兩大法系代理之法理根據(jù)比較_1

1、兩大法系代理之法理根據(jù)比較 內(nèi)容 摘要大陸法代理和普通法代理存在很大的區(qū)別。對此，我國學者僅照搬了施米托夫的“區(qū)別論”和“等同論”而來深入 分析 。本文對施米托夫不同的表述作了分析，指出：如從內(nèi)容而不從文字上說，“區(qū)別論”和“等同論”的對象是相同的，都是委任和授權(quán)。用“區(qū)別論”和“等同論”區(qū)分大陸法代理和普通法代理不符合實際情況。兩大法系代理制度不同的法理根據(jù)是兩大法系的傳統(tǒng)不同：相對而言，大陸法走的是抽象之路，從邏輯出發(fā)；普通法走的是具體之路，從經(jīng)驗出發(fā)。關(guān)鍵詞代理，區(qū)別論，等同論，委任，授權(quán)一、“區(qū)別論”和“等同論”的本來表述無論在大陸法還是普通法中，代理都是重要的 法律 制度。大陸法中的

2、代理和普通法中的代理存在很大的區(qū)別。兩大法系代理制度的區(qū)別，是否反映了兩大法系代理制度的法理根據(jù)的區(qū)別？學者對此作了探索。原聯(lián)合國法律顧問、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主席、著名法學家施米托夫認為，大陸法代理的法理根據(jù)是“區(qū)別論”，普通法代理的法理根據(jù)是“等同論”。就筆者所見，大陸學者在論述兩大法系代理制度的法理根據(jù)時，都采用了施米托夫的觀點。那么，“區(qū)別論”是什么意思呢？具體地說，是什么和什么的區(qū)別呢？施米托夫原文是：大陸法上的代理 理論 最重要的特征是把委任（mandate，即委托人與代理人之間的合同）與授權(quán)（authority，即代理人代表委托人與第三人簽訂合同的權(quán)力）的概念嚴格地區(qū)別開來。用

3、克拉里斯（clarise）的話來說，這兩個概念：闡述了兩個完全不同的方面委任指本人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系；另一方面，代理則指交易的外部方面，即本人和代理人同第三人的關(guān)系。從引文可知，在文字上，施米托夫所謂的區(qū)別，指委任和授權(quán)的區(qū)別。但根據(jù)他所引用的克拉里斯的話，“區(qū)別論”是指委任和代理的區(qū)別。需要指出，授權(quán)和代理是兩個不同的概念。施米托夫沒有解釋為什么在這里可以互相替代。那么，“等同論”又是什么意思呢？具體地說，是什么和什么等同呢？施米托夫原文是：普通法把本人與代理人的等同論作為代理的理論基礎(chǔ)。這個理論可以用“通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣”（qui facit peralterum

4、facit perse）的短語來表述。從引文可知，在文字上，施米托夫所謂的“等同”，指本人與代理人等同。但根據(jù)他所引用的短語，“等同論”是指代理行為和本人行為等同。所謂行為等同，只能理解為行為的結(jié)果等同。但從行為結(jié)果等同不能推論行為人等同。代理行為的結(jié)果歸本人而不歸代理人，正說明本人不等同于代理人。從以上介紹可知：第一，無論是“區(qū)別論”還是“等同論”，施米托夫在文字上和解釋上的表述均存在內(nèi)容的不同。第二，無論在文字上還是解釋上，施米托夫的“區(qū)別論”的區(qū)別的對象，都不是他的“等同論”的等同的對象。也就是說，大陸法代理區(qū)別的對象，不是普通法代理等同的對象。施米托夫只是告訴人們：在某兩個概念的關(guān)系上

5、，大陸法代理持“區(qū)別論”；而在另外兩個概念的關(guān)系上，普通法代理持“等同論”。這樣的邏輯是令人費解的：因為大陸法區(qū)別的對象，普通法未必不區(qū)別；而普通法等同的對象，大陸法也未必不等同。如此比較有什么意義呢？二、大陸學者對“區(qū)別論”和“等同論”的表述大陸學者在“區(qū)別論”的表述上與施米托夫有所不同。國際代理法 研究 一書認為：“大陸法上的代理制度建立在將委任與代理權(quán)嚴格區(qū)別開來的區(qū)別論的基礎(chǔ)上。其中委任（mandate）指本人與代理人（agent）之間的合同，調(diào)整本人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系；代理權(quán)（authority）則指本人和代理人同第三人（thethirdparty）之間的外部關(guān)系。”在這里，“區(qū)

6、別論”之區(qū)別，成了委任和代理權(quán)的區(qū)別。需要指出，在施米托夫的原文中，“授權(quán)”兩字后有一括號：（authority，即代理人代表委托人與第三人簽訂合同的權(quán)力）其中，authority的意思不是“授權(quán)”，而是“代理權(quán)”，即所授之權(quán)-順便指出，民事代理關(guān)系各 方法 律地位平等，代理權(quán)是權(quán)利，不是權(quán)力。施米托夫稱代理權(quán)為權(quán)力不妥-“委任”表示委托人和代理人之間的合同關(guān)系，而代理權(quán)是代理人為代理行為的資格，“委任”和代理權(quán)不是同類概念。但學界在使用時并不注意區(qū)分。把委任和授權(quán)的“區(qū)別”表述為委任和代理權(quán)的區(qū)別，是不確切的。商事代理法一書認為：“大陸法上的代理制度是建立在將委任與代理權(quán)嚴格區(qū)別開來的區(qū)別論

7、的理論基礎(chǔ)上的。所謂區(qū)別論，其最主要的特征是把委任（即委托人與代理人之間的合同）與授權(quán)（即代理人代理委托人與第三人簽訂合同的權(quán)利）的概念嚴格區(qū)別開來。委任指被代理人（委托人）與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系；代理則指交易的被代理人和代理人同第三人的外部關(guān)系”在這里，“區(qū)別論”之區(qū)別有三種含義：委任和代理權(quán)的區(qū)別；委任和授權(quán)的區(qū)別；委任和代理的區(qū)別。這三種區(qū)別究竟是什么關(guān)系，沒有說明。這樣，“區(qū)別論”所區(qū)別的對象究竟是什么，難以知曉。因此，大陸學者對“區(qū)別論”的表述和施米托夫原文的意思是有出入的。而大陸學者在“等同論”的表述上幾乎一字不差地轉(zhuǎn)抄了施米托夫的原文，包括施米托夫文字和解釋中的差異，但未作分析。

8、當然，大陸學者也沒有提及“區(qū)別論”和“等同論”比較對象的不同。三、“區(qū)別論”和“等同論”的應有含義應該如何評價施米托夫的理論呢？先說“區(qū)別論”。在代理理論中，“委任”和“授權(quán)”是兩個最基本的概念，但民法教科書只是告訴人們：“委任”是雙方行為，反映了代理的內(nèi)部關(guān)系：“授權(quán)”是單方行為，反映了代理的外部關(guān)系。但為什么這樣？究竟什么是“委任”？什么是“授權(quán)”？卻未見說明。這種情況 影響 了代理理論的研究。施米托夫觀點的流傳和誤傳，不能說和這種情況沒有關(guān)系。確切地說，在大陸法代理中，所謂“委任”，指委托人聘請受托人就任某一職務，因此必須得到受托人的同意，屬雙方行為；所謂“授權(quán)”，指許可人許可被許可人在

9、特定情況下行使許可人的姓名權(quán)或名稱權(quán)，即許可被許可人以許可人名義，向第三人表示被許可人的某類效果意思，或接受第三人的某類效果意思，因此無須得到被許可人的同意，屬單方行為?！拔巍辈话笆跈?quán)”，“授權(quán)”不是“委任”的組成部分。也不存在接受或不接受“授權(quán)”的 問題 。委托人聘請受托人就任某一職務后，可以向受托人作出某一“授權(quán)”，也可以不向受托人“授權(quán)”。委任合同通常不包含授權(quán)條款，但也可以包含授權(quán)條款。委任合同如包含授權(quán)條款，表示“委任”和“授權(quán)”同時發(fā)生，并不意味著“委任”包含“授權(quán)”，或受托人接受授權(quán)（“許可”）?！拔巍北仨毾蚴芡腥藶橹骸笆跈?quán)”可以向被許可人為之，也可以向第三人為之?！拔?/p>

10、任”是委托人向受托人的承諾?！笆跈?quán)”是許可人向被許可人和第三人的承諾：（1）被許可人可以許可人名義，在授權(quán)范圍內(nèi)向第三人表示自己的效果意思，或接受第三人的效果意思，而由許可人承擔行為后果；（2）第三人可接受被許可人在授權(quán)范圍內(nèi)以許可人名義表示的被許可人的效果意思，而請求許可人承擔被許可人的行為后果。這是一種附條件的請求權(quán)?？梢姡m然“授權(quán)”本來是許可人向被許可人授予代理權(quán)，但“授權(quán)”的效力表現(xiàn)為許可人在授予被許可人代理權(quán)的同時，也為第三人設(shè)定了一種附條件請求權(quán)。“委任”變動了委托人和受托人之間的法律關(guān)系：“授權(quán)”不僅變動了許可人和被許可人之間的法律關(guān)系，而且變動了許可人和第三人之間的法律關(guān)系。

11、“委任”行為的相對人是受托人，“授權(quán)”行為的相對人包括被許可人和第三人。因此，“委任”是代理的內(nèi)部行為，無對外效力；而“授權(quán)”是代理的涉外行為，既有對內(nèi)效力，又有對外效力。大陸法代理賦予“委任”和“授權(quán)”以完全不同的含義，“授權(quán)”和“委任”被嚴格地區(qū)分開來。顯然，“授權(quán)”不是讓與權(quán)利?！笆跈?quán)”是許可他人行使權(quán)利，授權(quán)人“授權(quán)”后仍享有所授之權(quán)。而權(quán)利讓與后，無論有償讓與還是無償讓與，讓與人均不再享有權(quán)利?！笆跈?quán)”也不是委托行為?！拔小笔钦埲舜k某事，屬雙方行為。被許可人并無法定或約定義務以許可人名義行使許可人的姓名權(quán)，但如被許可人為此行為，推定被許可人和許可人之間成立委托合同。因此代理行為不

12、構(gòu)成無因管理。因此，雖然在本來的意義上，授權(quán)與代理含義不同，但在施米托夫的行文中，“授權(quán)”與“代理”是一個意思，均反映了代理人可代本人向第三人建立的法律關(guān)系。這是代理的外部關(guān)系。在大陸法中，曾有這樣的理論：委任合同對代理權(quán)限的約定，對代理人來說，其含義不過是“你不應該”，而并非“你不能”。大陸法也有類似的規(guī)定，如德國商法典第50條（1）款：“對法定商業(yè)代理范圍的限制對第三人無效”。施米托夫的“區(qū)別論”的區(qū)別，其實是指代理的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系的區(qū)別，即本人和代理人之間的合同關(guān)系，與代理人可代本人向第三人建立的合同關(guān)系的區(qū)別。轉(zhuǎn)貼于 再說“等同論”。前文指出，根據(jù)施米托夫所引用的短語，“等同論”應

13、解釋為代理行為等同于本人行為。但施米托夫在闡述“等同論”時，又有這樣的文字：本人與代理人的等同論與拉班德的區(qū)別論針鋒相對，它的含蓄意思是：作為本人知己的代理人已得到適當授權(quán)，其行為是在授權(quán)范圍之內(nèi)。等同論最為清楚不過地表達了拉班德之前歐洲大陸法典編纂中所體現(xiàn)的“代理是委任的后果”的思想，至少兩者在 理論 上是不可分割的。從引文可知，施米托夫的“等同論”，其真正的含義并不象他自己表述的那樣，是代理人等同于本人；也不是他為解釋“等同論”所引用的短語的意思：代理行為等同于本人行為；而是代理權(quán)限在授權(quán)范圍之內(nèi)，代理是委任的后果-其實就是代理行為等同于委任行為，代理的外部關(guān)系等同于代理的內(nèi)部關(guān)系。這樣，

14、施米托夫的“區(qū)別論”所區(qū)別的對象，與他的“等同論”所等同的對象，就一致了：都是指委任和授權(quán)，表現(xiàn)為委任行為和代理行為，代理的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。然而，雖然大陸法區(qū)別了授權(quán)行為和委任行為，但普通法也沒有規(guī)定代理權(quán)限絕對地受委任合同的制約。譬如，普通法規(guī)定了不容否認的代理，在此類代理中，本人必須承擔行為人的無權(quán)代理后果。同樣，雖然普通法主張代理行為等同于委任行為，并規(guī)定了代理行為等同于本人行為，但在大陸法中，代理行為的結(jié)果同樣歸本人。這意味著，在大陸法中，代理行為的結(jié)果也被等同于本人行為的結(jié)果。實際上，為了平衡代理關(guān)系各方的利益，無論大陸法還是普通法，都不可能使代理權(quán)限絕對地受委任合同的限制，也不

15、可能允許代理權(quán)限完全背離委任合同。早期的大陸法未從理論上區(qū)別委任與授權(quán)，1794年的普魯士法典甚至規(guī)定委任包含授權(quán)。這樣的規(guī)定損害了第三人的利益，已為后來的大陸法代理制度修正。而按照德國商法典第50條（1）款，代理權(quán)限完全不受委任合同的制約，又對本人不公平。德國最高法院的司法解釋對該條規(guī)定的適用范圍不止一次作了限制。11大陸法各國通過對各種代理權(quán)的具體規(guī)定，在一定程度上限制了代理行為與委任行為的區(qū)別?？梢哉f，基于代理關(guān)系各方的平等 法律 地位，在一定限度內(nèi)區(qū)別委任行為和代理行為，區(qū)別代理的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，是包括大陸法代理和普通法代理在內(nèi)的一般民事代理制度的本質(zhì)要求。以是否區(qū)別（或等同）代理

16、的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，對相對成熟的代理制度分類，是十分困難的。施米托夫的“區(qū)別論”和“等同論”，并不能嚴格區(qū)分大陸法代理和普通法代理，更不是大陸法代理和普通法代理的法理根據(jù)。當然，對于代理的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系的區(qū)別，兩大法律體系的強調(diào)程度是不同的。這一 問題 將在下文討論。四、兩大法系代理的法理根據(jù)比較要尋找大陸法代理和普通法代理在法理根據(jù)上的區(qū)別，必須從兩種代理制度的區(qū)別著手。大陸法代理和普通法代理的主要區(qū)別是：（1）大陸法代理限于法律行為（表意行為），而普通法代理不限于法律行為；（2）大陸法代理限于顯名代理，而普通法代理除顯名代理外，還包括隱名代理和不公開代理關(guān)系的合同行為。造成這兩個區(qū)別

17、的原因是什么呢？羅馬法早期無代理制度，原因有二：（1）家子的人格在很大程度上已為家父所吸收；（2）堅持債只能自為。后來逐漸地有所突破，但仍堅持不得為他人設(shè)定義務。民事關(guān)系當事人法律地位平等，不得為他人設(shè)定義務向來是民事活動的原則。行為人代本人向第三人所為民事行為，12有兩種情況。（1）事實行為，包括傳達本人所表示的效果意思。此時行為人只是本人肢體的延長，行為后果 自然 應由本人承擔。（2）法律行為，即表示自己的或接受他人的效果意思。此時行為人不僅延長了本人的肢體，而且延長了本人的意志。所謂延長了本人的意志，指行為人既在授權(quán)范圍內(nèi)行為，又有自己的意思表示；即既不改變本人意志，又不是本人意志的傳達

18、。其中，延長肢體是手段，延長意志是目的。又可分為兩種情況：（1）為他人設(shè)定權(quán)利；（2）為他人設(shè)定義務。第一種情況不損害本人利益，自可允許。第二種情況損害本人利益，有違民法原理。因此，在近代以前，大陸法始終一般地禁止代他人訂立合同。隨著貿(mào)易的 發(fā)展 ，在許多情況下，合同需由他人代訂已成為一種必然。法律必須制定一套制度，使合同后果歸屬于本人。這就是代理制度?？梢?，大陸法代理制度是專為被許可人向第三人的法律行為而制定的制度。大陸法建立了法律行為理論。大陸法代理是建立在法律行為理論的基礎(chǔ)上的。普通法原來也一般地禁止委托他人代訂合同，但普通法沒有法律行為理論。普通法代理在將陳述性行為的行為后果歸屬于本人

19、時，并不區(qū)分法律行為和事實行為。沒有法律行為理論是普通法代理不限于法律行為的原因。前文指出，自羅馬法以來，民法一直堅持不得為他人設(shè)定義務。這一限制的法理根據(jù)是民法的平等原則：民事關(guān)系當事人法律地位平等。平等原則是民法的第一原則，民法的其他原則都派生于這一原則。大陸法代理在表面上或者說形式上突破了不得為他人設(shè)定義務的限制，從絕對地不得為他人設(shè)定義務，至有條件地為他人設(shè)定義務。這是大陸法代理區(qū)別于其他民事行為的本質(zhì)特征，是民法中不得為他人設(shè)定義務的例外。為保證代理各方的平等地位，這一例外的發(fā)生，需要一定的條件。大陸法代理認為，條件之一是披露授權(quán)人姓名，否則授權(quán)人不是合同當事人，自然不受合同約束。大

20、陸法代理通過規(guī)定某些條件，使代理人可為顯名授權(quán)人設(shè)定義務。在這里，大陸法代理堅持的是民法的平等原則。然而，授權(quán)人顯名是代理關(guān)系中堅持平等原則的必要條件嗎？在普通法代理中，當事人法律地位平等同樣是民事活動的底線，不可突破。但普通法代理在堅持這一底線的前提下，通過規(guī)定某些更為復雜的條件，使代理人可為隱名授權(quán)人和不披露代理關(guān)系的授權(quán)人設(shè)定義務?？梢?，授權(quán)人顯名不應成為代理制度的要件。大陸法代理和普通法代理在表面上都突破了不得為他人設(shè)定義務的限制，都堅持了當事人法律地位平等的原則。但大陸法代理采形式主義，要求代理關(guān)系形式完備。普通法代理采實質(zhì)主義，不要求代理關(guān)系形式完備。從以上 分析 可知，是否堅持顯

21、名，與“區(qū)別論”和“等同論”沒有關(guān)系。在普通法商業(yè)代理中，第三人必須善意才能得到保護，而德國的法定商業(yè)代理則無此要求。這說明大陸法代理比普通法代理更強調(diào)代理的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系的區(qū)別。但正如前文所說，這一區(qū)別只是程度的不同，不是有無的不同。自羅馬法以來，大陸法基本上走了一條抽象之路，創(chuàng)造了一系列高度概括、可以明確界定其內(nèi)涵和外延的范疇，并在這些范疇的基礎(chǔ)上，構(gòu)建了一套體系完整、邏輯嚴密的法學理論。大陸法不僅要求解決現(xiàn)實的法律問題，而且要求按照現(xiàn)有的邏輯體系解決現(xiàn)實的法律問題。大陸法的這一特點，使大陸法在世界各大法系中，具有無可比擬的思辨性、邏輯性和清晰性，為 學習 、掌握法學理論，認識法律現(xiàn)象

22、的本質(zhì)，提供了極大的幫助。但現(xiàn)實生活是無限豐富、不斷發(fā)展的。大陸法龐大嚴密的理論體系，使大陸法在適應現(xiàn)實生活時不夠靈活，有時表現(xiàn)出形式主義。相對于大陸法，普通法所走的基本上是一條具體之路，不追求創(chuàng)造高度概括的范疇，構(gòu)建無所不包的邏輯體系；不是從邏輯出發(fā)，而是從經(jīng)驗出發(fā)。普通法的這一特點，對學習、掌握法學理論，認識法律現(xiàn)象的本質(zhì)，有一定的局限性，但普通法因此在適應現(xiàn)實生活時比較靈活。大陸法和普通法不同的傳統(tǒng)，在代理制度中得到了明顯的表現(xiàn)。大陸法創(chuàng)建了法律行為理論，使大陸法代理僅適用法律行為，不適用事實行為。而普通法無法律行為理論，普通法代理無此限制。大陸法在法理邏輯上的形式主義，使大陸法代理僅適用顯名代理，不適用隱名代理和不披露代理關(guān)系的代理；而普通法在法理邏輯上的實質(zhì)主義，使普通法代理無此限制。總之，代理的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系是兩種關(guān)系。大陸法代理和普通法代理都承認它們的區(qū)別，但由于傳統(tǒng)的不同，對這一區(qū)別強調(diào)的程度不同，如；普通法商業(yè)代理與德國商法典對第三人善意有不同的要求。稱大陸法代理為