zhǔn)據(jù)法是按照沖突規(guī)范的指定所援用的法律。二、準(zhǔn)據(jù)法的確定（一）區(qū)際法律沖突及其解決一個國家依照不同的地區(qū)分成不同的法域，不同法域的法律制度之間發(fā)生的法律沖突，稱之為區(qū)際法律沖突。準(zhǔn)據(jù)法所屬國是多法域的國家，該國內(nèi)法律不統(tǒng)一，根據(jù)地域不同分成不同的法域，由于各法域之

55、間的立法規(guī)定不同而產(chǎn)生區(qū)際法律沖突。在該種情況下，究竟適用它的哪一個法域的法律為準(zhǔn)據(jù)法?國際上主要的解決方法有三：（1）、直接以法院地沖突規(guī)范的連結(jié)點確定準(zhǔn)據(jù)法。（2）、按多法域國家的區(qū)際私法確定準(zhǔn)據(jù)法。（3）、法院地國家的沖突規(guī)范中專門針對多法域國家的法律適用規(guī)則，規(guī)定以其哪一個法域的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。（二）人際法律沖突及其解決人際法律沖突是指在同一個國家中適用于不同民族、種族、宗教、部落的民事法律之間在效力上的沖突。這些沖突主要存在于有關(guān)人的身份、婚姻家庭和財產(chǎn)繼承等方面，其解決的途徑與區(qū)際沖突相類似。（三）時際法律沖突。時際法律沖突是指準(zhǔn)據(jù)法所屬國存在新舊法交替，在新法與舊法之間存在的沖突。三 先決問題（一）先決問題的含義先決問題是指涉外民事案件（即主要問題）的處理所必須首先要加以解決的其他問題。歸納起來先決問題有三個主要特點：（1）是解決主要問題的前提。（2）是一個獨(dú)立的問題，需要運(yùn)用沖突規(guī)范單獨(dú)確定其準(zhǔn)據(jù)法。（3）先決問題不是所有涉外民事案件都存在的。其存在有一定的條件。（二）構(gòu)成先決問題的條件（1）按照法院地