企業(yè)在員工試用期間的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

1、企業(yè)在員工試用期間的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范- 劉永斌律師試用期是指用人單位和勞動(dòng)者相互考察、 用以確定對(duì)方是否符合自己的錄用 條件或求職要求而約定的最長(zhǎng)期限不得超過(guò) 6 個(gè)月的考察期。試用期不是勞動(dòng)合 同的必備條款，屬于企業(yè)與勞動(dòng)者之間的約定內(nèi)容， 目的是為了相互了解和考察。 很多人認(rèn)為只有在簽訂勞動(dòng)合同及員工管理等方面才存在法律風(fēng)險(xiǎn)， 試用期的風(fēng) 險(xiǎn)往往被所忽視， 然而越來(lái)越多的由試用期引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件， 讓我們必須重 視隱藏在試用期的法律風(fēng)險(xiǎn)，防范于未然。試用期間企業(yè)一般存在哪些用工風(fēng)險(xiǎn)呢？一、不簽訂勞動(dòng)合同；在實(shí)踐中，很多企業(yè)認(rèn)為： 在試用期內(nèi)不與員工簽訂勞動(dòng)合同， 只是以口頭 或是在入職登記

2、表、 員工手冊(cè)中載明試用期等方式約定試用期， 這樣企業(yè)就會(huì)在 勞動(dòng)爭(zhēng)議中占主動(dòng)地位。其實(shí)企業(yè)的這種認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的，其結(jié)果往往適得其反。 勞動(dòng)合同法第十九條第四款規(guī)定“試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，勞動(dòng)合 同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限 ?！庇纱丝梢钥闯觯?除了在書(shū)面勞動(dòng)合同中約定的試用期外， 其他形式一般不會(huì)被法律認(rèn)可。 如企業(yè) 在試用期內(nèi)不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同， 會(huì)被法律認(rèn)定為企業(yè)與勞動(dòng)者之間形成事實(shí)勞 動(dòng)關(guān)系，企業(yè)將會(huì)付出雙倍工資或與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限合同的風(fēng)險(xiǎn)。二、單獨(dú)簽訂試用期合同有的企業(yè)會(huì)想： 試用期不簽訂勞動(dòng)合同對(duì)于企業(yè)是非常不利的， 那么我與員 工簽訂一個(gè)單獨(dú)的試

3、用期合同， 是不是就可以避開(kāi)法律規(guī)定？答案是否定的， 根 據(jù)勞動(dòng)合同法 第十九條第四款的規(guī)定， 勞動(dòng)合同僅約定試用期的， 試用期不 成立，該期限為勞動(dòng)合同期限， 也就是說(shuō)企業(yè)放棄了試用期， 所謂單獨(dú)的試用期 合同實(shí)為一次固定期限勞動(dòng)合同， 而連續(xù)兩次訂立固定期限勞動(dòng)合同的， 則需訂 立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，這對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)實(shí)在是得不償失。三、延長(zhǎng)試用期期限 在試用期期間，勞動(dòng)關(guān)系處于非正式狀態(tài) , 對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，可以防范用工風(fēng) 險(xiǎn), 但有時(shí)卻往往被企業(yè)濫用， 比如企業(yè)單方面延長(zhǎng)試用期。 根據(jù)勞動(dòng)合同法 第十九條的規(guī)定 : “勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè) 月；勞動(dòng)合同期限一年

4、以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固 定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同， 試用期不得超過(guò)六個(gè)月。 ” 因此，企業(yè)是不能 超標(biāo)準(zhǔn)約定試用期的， 超過(guò)法定部分的無(wú)效， 企業(yè)還有可能面臨行政處罰和賠償 金，違法約定試用期已履行的， 按照試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)， 按違法月數(shù)向勞動(dòng) 者支付補(bǔ)償金。 對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)， 因更多將眼光放在如何巧妙設(shè)置合同期限， 使試 用期最長(zhǎng)，試用期選擇最好避開(kāi)節(jié)假日，這樣考察員工的時(shí)間就可相當(dāng)較多。四、試用期內(nèi)降低福利待遇1、試用期工資低于法定標(biāo)準(zhǔn)有的企業(yè)認(rèn)為試用期不是正式用工， 可少給工資甚至不給工資， 社保就更不 用上了。應(yīng)當(dāng)明確：企業(yè)的這種認(rèn)識(shí)也是錯(cuò)誤的。我國(guó)勞動(dòng)

5、合同法 第二十條規(guī)定， 試用期工資不得低于本單位同類(lèi)崗位最 低檔工資或合同約定的 80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。由此 看來(lái)， 企業(yè)在試用期發(fā)放的工資并不是隨意決定的， 必須要符合兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)， 第一 個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是最低不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分 之八十，第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是按照前面計(jì)算出的試用期工資還不得低于用人單位所在地 的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。為了避免企業(yè)在試用期支付給員工的工資過(guò)高， 針對(duì)勞動(dòng)合同法 第二十 條的規(guī)定， 建議企業(yè)進(jìn)一步細(xì)分公司崗位， 通過(guò)制定具體詳細(xì)的職位等級(jí)和工資 等級(jí)來(lái)避免相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)， 另外還可就獎(jiǎng)金或效績(jī)工資等通過(guò)績(jī)效考核按月確 定，在勞動(dòng)

6、合同上只約定基本工資， 這樣就為企業(yè)在以后相應(yīng)的糾紛中爭(zhēng)取了主 動(dòng)。2、不為員工繳納社保勞動(dòng)合同法 第十九條規(guī)定， 試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)， 第七十二條 規(guī)定，與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的用人單位應(yīng)當(dāng)在建立勞動(dòng)關(guān)系之日起為勞動(dòng)者繳 納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。 因此一旦企業(yè)與員工建立勞動(dòng)關(guān)系， 簽訂了勞動(dòng)合同， 就要依法 為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)， 現(xiàn)實(shí)中很多企業(yè)或是心存僥幸或是沒(méi)有重視， 都沒(méi)有為試 用期的員工繳納社保， 但從發(fā)生的很多案例來(lái)看， 員工在試用期期間發(fā)生工傷而 引發(fā)的糾紛非常多， 企業(yè)莫要因小失大， 一旦意外發(fā)生， 和幾個(gè)月試用期的社保 費(fèi)相比，對(duì)員工的賠償費(fèi)將是很大的數(shù)額。3、不讓員工享受醫(yī)療期待

7、遇 醫(yī)療期，是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同期內(nèi)患病或非因工負(fù)傷， 依法享有停止工作 治療休息的時(shí)間。前面已經(jīng)多次提到，試用期是勞動(dòng)合同期限的一個(gè)不同階段， 并不影響雙方間存在勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定。 因此試用期的員工也應(yīng)享受企業(yè)為其繳納 社保等待遇，醫(yī)療保險(xiǎn)也屬于其中，試用期員工患病或非因公負(fù)傷，企業(yè)是不能 隨意解除勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)合同法第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定 解除或終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)履行；勞動(dòng)者不要求履 行或勞動(dòng)合同已不能履行的，用人單位已依勞合法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo) 準(zhǔn)的兩倍向勞動(dòng)者支付賠償金；用人單位支付補(bǔ)償金后，勞動(dòng)合同解除或者終止。 因此針對(duì)試用期患病或非

8、因公負(fù)傷的員工，企業(yè)的做法是按規(guī)定給予員工相應(yīng)的 醫(yī)療期，待期滿后，如果員工不能從事原工作，也不能從事另行安排的工作時(shí)， 才能以“不勝任工作”解除勞動(dòng)合同，但要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；如果勞動(dòng)者在試用 期內(nèi)發(fā)身工傷事故，應(yīng)當(dāng)給予工傷保險(xiǎn)待遇。如用人單位未繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，由 用人單位按照法律規(guī)定的工傷保險(xiǎn)項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。五、解除勞動(dòng)合同有的企業(yè)認(rèn)為，試用期間既然是雙方互相了解的過(guò)程，那么我就可以隨時(shí) 隨意解除，其實(shí)這種想法也是錯(cuò)誤的。勞動(dòng)合同法第二十一條規(guī)定：“在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和 第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單 位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說(shuō)明理由?！币簿褪钦f(shuō)，只有在試用 期員工存在重大過(guò)錯(cuò)、醫(yī)療期滿不能勝任工作、或員工不能勝任工作的情形下， 企業(yè)才可以在試用期解除勞動(dòng)合同。 但是，要解除勞動(dòng)合同，首先要證明自己對(duì) 該職位有錄用條件，同時(shí)對(duì)該員工不符合錄用條件還負(fù)有舉證