房地產(chǎn)合作開發(fā)模式研究

1、-作者xxxx-日期xxxx房地產(chǎn)合作開發(fā)模式研究【精品文檔】關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)模式的研究一、合作類型（一）聯(lián)建運作A企業(yè)出地、B企業(yè)出資金，雙方合作開發(fā)這是通常運用比較普遍的聯(lián)建合作模式。該方案需要注意的細(xì)節(jié)是：項目開發(fā)需要以合作雙方的名義向政府部門辦理審批手續(xù)和各種證件許可。另外B企業(yè)投入資金參與房地產(chǎn)開發(fā)并享有最終一定成果。同時，A、B雙方還需要到國土部門辦理土地權(quán)屬的變更手續(xù)，依法將該宗地土地使用權(quán)按照合作開發(fā)協(xié)議約定分成比例變更登記到B的名下。項目開發(fā)完成后，A企業(yè)按照所獲得房屋的公允價值計算轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)營業(yè)稅、土地增值稅、印花稅和企業(yè)所得稅。B企業(yè)按照分出的房屋公允價值計算銷售不

2、動產(chǎn)營業(yè)稅、土地增值稅、印花稅和企業(yè)所得稅并確定土地入賬價值。該方案合作雙方都要視同銷售，看似沒有享受稅收優(yōu)惠，但以A企業(yè)為開發(fā)主體轉(zhuǎn)變?yōu)橐訟、B雙方合作名義上的開發(fā)主體，符合開發(fā)資質(zhì)要求，項目經(jīng)營核算以B企業(yè)為主，項目涉及的稅金也以B企業(yè)為主體計算繳納。避免了以A企業(yè)名義開發(fā)帶來的一系列問題。（二）直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)假如在該項目開發(fā)過程中，A企業(yè)不需要自用開發(fā)產(chǎn)品，哪么除聯(lián)建方式外，A企業(yè)可以考慮直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)給B房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，完全以B企業(yè)的名義立項開發(fā)銷售，項目開發(fā)銷售過程中的營業(yè)稅、土地增值稅、印花稅、企業(yè)所得稅以B企業(yè)為主體計算繳納。整個開發(fā)過程能夠名正言順。這種方式下A企業(yè)轉(zhuǎn)讓

3、土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)繳納營業(yè)稅、土地增值稅、印花稅、企業(yè)所得稅。B企業(yè)應(yīng)當(dāng)繳納承受土地使用權(quán)契稅。（三）以土地使用權(quán)投資A企業(yè)以土地使用權(quán)作為對B房地產(chǎn)企業(yè)的投資，項目開發(fā)以B企業(yè)名義立項。項目開發(fā)銷售過程中的營業(yè)稅、土地增值稅、印花稅、企業(yè)所得稅仍然以B企業(yè)為主體計算繳納。對于A企業(yè)的影響如下：1.營業(yè)稅：財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知（財稅2002191號）規(guī)定“以無形資產(chǎn)、不動產(chǎn)投資入股，參與接受投資方利潤分配，共同承擔(dān)投資風(fēng)險的行為，不征收營業(yè)稅。”A企業(yè)以土地使用權(quán)作為對B房地產(chǎn)企業(yè)的投資，不用繳納營業(yè)稅。2.土地增值稅：財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題

4、規(guī)定的通知（財稅199548號）第一條規(guī)定“對于以房地產(chǎn)進行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)征收土地增值稅。”財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅若干問題的通知（財稅200621號）規(guī)定，自2006年3月2日起，對于以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或聯(lián)營的，凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)的，或者房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以其建造的商品房進行投資和聯(lián)營的，均不適用財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知（財稅199548號）第一條暫免征收土地增值稅

5、的規(guī)定。所以，A企業(yè)以土地使用權(quán)作為對B房地產(chǎn)企業(yè)的投資，應(yīng)當(dāng)計算繳納土地增值稅。3.印花稅：A企業(yè)以土地使用權(quán)作為對B房地產(chǎn)企業(yè)的投資，應(yīng)當(dāng)按照“產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)”計算繳納印花稅。4.企業(yè)所得稅：關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知（財稅200959號）明確：資產(chǎn)收購，是指一家企業(yè)（以下稱為受讓企業(yè)）購買另一家企業(yè)（以下稱為轉(zhuǎn)讓企業(yè)）實質(zhì)經(jīng)營性資產(chǎn)的交易。受讓企業(yè)支付對價的形式包括股權(quán)支付、非股權(quán)支付或兩者的組合。資產(chǎn)收購重組交易，相關(guān)交易應(yīng)按以下規(guī)定處理：1）被收購方應(yīng)確認(rèn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失。2）收購方取得資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)應(yīng)以公允價值為基礎(chǔ)確定。3）被收購企業(yè)的相關(guān)所得稅事項原則上保持不

6、變。A企業(yè)以土地使用權(quán)作為投資，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，計算繳納企業(yè)所得稅。即投資易發(fā)生時分解為按公允價值銷售土地使用權(quán)和投資兩項經(jīng)濟業(yè)務(wù)進行所得稅處理，計算確認(rèn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失。如果該投資環(huán)節(jié)滿足關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知（財稅200959號）關(guān)于資產(chǎn)收購特殊性稅務(wù)處理的規(guī)定，即“資產(chǎn)收購，受讓企業(yè)收購的資產(chǎn)不低于轉(zhuǎn)讓企業(yè)全部資產(chǎn)的75%，且受讓企業(yè)在該資產(chǎn)收購發(fā)生時的股權(quán)支付金額不低于其交易支付總額的85%?！笨梢赃x擇按以下規(guī)定處理：1）轉(zhuǎn)讓企業(yè)取得受讓企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的原有計稅基礎(chǔ)確定。2）受讓企業(yè)取得轉(zhuǎn)讓企業(yè)資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)，以被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的原有計稅基礎(chǔ)確

7、定。這種情形下A企業(yè)不用計算投資環(huán)節(jié)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失，但是B房地產(chǎn)企業(yè)在計算企業(yè)所得稅時只能以A企業(yè)的土地使用權(quán)賬面價值確定。還有在投資環(huán)節(jié)，B房地產(chǎn)企業(yè)需要交納契稅，但是如果其符合關(guān)于企業(yè)改制重組若干契稅政策的通知（財稅2008175號）的規(guī)定“企業(yè)改制重組過程中，同一投資主體內(nèi)部所屬企業(yè)之間土地、房屋權(quán)屬的無償劃轉(zhuǎn)，包括母公司與其全資子公司之間，同一公司所屬全資子公司之間，不征收契稅。”的規(guī)定則又可以免繳本環(huán)節(jié)契稅。（四）整體產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移如果A企業(yè)除土地使用權(quán)外，沒有其他重要經(jīng)營項目，也可以探索實現(xiàn)整體產(chǎn)權(quán)與B房地產(chǎn)企業(yè)合并的途徑，合并后以B房地產(chǎn)企業(yè)的名義立項開發(fā)。這種方式下對于A企業(yè)的

8、影響如下：1.營業(yè)稅：不需要繳納。國家稅務(wù)總局關(guān)于轉(zhuǎn)讓企業(yè)產(chǎn)權(quán)不征營業(yè)稅問題的批復(fù)（國稅函2002165號）中規(guī)定：企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓企業(yè)資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)及勞動力的行為，其轉(zhuǎn)讓價格不僅僅是由資產(chǎn)價值決定的，與企業(yè)銷售不動產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)的行為完全不同。因此，轉(zhuǎn)讓企業(yè)產(chǎn)權(quán)的行為不屬于營業(yè)稅征收范圍，不應(yīng)征收營業(yè)稅。2.土地增值稅：不需要繳納。根據(jù)土地增值稅暫行條例規(guī)定，在企業(yè)兼并中，對被兼并企業(yè)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到兼并企業(yè)中的，暫免征收土地增值稅。3.印花稅：根據(jù)財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)改制過程中有關(guān)印花稅政策的通知（財稅2003183號）的規(guī)定，經(jīng)縣級以上人民政府及企業(yè)主管部門批準(zhǔn)改制的企業(yè)，凡原資金賬

9、簿已貼花的部分可不再貼花，未貼花的部分和以后增加的部分應(yīng)按規(guī)定貼花；因改制簽訂的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)免予貼花。4.企業(yè)所得稅：關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知（財稅200959號）明確：合并，是指一家或多家企業(yè)（以下稱為被合并企業(yè)）將其全部資產(chǎn)和負(fù)債轉(zhuǎn)讓給另一家現(xiàn)存或新設(shè)企業(yè)（以下稱為合并企業(yè)），被合并企業(yè)股東換取合并企業(yè)的股權(quán)或非股權(quán)支付，實現(xiàn)兩個或兩個以上企業(yè)的依法合并。企業(yè)合并，當(dāng)事方應(yīng)按下列規(guī)定處理：1）合并企業(yè)應(yīng)按公允價值確定接受被合并企業(yè)各項資產(chǎn)和負(fù)債的計稅基礎(chǔ)。2）被合并企業(yè)及其股東都應(yīng)按清算進行所得稅處理。3）被合并企業(yè)的虧損不得在合并企業(yè)結(jié)轉(zhuǎn)彌補。如果該合并環(huán)節(jié)滿足關(guān)于企

10、業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知（財稅200959號）關(guān)于合并特殊性稅務(wù)處理的規(guī)定，即“企業(yè)合并，企業(yè)股東在該企業(yè)合并發(fā)生時取得的股權(quán)支付金額不低于其交易支付總額的85%，以及同一控制下且不需要支付對價的企業(yè)合并”可以選擇按以下規(guī)定處理：1）合并企業(yè)接受被合并企業(yè)資產(chǎn)和負(fù)債的計稅基礎(chǔ)，以被合并企業(yè)的原有計稅基礎(chǔ)確定。2）被合并企業(yè)合并前的相關(guān)所得稅事項由合并企業(yè)承繼。3）可有合并企業(yè)彌補的被合并企業(yè)虧損的限額=被合并企業(yè)凈資產(chǎn)公允價值截止合并業(yè)務(wù)發(fā)生當(dāng)年年末國家發(fā)行的最長期限的國債利率。4）被合并企業(yè)股東取得合并企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以其原持有的被合并企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)確定。這種情形下A企

11、業(yè)不用計算合并環(huán)節(jié)的清算所得或損失，但是B房地產(chǎn)企業(yè)在計算企業(yè)所得稅時只能以A企業(yè)的土地使用權(quán)賬面價值確定。B房地產(chǎn)企業(yè)也不需要繳納契稅。根據(jù)財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)改制重組若干契稅政策的通知（財稅2008175號）規(guī)定：兩個或兩個以上的企業(yè)，依據(jù)法律規(guī)定、合同約定，合并改建為一個企業(yè)，且原投資主體存續(xù)的，對其合并后的企業(yè)承受原合并各方的土地、房屋權(quán)屬，免征契稅。在以上四種方案中，合作開發(fā)與轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)可保留A企業(yè)的主體資格，并順利立項開發(fā)銷售，但不能獲得稅收收益。以土地使用權(quán)投資既能保留A企業(yè)的主體資格，也可以免征營業(yè)稅，符合條件可以免征本環(huán)節(jié)的企業(yè)所得稅和契稅。整體產(chǎn)權(quán)方式下的吸收合

12、并與土地使用權(quán)投資方式比較，進一步免征了本環(huán)節(jié)的土地增值稅、契稅，獲得了整體稅收利益最大化，但是沒有保留A企業(yè)的主體存續(xù)資格。二、面臨風(fēng)險房地產(chǎn)合作開發(fā)從其開始建設(shè)到銷售完畢這段時間內(nèi)，存在大量的可預(yù)測和不可預(yù)測的風(fēng)險，甚至?xí)砣朐V訟或者仲裁之累；同時由于立法上的不成熟，制度上的缺陷，合同內(nèi)容的不嚴(yán)謹(jǐn)，合作雙方之間極易產(chǎn)生糾紛。（一）合同效力風(fēng)險1.缺乏房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解釋）第十五條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同

13、無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！苯忉寷]有要求合作各方均具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，但合作開發(fā)房地產(chǎn)的雙方中必須至少有一方具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，否則，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無效。這是實踐中應(yīng)當(dāng)提防的一個合作開發(fā)風(fēng)險。但是，需注意的是，認(rèn)定合同是否有效的時間點為起訴前，而非判決做出前。2.未取得土地使用權(quán)證解釋對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同下了明確的定義，即“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！狈康禺a(chǎn)合作開發(fā)合同與土

14、地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同有著本質(zhì)區(qū)別，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如果不滿足法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，則合同必然無效。而房地產(chǎn)合作開發(fā)合同“不滿足土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，合作合同并不必然無效”。事實上，因為缺乏明確的法律依據(jù)，這類合同在實踐中被認(rèn)定為有效和無效的情形均可見，這是開發(fā)實踐中需要注意的地方。一方面應(yīng)盡量避免未取得土地使用權(quán)證對合作合同效力產(chǎn)生影響，另一方面，不可貿(mào)然對未取得土地使用權(quán)證的合作合同做出有效或無效的認(rèn)定，以防止損失擴大。3.審批、許可與登記影響合作合同效力關(guān)于合作建房審批手續(xù)與土地使用權(quán)變更登記對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同效力的影響，解釋并沒有予以規(guī)定。中華人民共和國房地產(chǎn)管理法實施以前的案件，適用最

15、高人民法院于 1995 年 12 月 27 日 發(fā)布的關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答的規(guī)定，該解答第十八條明確規(guī)定：“享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合建合同無效，但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認(rèn)定合建合同有效，并責(zé)令當(dāng)事人補辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)?！苯ㄔO(shè)項目審批通過，是合作開發(fā)房地產(chǎn)行為的基礎(chǔ)。我國對房地產(chǎn)項目實行批準(zhǔn)立項制度，建設(shè)項目的審批不通過，合作開

16、發(fā)就是一紙空談。雖然解釋并未規(guī)定未經(jīng)建設(shè)項目審批的合同為無效合同，但是，任何一個建設(shè)項目都要經(jīng)歷從立項、規(guī)劃、用地、施工、銷售直到竣工驗收的審批登記程序，缺少前一個審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)往往就無法完成。任何一個程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當(dāng)事人就進行實際的開發(fā)建設(shè)，都存在被認(rèn)定為違法的可能性?！叭绻ㄖ龠`法建筑，那么所簽訂的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在該建設(shè)項目被政府有關(guān)行政主管部門追認(rèn)之前，肯定是無效的?！保ǘ┩恋厥褂脵?quán)瑕疵風(fēng)險關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)土地使用權(quán)瑕疵，實踐中比較常見的有兩種情形。第一種情形是土地實際使用面積不足，比如需預(yù)留公共綠化地、規(guī)劃道路預(yù)留地等等，這就造成提供土地使用權(quán)一方投

17、資縮水，同時還可能因為土地面積減少，導(dǎo)致項目開發(fā)面積縮小，利潤減少。第二種情形是土地使用權(quán)的權(quán)利瑕疵，比如提供土地使用權(quán)的一方因為債務(wù)糾紛，其土地使用權(quán)被司法機關(guān)查封，或其他第三人對該宗土地享有共有權(quán)、抵押權(quán)等。對土地使用權(quán)瑕疵風(fēng)險的規(guī)避，一方面合作方在簽訂合作合同之前應(yīng)對土地情況充分掌握，應(yīng)當(dāng)在開發(fā)合同簽訂前進行律師盡職調(diào)查，對該土地上是否存在上述兩種情形一一排查，完全掌握土地情況后再簽訂合作合同。（三）合作開發(fā)資金比例約定不明風(fēng)險合作開發(fā)中的資金分?jǐn)偡桨覆幻黠L(fēng)險主要包括投資約定不明、預(yù)算不足、投資不到位等情形。例如，房地產(chǎn)合作開發(fā)中，有些合作合同約定的投資方式是按事項分?jǐn)偂１热缫环截?fù)責(zé)提供

18、土地，另一方負(fù)責(zé)勘探、設(shè)計、建筑安裝等事項，所需資金各方自行解決。合作進行到一半，發(fā)現(xiàn)遺漏了某些事項，比如廣告宣傳、項目竣工驗收等，這些遺漏事項所需的費用由誰來承擔(dān)?或者說雙方雖然約定了按比例投資，但在合作中發(fā)現(xiàn)預(yù)算不足、資金短缺。如果合同約定得不清晰，可能造成互相推諉，從而對合作項目進行造成影響。因此，合作方在對投資事項進行約定時，應(yīng)充分考慮合作過程中可能出現(xiàn)的資金風(fēng)險，并將這些風(fēng)險合理分擔(dān)，避免因資金不足而產(chǎn)生“爛尾樓”。比較科學(xué)的資金約定方式是至少約定一方對項目所需資金承擔(dān)無限責(zé)任，即全額滿足項目實際所需資金。當(dāng)然，對資金承擔(dān)無限責(zé)任的一方，需具備足夠融資能力。（四）約定房屋預(yù)售款充抵投

19、資的風(fēng)險先看以下案例：甲公司與乙公司簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，約定甲公司提供面積為 6 萬平方米 的出讓土地使用權(quán)，乙公司在合同訂立后2個月內(nèi)投入資金3000萬元；甲乙雙方利潤分配比利為55：45。合同訂立后，甲公司如約履行，而在2個月內(nèi)乙公司只投入了1500萬元。但合作項目的預(yù)售情況非常好，短期內(nèi)預(yù)售款即回籠1億元。后來雙方因利潤分配產(chǎn)生糾紛訴訟至法院。乙公司主張預(yù)售款回籠已經(jīng)足夠支持項目建設(shè)，故其已經(jīng)無需繼續(xù)投入，因而其應(yīng)按照合同約定的利潤分配比例分得合作利潤。上述案例中，乙公司能否要求將房屋預(yù)售款充抵其投資，進而參與利潤分配？這一問題即是房屋預(yù)售款能否充抵投資的問題。事實上對于這個問題已經(jīng)

20、沒有爭議，因為解釋第二十三條明確給出了答案“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持”。為什么在這里將其列為房地產(chǎn)合作開發(fā)的風(fēng)險？這是因為實踐中有些合作開發(fā)方會在合作合同中約定可以將房屋預(yù)售款充抵投資，從而回避了上述司法解釋。從效力上講，依據(jù)合同意思自治原則，這樣的約定并無不妥。但事實上，這樣的約定潛在著風(fēng)險：1、如果允許將房屋預(yù)售款充抵其投資，在出資不到位的情況下，違約方仍然會受益。如果預(yù)售形勢越好，預(yù)售款回籠就越充裕，違約方的獲利就會越多，這樣約定的結(jié)果會促使違約行為的出現(xiàn)，為日后糾紛產(chǎn)生埋下隱患。2、房地產(chǎn)開發(fā)的利潤是通過銷售收入減去開發(fā)成本得到來的，因

21、此，在理論上，預(yù)售款是包括了開發(fā)建設(shè)成本和合作利潤的。如果允許將預(yù)售款充抵投資，等于將合作利潤作為投資，會讓利潤分配變得復(fù)雜，增加糾紛產(chǎn)生的可能。因此，在合作合同中約定房屋預(yù)售款充抵投資，應(yīng)當(dāng)慎重而行。（五）房地產(chǎn)合作開發(fā)利益分配中的風(fēng)險在合作開發(fā)合同中約定以開發(fā)所得的房地產(chǎn)分配收益，是房地產(chǎn)合作開發(fā)常用的一種利益分配方式。實踐中，容易產(chǎn)生的糾紛有兩種情形，第一種情形是：一般情況下，合作雙方都是就某一項目達(dá)成合作意向后，然后再去開展具體工作，這樣在簽訂合作開發(fā)合同時，房屋的設(shè)計圖紙尚未出來，雙方在合同中只能約定分配房屋的比例、面積及樓層，而無法進一步明確。只有等到建設(shè)工程設(shè)計圖審定之后，雙方才

22、能將各自分配的建筑面積、樓層位置、地下停車場以及按比例承擔(dān)公共分?jǐn)偯娣e等具體落實。第二種情形是：建設(shè)過程發(fā)生因設(shè)計、規(guī)劃等調(diào)整導(dǎo)致建筑面積增減，而雙方對此無約定。如此一來，在進行房屋分配時，這兩種情形可能就會出現(xiàn)無法操作的問題。三、規(guī)避項目法律風(fēng)險，保障投資權(quán)益（一）謹(jǐn)慎選擇合作開發(fā)伙伴，委托律師進行盡職調(diào)查房地產(chǎn)合作開發(fā)的核心在于合作，合作人之間合作關(guān)系如何是合作開發(fā)是否順利的根本。因此，選擇合作伙伴成為風(fēng)險整體預(yù)防的關(guān)鍵。一般來講，房地產(chǎn)合作開發(fā)選擇合作伙伴時，至少需要從以下三個方面進行考慮。一是合作各方各自的綜合實力和資源的互補。對此方面進行考慮需要對合作伙伴的信息如公司財力、運營能力、

23、土地狀況等基本信息充分掌握。二是合作伙伴之間的經(jīng)營理念是否一致。經(jīng)營理念決定一個公司的文化層次，決定其解決風(fēng)險糾紛的出發(fā)點?？疾旌献骰锇榈慕?jīng)營理念，對制訂合作方案來講必不可少。三是合作伙伴是否誠信。自然人有著可被感知的人格，公司也同樣具有可被認(rèn)知人格。對公司人格的考察，需要特殊的方法，如律師盡職調(diào)查?；蛘邚膶緞?chuàng)始人、股東、高管接觸了解等也可以窺見一斑，因為這些人的人格會體現(xiàn)在公司人格之中。對合作伙伴進行考察深入了解，律師盡職調(diào)查不失是一種很好的方法。律師盡職調(diào)查，是指“律師接受當(dāng)事人的委托，對當(dāng)事人指定的有業(yè)務(wù)關(guān)系的企業(yè)的規(guī)模、資產(chǎn)負(fù)債、信用狀況、社會評價、出資人情況等進行調(diào)查并出具專業(yè)報

24、告書的一項法律服務(wù)?！睂Ψ康禺a(chǎn)合作開發(fā)來講，律師盡職調(diào)查內(nèi)容的主要包括三塊，一是對公司的調(diào)查，二是對項目土地使用權(quán)屬的調(diào)查，三是對項目建設(shè)情況的調(diào)查。盡職調(diào)查對公司盡職調(diào)查的目的在于深入了解擬合作伙伴的綜合實力、運營能力等基本情況，其調(diào)查內(nèi)容大致包括以下四個方面：（1）可持續(xù)經(jīng)營能力調(diào)查。主要包括：“公司行業(yè)性質(zhì)、公司主營業(yè)務(wù)情況、公司主要產(chǎn)品情景、公司業(yè)務(wù)發(fā)展目標(biāo)、公司未來發(fā)展是否存在重大不確定性等。其調(diào)查方法包括詢問管理層、查閱經(jīng)審計的財務(wù)報告、聽取注冊會計師意見、查閱公司待履行重大業(yè)務(wù)合同、分析公司現(xiàn)有資金結(jié)構(gòu)和融資渠道、了解公司未來資金需求及融資計劃、評估融資能力對公司經(jīng)營的影響等”。

25、（2）公司潛在風(fēng)險調(diào)查。主要包括：“調(diào)查公司對外擔(dān)保形成的或有風(fēng)險，調(diào)查公司未決訴訟、仲裁形成的或有風(fēng)險，以及公司其他方面的或有風(fēng)險，如是否有海關(guān)、稅務(wù)糾紛以及產(chǎn)品質(zhì)量保證及承諾等事項?！逼湔{(diào)查方法主要包括查閱公司董事會和股東會關(guān)于保證、抵押、質(zhì)押、擔(dān)保的會議紀(jì)錄，向房地產(chǎn)管理部門、土地管理部門、運輸工具登記部門、證券登記結(jié)算機構(gòu)查詢抵押、出質(zhì)，向公司開戶銀行發(fā)函詢證，確認(rèn)公司的商業(yè)匯票承兌貼現(xiàn)、抵押借款、應(yīng)收賬款等情況。（3）公司治理結(jié)構(gòu)調(diào)查。主要包括查閱公司章程，了解股東會、董事會、監(jiān)事會及高級管理人員的構(gòu)成情況和職責(zé)；調(diào)查股東的出資是否到位，出資方式是否合法，是否存在出資不實、虛假出資、

26、抽逃資金等情況；調(diào)查公司在業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、財務(wù)及機構(gòu)等方面是否均與公司控股股東相互獨立，公司資產(chǎn)是否被控股股東占用，股東與公司之間是否存在關(guān)聯(lián)交易等。其調(diào)查方法主要包括查閱驗資報告、到工商局調(diào)閱注冊登記資料、收集公司產(chǎn)品、人事資料，調(diào)查分析公司業(yè)務(wù)獨立性、資產(chǎn)獨立性、人員獨立性等。（4）公司基本情況調(diào)查。主要包括公司的設(shè)立、股權(quán)變動、資產(chǎn)重組、股份轉(zhuǎn)讓、財產(chǎn)狀況、債權(quán)債務(wù)等情況。其調(diào)查方法主要包括到工商管理部門調(diào)閱注冊登記、年檢資料。2.對土地使用權(quán)屬的調(diào)查土地使用權(quán)屬的調(diào)查的目的在于充分掌握擬開發(fā)土地的基本狀況，一般適用于一方提供土地，一方提供資金，雙方進行合伙型聯(lián)建或新成立項目公司進行合

27、作開發(fā)的情況，其調(diào)查內(nèi)容主要包括以下兩個方面：（1）對土地要求的相關(guān)文件，主要包括：國有土地使用證；政府部門對該土地利用的總體規(guī)劃，包括規(guī)劃用途；國有土地使用權(quán)出讓合同正本及副本；國有土地使用權(quán)協(xié)議出讓的批復(fù)文件或招、拍、掛取得土地使用權(quán)的文件；土地利用要求，包括“主體建筑物的性質(zhì)、附屬建筑物的性質(zhì)及平面布局、建筑密度、容積率、建筑物層數(shù)、高度、建筑間距、停車場的大小、停車場建設(shè)要求、綠化比率、建筑體型、色彩與周圍環(huán)境的協(xié)調(diào)、主體建筑的裝飾要求、建筑場地平整標(biāo)高、出入口方位、基礎(chǔ)設(shè)施完成年限、建筑項目完成年限等?！保?）土地自身權(quán)屬相關(guān)文件，主要包括：繳付土地使用權(quán)出讓金的發(fā)票、憑證；土地管理

28、部門出具的有關(guān)土地使用權(quán)出讓金支付情況的證明；土地的查封情況；土地的抵押情況或其他性質(zhì)的他項權(quán)益；任何第三方對該項目土地及房產(chǎn)的評估文件或類似成交價格文件；土地及項目現(xiàn)狀的描述文件，包括交通、場地“三通一平”情況、上下水、污水、電、燃?xì)狻崃?、電信、郵政、被拆遷人情況、環(huán)保、人防、消防、交通管理、文物、園林、安全、環(huán)衛(wèi)等部門要求或?qū)彶橐庖姡约芭c市政、公用、供電、電信等部門落實的上下水、電、供熱、燃?xì)狻㈦娦旁搭^供應(yīng)等市政公用設(shè)施配套方案。3.項目建設(shè)情況的調(diào)查對項目建設(shè)情況的調(diào)查，適用于一方已經(jīng)組建項目公司，另一方增資入股項目公司或進行在建工程收購的情況。其主要調(diào)查該項目是否取得以下文件，以及

29、已經(jīng)取得的文件是否合法、有效。將這些文件進行分類，可大致分為如下四類：（1）立項規(guī)劃審批相關(guān)文件，主要包括：規(guī)劃意見書、審定設(shè)計方案、通知書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、規(guī)劃部門對各階段設(shè)計的批復(fù)等。（2）拆遷相關(guān)文件，主要包括拆遷協(xié)議、與項目土地原使用權(quán)人的補償協(xié)議、房屋拆遷許可證、拆遷情況及目的調(diào)查資料、繳付拆遷補償費的發(fā)票、證明等。（3）工程施工相關(guān)文件，主要包括建筑工程施工許可證、工程的相關(guān)圖紙，包括每層的平面圖、該項目的進度報告，如監(jiān)理公司或工程進度報告、對項目現(xiàn)在進度及情況的其他描述文件、機電工程的費用明細(xì)、未來公共區(qū)域的精裝修標(biāo)準(zhǔn)及裝修費用明細(xì)、上述工程項目的抵押情況

30、或其他性質(zhì)的他項權(quán)益（包括是否欠付工程款情況）、項目在建工程的查封情況、其他從工程現(xiàn)狀到竣工所需投入費用的明細(xì)、該項目的工程造價報告或土建工程的結(jié)算文件等。（4）項目租售相關(guān)文件，主要包括、該項目的商品房預(yù)售許可證、項目的發(fā)展方案，包括樓層的功能定位、租售方案、地上地下車位數(shù)量等、該項目的商品房銷售的情況表或銷售情況說明，應(yīng)至少包括“已銷售的樓層、面積、銷售價格、付款方式、購買的客戶等，并提供銷售合同有關(guān)買受人名稱、銷售房產(chǎn)坐落、單價等信息頁的復(fù)印件以及一份銷售合同的標(biāo)準(zhǔn)文本”等等。（二）合作項目資金的監(jiān)控資金監(jiān)管是合作中很重要的問題之一，這主要涉及如何保障投入項目中的資金真正應(yīng)用到項目開發(fā)中

31、去，而不被對方私下挪用或者用于其它目的。這是合作方最關(guān)心、也是難以控制的問題，尤其在投資方?jīng)]有決策權(quán)時。一般來說，在對某項目決定進行投資時，都會要求對方提供詳細(xì)的最新的且經(jīng)過法定審計事務(wù)所審計過的財務(wù)報表，從而來掌握該項目的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 但該報表只表明投資前的債權(quán)債務(wù)，而無法解決對注入資金后的資金流向監(jiān)控問題。在非法人型合作開發(fā)合同履行中，合作各方常常約定設(shè)立“共管賬戶”，以共同監(jiān)督項目資金的使用。然而，有的合作方疏于監(jiān)督管理，共管賬戶完全由另一方控制。為了保護合作各方的利益，需要合作各方在合同中明確約定對共管賬戶的使用管理辦法。尤其是預(yù)留印鑒中的財務(wù)章和人名章不應(yīng)由一方掌管，而應(yīng)由各方分別

32、管理，這樣有利于合作各方相互制約和監(jiān)督。但這也并不能從根本上解決問題。比較妥當(dāng)?shù)霓k法應(yīng)是：審查該合作方是否存在不良記錄、是否有訴訟或其他爭議糾紛、投資人的為人品德、該項目的市場銷售預(yù)測是否樂觀等角度來分析。（三）重視合同約定一個成功的房地產(chǎn)項目合作經(jīng)營，離不開一個完善的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同。實踐中發(fā)生的房地產(chǎn)合作經(jīng)營糾紛，絕大部分是因為雙方簽訂的合同草率、簡單化，為今后糾紛的產(chǎn)生埋下了隱患。內(nèi)容應(yīng)該合法，禁止假借聯(lián)合開發(fā)之名行融資之實合作開發(fā)合同不得違反法律的禁止性規(guī)定，如上述的通過聯(lián)合開發(fā)的方式進行企業(yè)間的融資，就違反了1996年由中國人民銀行下發(fā)的貸款通則第61條的規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相融資業(yè)務(wù)”，從而構(gòu)成合同無效，當(dāng)事人希望聯(lián)合開發(fā)所欲達(dá)到的盈利目的也落空。另外，最高人民法院曾在1990年發(fā)布的關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答第四條規(guī)定：“（1）聯(lián)營合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯(lián)營合同中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)