代-位-執(zhí)-行-之-再-認-識

1、代 位 執(zhí) 行 之 再 認 識 代位執(zhí)行是指被執(zhí)行人不能清償債務，但對案外的第三人享有債權的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，對該第三人強制執(zhí)行。我國的民事訴訟法中沒有代位執(zhí)行方面的立法，只是在最高人民法院關于適用執(zhí)行中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期一、代位執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行必須具有一定的執(zhí)行依據(jù)，這是依法執(zhí)行的前提。申請執(zhí)行人申請對被執(zhí)行人進行強制執(zhí)行，其所依據(jù)的是生效的法律文書。在代位執(zhí)行中，生效法律文書對

2、第三人沒有法律拘束力，那么對第三人逕行執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)是什么呢？有人提出代位執(zhí)行的理論依據(jù)存在缺陷，違背了判決效力相對性原則，況且代位執(zhí)行沒有法定執(zhí)行依據(jù)，剝奪了第三人的訴訟權等救濟權（注1）。有人認為執(zhí)行依據(jù)是人民法院向第三人發(fā)出的履行到期債權的通知書（注2）。也有人認為執(zhí)行依據(jù)是申請執(zhí)行人據(jù)以對被執(zhí)行人申請強制執(zhí)行的生效法律文書（注3）。多數(shù)人認為執(zhí)行依據(jù)應該是人民法院針對第三人對履行通知書無異議又不履行的情形而制作的民事裁定書（以下簡稱執(zhí)行裁定書）（注4）。筆者同意第四種觀點。第一種觀點，只局限于判決效力相對性原則，而忽視了判決效力和執(zhí)行效力的擴張性原理。在特殊情況下，法律為保證判決的統(tǒng)一

3、性，保障判決得以實現(xiàn)，賦予判決一定對外效力，即對當事人以外特定的第三人發(fā)生法律效力。最高人民法院關于適用執(zhí)行中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第300條的規(guī)定，就體現(xiàn)了執(zhí)行力的擴張。而代位執(zhí)行正是基于執(zhí)行力的擴張而設定的，其理論基礎源于合同法中代位權理論，因此，代位執(zhí)行是有法律依據(jù)的。第二種觀點認為履行通知書是執(zhí)行依據(jù)。而履行通知書只能起到告知作用，并不能產生特定的法律效力，不能作為執(zhí)行依據(jù)是法律文書，況且第三 人可以對履行通知書提出異議，只要第三人一提出異議，履行通知書就失去效力，因此，履行通知書不能作為執(zhí)行依據(jù)。第三種觀點，更是難以成立。根據(jù)判決效力相對性原則，判決效力僅及于當事人，原

4、則上不對第三人產生法律拘束力，當事人不得以生效的法律文書向第三人主張判決效力，更不得以對自己確立的判決為執(zhí)行名義要求對第三人強制執(zhí)行。雖然在特定情況下，法律賦予判決效力和執(zhí)行效力的擴張性原理，但是我們不能依據(jù)擴張性原理直接以對被執(zhí)行人生效的法律文書逕行對第三人強制執(zhí)行。否則，既違背了判決效力的相對性原則，又剝奪了第三人依法享有的異議權。執(zhí)行裁定書，既有效發(fā)揮了執(zhí)行效力的擴張性的原理，又充分保障了第三人的異議權，是代位執(zhí)行強有力的執(zhí)行依據(jù)。1、執(zhí)行裁定書，具備法律文書的功能。最近全國人大常委會關于刑法第三百一十三的拒執(zhí)罪的解釋對“人民法院的判決、裁定”作了闡述，“人民法院的判決、裁定”是指人民法

5、院依法作出的具有執(zhí)行內容并發(fā)生法律效力的判決、裁定。而對第三人的執(zhí)行裁定書就具有特定的執(zhí)行內容，況且該裁定書送達第三人后即發(fā)生法律效力，符合解釋的精神。根據(jù)最高院“對被執(zhí)行人到期債權的執(zhí)行”的規(guī)定，第三人在履行到期債務通知書指定的期限內未向人民法院履行，人民法院對其作出強制執(zhí)行的裁定，應當向其發(fā)出執(zhí)行通知書，按一般執(zhí)行程序予以執(zhí)行。從這兩方面規(guī)定可看出，對第三人的執(zhí)行裁定具有確定性和強制性，應按一般執(zhí)行文書的程序執(zhí)行，因此，執(zhí)行裁定書作為執(zhí)行依據(jù)是有法律根據(jù)的。2、執(zhí)行裁定書能有效保障第三人權益。代位執(zhí)行設定了嚴格的適用條件，既要求被執(zhí)行人對第三人享有的債權已到期，又賦予第三人15天的異議期，

6、況且法院原則上不對第三人的異議進行實質審查，對第三人作出強制執(zhí)行的裁定后，應當直接送達給第三人，在第三人未按裁定書履行的情況下，向其發(fā)送執(zhí)行通知書，按一般執(zhí)行程序執(zhí)行，所有這些條件的規(guī)定，足以保護第三人的救濟權。二、代位執(zhí)行的性質由于司法解釋只對代位執(zhí)行作了簡單的規(guī)定，所以對代位執(zhí)行的性質有不同的認識。有人認為，代位執(zhí)行是“繼續(xù)執(zhí)行制度”的體現(xiàn)（注5）。持這種觀點的人認為民事訴訟法第223條規(guī)定：“人民法院采取本法第221條、第222條、第223條規(guī)定的執(zhí)行措施后，被執(zhí)行人仍不能償還債務的，應當繼續(xù)履行義務。債權人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行。”這里的“其他財產”包括對第

7、三人享有的到期債權。所以，代位執(zhí)行是“繼續(xù)執(zhí)行制度”的表現(xiàn)之一。也有人認為，代位執(zhí)行是第三人協(xié)助人民法院執(zhí)行工作是一種行為（注6）。而筆者認為，代位執(zhí)行只是一種執(zhí)行方法。持“繼續(xù)執(zhí)行制度”觀點的人將被執(zhí)行人的“其他財產”擴大解釋到被執(zhí)行人到期債權，是缺乏法律依據(jù)的。因為財產一般僅指財產所有權的有形物標的，不包括權利，因為債權是有風險的。法律規(guī)定：在案件未執(zhí)畢前，被執(zhí)行人應當繼續(xù)履行，申請執(zhí)行人一旦發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他可供執(zhí)行的財產，可隨時提出執(zhí)行請求。其目的在于發(fā)動申請執(zhí)行人的主動性和積極性，不能把賦予申請執(zhí)行人的繼續(xù)申請執(zhí)行請求權等同于代位執(zhí)行。同時，代位執(zhí)行也不是協(xié)助執(zhí)行制度。協(xié)助執(zhí)行是法律

8、對有關單位和個人規(guī)定的義務，與生效法律文書對被執(zhí)行人確定的義務有質的區(qū)別，協(xié)助執(zhí)行人協(xié)助執(zhí)行是履行其法定義務，而不是履行生效法律文書確定的義務。代位執(zhí)行就是對第三人的財產進行強制執(zhí)行，而不是要求協(xié)助執(zhí)行。因此，代位執(zhí)行不屬協(xié)助執(zhí)行制度。代位執(zhí)行是在被執(zhí)行人采取強制措施后，被執(zhí)行人仍不能履行法律義務時對被執(zhí)行人享有的債權所采取的一種執(zhí)行方法，其目的是為了執(zhí)行，即實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權，而不是為了保全債權。代位執(zhí)行與民事訴訟法中設立的如查封、扣押、凍結、劃撥等執(zhí)行措施在性質上是一樣的。只是代位執(zhí)行并非能普遍適用于各種執(zhí)行程序，只能適用于被執(zhí)行人享有債權的情形。另外，代位執(zhí)行也與債權轉讓有嚴格地區(qū)別。

9、債權轉讓是指債權人通過協(xié)議將其債權的全部或部分轉讓給第三人的行為。債權轉讓后原有債權債務關系消滅，新的債權債務關系產生，債權人不得再向債務人追索，必須自行向第三人追索，并自行承擔轉讓風險。而代位執(zhí)行只是依申請人或被執(zhí)行人申請所采取的一種執(zhí)行措施，在一定程度上變更了執(zhí)行主體，目的在于執(zhí)行被執(zhí)行人享有的債權，制止逃廢債行為。只有第三人履行債務后，從實體法上講其對申請人負有的債務在第三人履行的范圍內消滅。如果第三人確無財產可供執(zhí)行，只能說明所采取的執(zhí)行措施無法實現(xiàn)執(zhí)行目的，此案仍無法執(zhí)結，那么被執(zhí)行人對申請人負有的履行義務仍不能消滅，被執(zhí)行人就不能以債權已轉移為由進行抗辯。三、代位執(zhí)行的條件。在執(zhí)行

10、中，并非所有被執(zhí)行人的債權均可執(zhí)行。一般情況下，只能執(zhí)行被執(zhí)行人現(xiàn)有財產，在具備下列條件時，才能執(zhí)行被執(zhí)行人的債權。1、被執(zhí)行人現(xiàn)有財產不能清償債務。只有當被執(zhí)行人現(xiàn)有財產到了不能清償債務時，才能執(zhí)行被執(zhí)行人對第三人享有的到期債權。實踐中，如何認定被執(zhí)行人現(xiàn)有財產能否清償債務？由于執(zhí)行過程中，對被執(zhí)行人的現(xiàn)有財產認識一般僅停留在表層，即對其外在的財產狀況有所認識，如房產、車輛等，而對被執(zhí)行人隱性的財產現(xiàn)況一般很難調查，如以他人名義的存款等等。如果以外在的財產現(xiàn)狀來判斷其能否清償債務，可能只是虛假的事實，而不是客觀上的事實。況且以調查認定的外在現(xiàn)狀來判斷，有時很難準確認定，也很難操作。筆者認為，

11、當執(zhí)行法院窮盡執(zhí)行措施后仍不能達到執(zhí)行目的的，就可認定被執(zhí)行人現(xiàn)有財產不能清償債務。這種方法，便于執(zhí)行法官掌握，也容易操作。2、被執(zhí)行人對第三人享有債權。債權既包括金錢請求權，也包括實物請求權，但不包括專屬于被執(zhí)行人本身的權利。此外，對第三人享有的債權既包括到期債權，又包括未到期的債權。雖然目前法律、法規(guī)將代位執(zhí)行僅限于到期債權，但筆者認為，代位執(zhí)行應適用于未到期債權，因為代位執(zhí)行的目的是執(zhí)行債務人的債權，雖然債權未到期，法院仍應對未到期債權采取控制性執(zhí)行措施，以防止未到期債權流失，從而最大限度保護債權人利益。在強制執(zhí)行法草案中將未到期債權列為對象之一。到期債權既包括經生效法律文書確認的到期債

12、權，又包括未經生效法律文書確認的到期債權。而我們通常所指的也是未決到期債權，關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定試行也只規(guī)定了這一情形，而對已判決到期債權卻沒有明確規(guī)定。已決到期債權又分為兩種情形：一是被執(zhí)行人已經對第三人申請執(zhí)行。這類情況比較好辦，可以要求其他法院協(xié)助執(zhí)行。二是被執(zhí)行人尚未對第三人申請執(zhí)行。當債務人的已決到期債權不足以清償?shù)狡趥鶆諘r，一些債務人往往對已決到期債權的申請持消極態(tài)度，他們或者怠于申請執(zhí)行，或者因對已決到期債權有利益上的牽連，有意不申請執(zhí)行。這時，允許債權人對債務人的已決到期債權行使代位申請執(zhí)行權，已成為現(xiàn)實的需要。從執(zhí)行工作規(guī)定來看，對到期債權并沒有特別限制，況且已

13、決到期債權是得到確認的到期債權，因此在理論上對已決到期債權申請人也可代位申請執(zhí)行。3、被執(zhí)行人怠于行使權利或雖行使債權但未達到目的。這里有兩層意思，一是被執(zhí)行人怠于行使，意指應當行使并能夠行使而不行使，二是雖行使其債權但未達到目的。因為對代位執(zhí)行而言，被執(zhí)行人是否怠于行使債權從實質上講意義并不明顯，而是能否達到執(zhí)行目的才是真正意義所在。4、申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請。因為執(zhí)行人到期債權是申請執(zhí)行人代位行使的權利，這種權利是否行使取決于申請執(zhí)行人。如果人民法院不依申請執(zhí)行人的申請，而依職權直接執(zhí)行，則將剝奪申請執(zhí)行人的處分權，有悖民訴法的處分原則。被執(zhí)行人申請代位執(zhí)行的應區(qū)別處理。如果被執(zhí)行人確

14、無財產可供執(zhí)行的，其申請要求對到期債權執(zhí)行的，此種申請符合代位執(zhí)行規(guī)定的情形，可予以準許。如果被執(zhí)行人有財產可供執(zhí)行，那么對其申請代位執(zhí)行的，應予駁回。四、 代位執(zhí)行行使效果的歸屬行使效果的歸屬直接影響到債權的分配和優(yōu)先受償?shù)葐栴}，其意義重大。對于申請執(zhí)行人依法行使代位執(zhí)行權后，第三人向誰清償債務，是申請執(zhí)行人還是被執(zhí)行人，存在兩種觀點：一種觀點認為，依傳統(tǒng)民法的代位權理論和債的相對性原則，第三人只對被執(zhí)行人負有履行義務，通過法院執(zhí)行回來的債權的所有權人只能是被執(zhí)行人。當被執(zhí)行人存在多個債權人時，其他案件的申請執(zhí)行人可按債權比例受償，否則將損害未申請代位執(zhí)行的其他債權人利益。另一種觀點認為：代位執(zhí)行所得的債權直接由第三人向申請執(zhí)行人履行，因為執(zhí)行工作規(guī)定和合同法解釋（一）均采用這一觀點。執(zhí)行工作規(guī)定第61條第二款第12項規(guī)定：“第三人直接向申請執(zhí)行人履行其對被執(zhí)行人所負的債務，不得向被執(zhí)行人清償?！焙贤ń忉專ㄒ唬┑?1條規(guī)定：債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，即由第三人直接向申請執(zhí)行人履行債務，申請執(zhí)行人在受償時具有優(yōu)先的效力。筆者同意第二種觀點。