破產(chǎn)管理人制度的幾個(gè)問題剖析_商事法學(xué)

1、破產(chǎn)管理人制度的幾個(gè)問題剖析 _商事法學(xué) .txt51 自信是永不枯竭的源泉，自信是奔騰不息的波濤，自信是急流奮進(jìn)的渠道，自信是真正的成功之母。破產(chǎn)管理人制度的幾個(gè)問題剖析邢增豐北京科技大學(xué)法律系上傳時(shí)間 :2009-8-31瀏覽次數(shù) :1219字體大小：大中 小2006 年 6 月 1 日，我國新施行的企業(yè)破產(chǎn)法全新引進(jìn)了國外的破產(chǎn)管理人制度， 克服了破產(chǎn)清算組日益凸顯的弊端， 新企業(yè)破產(chǎn)法 專門單獨(dú)規(guī)定破產(chǎn)管理人。相對于舊法的破產(chǎn)清算組而言，這是立法史上一次跨越性進(jìn)步。對于新法實(shí)施兩年來，破產(chǎn)管理人制度也越來越凸現(xiàn)出自身的弊端，因此，如何完善破產(chǎn)管理人制度顯得越來越重要，以便保證破產(chǎn)管理人

2、在破產(chǎn)程序中高效、公正，公平地處理債權(quán)債務(wù)關(guān)系，維護(hù)好債權(quán)人等其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益。本文將在對破產(chǎn)管理人制度施行以來，在理論與實(shí)務(wù)的過程中所遭遇到諸多難題需要進(jìn)行探討，使管理人制度更加符合破產(chǎn)法立法的價(jià)值與目標(biāo)。一、破產(chǎn)管理人制度的概述2006 年 8 月 27 日，由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議通過了新中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法，以下簡稱新“企業(yè)破產(chǎn)法”于 2007 年 6 月 1 日起開始施行。 新企業(yè)破產(chǎn)法 全新引入國際通行的破產(chǎn)管理人制度，并并且專門單獨(dú)規(guī)定管理人的資格、職責(zé)、和責(zé)任等內(nèi)容，把破產(chǎn)管理人制度放到了比較重要的立法地位。破產(chǎn)管理人是指破產(chǎn)案

3、件受理時(shí)指定的，在法院及相關(guān)主體的監(jiān)督之下接管債務(wù)人企業(yè)并負(fù)責(zé)調(diào)查、管理、處分債務(wù)人財(cái)產(chǎn)、決定債務(wù)人內(nèi)部管理、日常開支、代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁、提議召開債權(quán)人會(huì)議等各項(xiàng)事務(wù)的專門機(jī)構(gòu)。1破產(chǎn)管理人最早可以追溯到古羅馬帝國時(shí)期。古羅馬帝國創(chuàng)建了財(cái)產(chǎn)委付制度，當(dāng)債務(wù)人無力清償債務(wù)時(shí)，經(jīng)兩個(gè)以上有執(zhí)行名義的債務(wù)人申請，或者經(jīng)債務(wù)人本人作出意思表示，愿意委付全部財(cái)產(chǎn)供債權(quán)人分配。此時(shí)裁判官諭令將債務(wù)人全部財(cái)產(chǎn)扣押，委托財(cái)產(chǎn)管理人悉數(shù)變賣以其價(jià)金公平分配給各債權(quán)人。2破產(chǎn)管理人制度是西方發(fā)達(dá)國家破產(chǎn)法中是最成熟的，也是非常重視的一項(xiàng)制度，但稱謂各有不同。英美法一般稱之為“破產(chǎn)信托人” ，大陸法一般稱這

4、之為“破產(chǎn)管理人”，日本法則稱之為“破產(chǎn)管財(cái)人” ，我國臺(tái)灣地區(qū)稱之為“破產(chǎn)管理人” 。我國舊破產(chǎn)法稱之為“破產(chǎn)清算組” ，現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法則以“破產(chǎn)管理人”取代了“破產(chǎn)清算組”的稱謂。破產(chǎn)管理人貫穿于破產(chǎn)清算、破產(chǎn)重整和破產(chǎn)和解破產(chǎn)程序，具有多種功能。與清算組相比，涵蓋的范圍更廣，內(nèi)容等多。我國新企業(yè)破產(chǎn)法全新引入國外的破產(chǎn)管理人制度，克服破產(chǎn)清算組日益凸顯的弊端。相對于舊法的破產(chǎn)清算組而言，新法對此做出如下修改：其一，法律地位明確化。新破產(chǎn)法采取了合理的理論學(xué)說，認(rèn)為管理人的法律地位是一個(gè)相對中立的法定主體，兼顧多方利益。其二，空間效力范圍國際化，即效力及于債務(wù)人在國外的財(cái)產(chǎn)。在國外開始的破

5、產(chǎn)程序，經(jīng)人民法院裁定，對債務(wù)人在國內(nèi)的財(cái)產(chǎn)發(fā)生效力。新破產(chǎn)法空間效力范圍的擴(kuò)大化使得管理人比清算組有著更重大的職責(zé)，具有國際化的色彩。其三，明確規(guī)定破產(chǎn)管理人的選任條件、責(zé)任等問題作出明確的規(guī)定等。二、破產(chǎn)管理人制度所遭遇到的難題與完善在破產(chǎn)程序中，如何保證是破產(chǎn)管理高效、公正地依法行事管理人職權(quán)職責(zé)，是破產(chǎn)破管理人的工作目標(biāo)。但在實(shí)踐中，由于破產(chǎn)管理人受人民法院指定，在人民法院監(jiān)督下完成管理任務(wù)，事實(shí)上，讓法院過多地干涉到管理人的管理事務(wù)中，過多強(qiáng)調(diào)法院的司法許可權(quán)，而忽視了債權(quán)人、債務(wù)人等利害關(guān)系人的利益。具體表現(xiàn)在以下幾方面：（一）法院名編制管理人名冊和指定管理人缺乏透明我國新企業(yè)破產(chǎn)

6、法規(guī)定，管理人由人民法院指定。債權(quán)人會(huì)議有異議權(quán)，只能請求人民法院更換管理人，是否更換管理人由法院決定。最高人民法院在指定管理人規(guī)定中指出，指定管理人的流程是：先由高級(jí)人民法院或高級(jí)法院授權(quán)的中級(jí)人民法院編制管理人名冊。審理破產(chǎn)案件的法院從管理人名冊中指定管理人。管理人名冊由評審委員會(huì)編制。評審委員會(huì)全部由人民法院系統(tǒng)內(nèi)部組成，評審委員會(huì)指定管理人評定標(biāo)準(zhǔn)并決定編入管理人名冊的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)和個(gè)人名單。此外，按照最高院 指定管理人規(guī)定 ，管理人的指定方式有隨機(jī)方式， 競爭方式和接受推薦方式三種方式，而隨機(jī)方式包括輪候、抽簽、搖號(hào)等形式。這種方式實(shí)質(zhì)上一種射幸行為， 把管理人的指定完全 “聽天由命

7、” 。隨機(jī)方式雖然能防止法院權(quán)力尋租設(shè)租等司法腐敗問題，但其完全忽視了管理人能否勝任管理人事務(wù)的能力問題。當(dāng)然，依照我國目前的法律和司法解釋，盡管管理人由管理人名冊里面選擇，但這種選擇是完全由人民法院來編制，其中參雜許多法院的主觀標(biāo)準(zhǔn)。況且法院作為一個(gè)法律審判機(jī)關(guān)，其專業(yè)知識(shí)和專長很難勝任這項(xiàng)指定工作，過多地指望法院從中選擇合格管理人非常之難，而且也給法院更大的司法許可權(quán)力，導(dǎo)致司法的透明度不夠陽光，有損于法院的權(quán)威和公信力，更不利于維護(hù)好各方當(dāng)事人的合法利益。因此，如何減少法院在企業(yè)破產(chǎn)的司法程序中，減少其不必要的干擾，是我國破產(chǎn)法需要面對的挑戰(zhàn)與難題。因此，強(qiáng)調(diào)法院有所為，有所不為顯得更加

8、重要。筆者認(rèn)為，當(dāng)前，受于金融海嘯的影響，企業(yè)破產(chǎn)案件的數(shù)量會(huì)有明顯的增加，是一個(gè)不爭的事實(shí)，法院受理的破產(chǎn)案件數(shù)量也會(huì)有明顯性的增加。法院如何在這一形勢下，保證自己的權(quán)力不被濫用，依法審判，快速處理好企業(yè)破產(chǎn)案件，對市場經(jīng)濟(jì)的秩序良好發(fā)展無疑增加了一道有力司法保障，但在這個(gè)過程中，制約法院的權(quán)力也是至關(guān)重要的?；谌绱丝紤]，筆者建議，我國應(yīng)該建立一套完整的監(jiān)督法院的司法制度體系。最重要的是要讓社會(huì)中介機(jī)構(gòu)或具備管理人資格的個(gè)人有平等的機(jī)會(huì)參與到管理人編制名冊的活動(dòng)中來，公開、科學(xué)合理地公布選任管理人， 賦予具備管理人資格的中介機(jī)構(gòu)或個(gè)人有異議權(quán)，如果中介機(jī)構(gòu)或個(gè)人不能編入管理人名冊，法院就有

9、必要說明理由，并賦予落選管理人名冊機(jī)構(gòu)或個(gè)人有復(fù)議或上訴的救濟(jì)權(quán)利。如果實(shí)在有必要，可以利用聽證會(huì)的方式，向社會(huì)征求匯編管理人標(biāo)準(zhǔn)，傾聽多方面的意見。（二）地方政府的積極配合力度不夠新企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，可以在征詢有關(guān)中介機(jī)構(gòu)的意見后，制定該機(jī)構(gòu)具備專業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。相對舊企業(yè)破產(chǎn)法來說，這是一種進(jìn)步的理發(fā)表現(xiàn)，它能促使管理人的隊(duì)伍更加的市場化和多元化，防止清算組以行政方式干擾一種商業(yè)行為。依照目前的法律規(guī)定，指定清算組主要針對三

10、類案件：一類是新破產(chǎn)法生效前，一些歷史遺留的破產(chǎn)案件；另一類是新破產(chǎn)法生效后敏感度高，政策強(qiáng)，涉及到諸多利害關(guān)系人，對社會(huì)穩(wěn)定影響較大的破產(chǎn)案件；最后一類是，無產(chǎn)可破的破產(chǎn)案件。由于清算組是由工商、稅務(wù)等政府相關(guān)部門來組成，基于職能相互配合的需要，相關(guān)部門能積極配合清算組進(jìn)行清算工作，保證破產(chǎn)清算高效地的順利進(jìn)行和終結(jié)。新法盡管規(guī)定依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)或個(gè)人可以擔(dān)任管理人。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況，可以在征詢有關(guān)中介機(jī)構(gòu)的意見后，制定該機(jī)構(gòu)具備專業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。由于中介機(jī)構(gòu)和個(gè)人是以盈利為目的的破產(chǎn)管理與清算機(jī)構(gòu)， 在管理破

11、產(chǎn)財(cái)產(chǎn)和經(jīng)營企業(yè)事務(wù)的過程中，往往會(huì)遭遇到地方政府相關(guān)部門不配合，甚至是千方百計(jì)的阻撓管理人進(jìn)行工作。如何讓地方政府積極地中介機(jī)構(gòu)或個(gè)人配合管理人履行職務(wù)，是破產(chǎn)管理人在職業(yè)過程當(dāng)中遇到的最苦惱的事情。這需要最高人民法院聯(lián)合其他部門相互協(xié)調(diào)，有必要的時(shí)候，可以明確立法規(guī)定，強(qiáng)制要求地方政府積極配合管理人開展各項(xiàng)破產(chǎn)事務(wù)管理的義務(wù)。（三）管理人隊(duì)伍監(jiān)管缺乏一個(gè)統(tǒng)一的行業(yè)組織在西方發(fā)達(dá)國家，管理人制度是一項(xiàng)非常重要的破產(chǎn)法制度，有一支非常成熟的管理人隊(duì)伍。破產(chǎn)管理人具備嫻熟法律的能力、懂得企業(yè)管理是知識(shí)復(fù)合性管理人人才。在我國，由于一段時(shí)期我國破產(chǎn)法立法條件不成熟，破產(chǎn)管理人隊(duì)伍充滿行政色彩，人們

12、的觀念與意識(shí)不強(qiáng)，對管理人隊(duì)伍所需要的業(yè)務(wù)知識(shí)和內(nèi)容，缺乏足夠的了解，導(dǎo)致我國破產(chǎn)管理人出現(xiàn)今天的良莠不齊等職業(yè)現(xiàn)狀，破產(chǎn)管理人的素質(zhì)和執(zhí)業(yè)能力還有待提高。依照我國企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)或個(gè)人可以擔(dān)任管理人，但是由于專業(yè)跨度性過大，各個(gè)行業(yè)存在不同的行業(yè)管理部門，這樣就很容易導(dǎo)致對管理人的管理和規(guī)范不統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)管理人在職業(yè)過程中不同的工作規(guī)程，難以就同一性質(zhì)，同一內(nèi)容的破產(chǎn)案件作出相同的工作步驟和計(jì)劃；對管理人的違反行規(guī)的處罰力度和標(biāo)準(zhǔn)也各有不同。因此，有必要成立一個(gè)統(tǒng)一管理人協(xié)會(huì)。 由于管理人涉及到各行業(yè)的利益， 很多行業(yè)的主管部

13、門不輕易放棄其中利益，因此，這需要高層次的主管部門相互協(xié)商解決。筆者建議，由于我國企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，管理人由人民法院來指定，而且管理人名冊由法院來編制。由此可見，法院在管理人選任管理人的過程中，有很大的話語權(quán)和權(quán)威性，這個(gè)活動(dòng)由法院來協(xié)調(diào)和組織是最好不過。此外，由于我國社團(tuán)法人必須要掛靠一個(gè)行政主管單位才能被被批準(zhǔn)。因此，我們可以類推，既然管理人指定是由司法機(jī)關(guān)的法院來決定，那么管理人的行業(yè)主管行政部門當(dāng)然可以是司法部或者地方的司法廳局。破產(chǎn)管理人協(xié)會(huì)成立后，要盡快出臺(tái)一些規(guī)范管理人的工作規(guī)范和行為規(guī)范的行業(yè)規(guī)則，以保證管理人處在無序和無人管理的狀態(tài)。行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)該盡職盡責(zé)，努力提高管理人的業(yè)務(wù)水

14、平，培訓(xùn)一支能勝任的破產(chǎn)管理事務(wù)的復(fù)合性新時(shí)代的管理人隊(duì)伍，確保社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要和臨時(shí)應(yīng)急的的狀態(tài)下能勝任危機(jī)處理的管理人隊(duì)伍。（四）管理人報(bào)酬監(jiān)督機(jī)制不完善我國新破產(chǎn)法第28 條規(guī)定：“管理人的報(bào)酬由人民法院確定。債權(quán)人會(huì)議對管理人的報(bào)酬有異議的，有權(quán)向人民法院提出。 ”我國對破產(chǎn)管理人的報(bào)酬規(guī)定方式采用了這種方式，即由法院決定，債權(quán)人會(huì)議有異議權(quán)。此外，為了使管理人的獲得報(bào)酬權(quán)利具體化。 2007 年 4 月 1 日，最高人民法院專門配套出臺(tái)司法解釋關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報(bào)酬規(guī)定 ，該司法解釋對確定管理人報(bào)酬的考慮因素、 幅度范圍、 收取方式、 債權(quán)人會(huì)議的異議權(quán)等作出具體規(guī)定。

15、由于破產(chǎn)管理人由人民法院來決定，自然而然法院對管理人的報(bào)酬有作出決定的權(quán)力， 但這種利用公權(quán)力強(qiáng)制指定管理人報(bào)酬的規(guī)定， 缺乏一定的科學(xué)依據(jù)和合理性，而且容易出現(xiàn)管理人和法院的一些不正當(dāng)勾結(jié)存在空間，這主要是破產(chǎn)監(jiān)督體制的不嚴(yán)謹(jǐn)所造成的。筆者認(rèn)為，新企業(yè)破產(chǎn)法對于管理人執(zhí)行了多層次、多元化的監(jiān)督機(jī)制，這一點(diǎn)相對舊法有了明顯的進(jìn)步。但是，從具體條文規(guī)定來看，我國的管理人報(bào)酬監(jiān)督機(jī)制仍處在一個(gè)比較籠統(tǒng)、 原則性的規(guī)定， 在實(shí)踐中往往遇到一些難題。 一旦管理人與法院勾結(jié)起來，那么相關(guān)利害人特別是債權(quán)人的利益就無法得到保證和救濟(jì)。按照我國目前對管理人的監(jiān)督機(jī)制， 監(jiān)督的主體由三類： 一類是人民法院；一

16、類是債權(quán)人會(huì)議；另一類是債權(quán)人委員會(huì)。其中法院在監(jiān)督的過程中，起著主導(dǎo)的核心地位。如何防止管理人與法院勾在報(bào)酬問題存在不正當(dāng)勾結(jié)呢？筆者認(rèn)為， 干多少活付多少錢，給多少錢干多少活，是獲取勞動(dòng)報(bào)酬的最常見的兩種計(jì)算方法。由于債權(quán)人會(huì)議是一個(gè)臨時(shí)組織，它并非是一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)，所以它不可能隨時(shí)對管理人履行職責(zé)所付出的勞動(dòng)作出全面的監(jiān)督，而且債權(quán)人會(huì)議是由一個(gè)個(gè)的債權(quán)人組成，它們當(dāng)中很多人缺乏足夠的專業(yè)知識(shí)，對管理人所付出的勞動(dòng)成果無法作出一個(gè)價(jià)值判斷，并且意見也不一定統(tǒng)一。此外，依照規(guī)定債權(quán)人委員會(huì)，可以視具體情況來設(shè)定，即是可以設(shè)也可以不設(shè)。這樣看來，客觀事實(shí)把對管理人的報(bào)酬監(jiān)督推向一個(gè)空白的地帶。

17、筆者認(rèn)為，最重要的是，破產(chǎn)管理人的費(fèi)用應(yīng)該由市場以及結(jié)合管理人勞動(dòng)內(nèi)容和性質(zhì)來決定，并考慮尊重債權(quán)人等其他利害關(guān)系人意愿。法院來確定管理人報(bào)酬有諸多的不合適，畢竟確定管理人報(bào)酬是一種商業(yè)行為，而不是一種司法行為。筆者建議，對于管理人的報(bào)酬監(jiān)督問題，可以引進(jìn)第三人概念，即是首次債權(quán)人會(huì)議召開時(shí)，由債權(quán)人會(huì)議決定聘請第三人擔(dān)任對管理人進(jìn)行全程的監(jiān)督。第三人要求具備一定的會(huì)計(jì)或?qū)徲?jì)知識(shí)，對破產(chǎn)管理財(cái)務(wù)業(yè)務(wù)有一定的經(jīng)驗(yàn)的機(jī)構(gòu)或個(gè)人。第三人對債權(quán)人會(huì)議負(fù)責(zé)，報(bào)告管理人處理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)和經(jīng)營管理事務(wù)狀況，并受債權(quán)人會(huì)議監(jiān)督。債權(quán)人會(huì)議聽取第三人的報(bào)告后，可以向管理人提出異議協(xié)商解決，同時(shí)報(bào)告給人民法院，人民法

18、院認(rèn)為債權(quán)人會(huì)議提出的異議成立的，應(yīng)該警告督促管理人科學(xué)合理行使職務(wù)，并且不支持管理人不必要的勞動(dòng)付出，造成其他額外支出的由管理人自行承擔(dān)。如果法院認(rèn)為，債權(quán)人會(huì)議的異議不成立，應(yīng)允許債權(quán)人提起復(fù)議或向上級(jí)人民法院上訴?？傊?，報(bào)酬數(shù)額或報(bào)酬所占破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的比例，如果過高就會(huì)導(dǎo)致破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的減少，使債權(quán)人的利益受到較大損失，可能致使其以后不再參加破產(chǎn)程序或難以啟動(dòng)破產(chǎn)程序。當(dāng)然，如果報(bào)酬過低就影響到管理人的積極性，導(dǎo)致破產(chǎn)程序無法進(jìn)行。這需要設(shè)置科學(xué)合理的管理人報(bào)酬機(jī)制，避免因管理人破產(chǎn)費(fèi)用問題的糾紛，導(dǎo)致破產(chǎn)程序“流產(chǎn)”。三、結(jié)語我國破產(chǎn)管理人制度是包括破產(chǎn)管理人的資格、地位、職責(zé)、報(bào)酬、責(zé)任承擔(dān)等相關(guān)各方面內(nèi)容在內(nèi)的一系列