民事證據(jù)保全制度研究

1、南玄；LM 本科生畢業(yè)論文（設(shè)計） 題 目：民事證據(jù)保全制度研究 姓 名：王常慶 學(xué) 院：人文社會科學(xué)學(xué)院 專 業(yè)：法學(xué) 班 級：法學(xué)52班 學(xué) 號：2265204 指導(dǎo)教師：孫永軍職稱:講師 2009 年 5 月 15 日 南京農(nóng)業(yè)大學(xué)教務(wù)處制 目錄 摘要 ,1 關(guān)鍵詞 ,1 Abstract ,1 Key words , 引言 , 一、證據(jù)保全的概述 , （一）民事證據(jù)保全的含義 , （二）國外的證據(jù)保全回顧 , 1大陸法系國家的證據(jù)保全制度, 2. 英美法系國家的證據(jù)保全制度 , （三）臺灣的證據(jù)保全制度 , （四）證據(jù)保全的意義 , 二、我國民事證據(jù)保全的審視 , （一）我國民事證據(jù)保

2、全制度的發(fā)展歷史, （二）我國現(xiàn)行民事證據(jù)保全存在的問題, 1. 申請證據(jù)保全的條件狹隘 , 2. 證據(jù)保全主體單一 , 3. 證據(jù)保全的管轄不明 , 4. 證據(jù)保全的申請期限及擔(dān)保的原則性規(guī)定帶來的可操作性差 5. 涉及證據(jù)保全開始程序方面的其它方面無相應(yīng)的規(guī)定 , 三、我國民事證據(jù)保全的完善 , （一）保全條件的完善 , （二）訴前受理主體的完善 , （三）管轄的完善 , /1=1 i O h j v Lj iijjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj 1. 訴前證據(jù)保全的管轄 , 2. 訴訟證據(jù)保全的管轄 , （四）證據(jù)保全具體程序的構(gòu)建 , 1. 證據(jù)保全的申請期限

3、, 2. 程序方面 , I/ 丿 7 I 1 1 I JJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJ 3. 保全方法 , 1勺 JLL_ 丿 J 1 厶、 jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj （五）證據(jù)保全的擔(dān)保 , （六）證據(jù)保全的裁定 , （七）證據(jù)保全的解除 , （八）證據(jù)保全的送達(dá) , （九）證據(jù)保全的費用 , 四、結(jié)語 , I1、 口 口 jjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjjj 1 1 2 2 2 2 3 4 4 5 5 5 6 6 7 7 7 7 7 8 8 8 8 9 9 9 9 9 10 10 10 10 11

4、 11 致謝 , 參考文獻(xiàn) , 11 民事證據(jù)保全制度研究 法學(xué)專業(yè)學(xué)生 王常慶 指導(dǎo)老師 孫永軍 摘要： 證據(jù)是訴訟的基礎(chǔ)，是使司法人員的主觀認(rèn)識同案件客觀事實統(tǒng)一起來的橋梁和紐帶。證據(jù) 問題是民事訴訟的核心問題，它與訴訟的實體內(nèi)容直接相關(guān)，對當(dāng)事人的訴訟活動和人民法院的審 判活動，有著十分重要的意義。我國現(xiàn)階段的民事證據(jù)保全存在著民事證據(jù)保全條件狹隘、主體單 一和沒有具體的可操作性強(qiáng)的相關(guān)規(guī)定來予以實施，這給民事糾紛中的當(dāng)事人的合法權(quán)益的維護(hù)帶 來不便。在結(jié)合大陸法系和我國臺灣地區(qū)的相關(guān)文獻(xiàn)的對比總結(jié)后，我們對民事證據(jù)保全的完善提 出相對應(yīng)的措施。 關(guān)鍵詞： 民事證據(jù)；訴前證據(jù)保全；訴訟證

5、據(jù)保全 Preservation of the System of Civil Evidence Student majoring in law Wang Chang-qing Tutor Sun Yong-jun Abstract: The evidence is the basis of the proceedings is to enable members of the judiciarys subjective understanding of the objective facts with the case to unify the bridge and link. Eviden

6、ce in question is the core issue of civil litigation, which the contents of the litigation and entities directly related to the litigation on the parties and peoples courts activities of great significance. Civil Evidence of our country at this stage to preserve the existence of conditions for prese

7、rvation of the Civil Evidence narrow, the main single and there is no specific grams operable to be implemented the relevant provisions of this civil strife in the party to safeguard the legitimate rights and interests of the inconvenience. In the light of civil law and Chinas Taiwan region comparat

8、ive summary of relevant literature, we are the perfect preservation of the Civil Evidence put forward corresponding measures. Key words: Civil Evidence; Evidence Preservation Before; Litigation Evidence Preservation 引言：證據(jù)是訴訟的基礎(chǔ)，是使司法人員的主觀認(rèn)識同案件客觀事實統(tǒng)一起來的橋 梁和紐帶。證據(jù)問題是民事訴訟的核心問題，它與訴訟的實體內(nèi)容直接相關(guān)，對當(dāng)事人 的訴訟活動和人民

9、法院的審判活動，有著十分重要的意義。在我國，民事訴訟的緣起在 于一方當(dāng)事人對于自己的合法的權(quán)利不明晰或者是對于相關(guān)的證據(jù)不能取得而造成的 民事私權(quán)紛爭。再加上我國民事訴訟的實質(zhì)是證據(jù)的訴訟，我國現(xiàn)階段的民事證據(jù)保全 制度不完善，給雙方當(dāng)事人帶來許多不便，主要表現(xiàn)為：證據(jù)保全的條件過于狹隘，使 得當(dāng)事人的證據(jù)保全失去最佳時機(jī)；證據(jù)保全的主體單一，主要依靠法院所進(jìn)行的證據(jù) 保全，不僅給法院增加了負(fù)擔(dān)，還給當(dāng)事人在維護(hù)合法權(quán)益的時候帶來不便等。因此， 為了減少訟源和便于當(dāng)事人維護(hù)合法權(quán)利 ，法官明晰案件事實，法院實現(xiàn)公正審判、 13 保證當(dāng)事人合法權(quán)益的宗旨，我們應(yīng)該重視證據(jù)保全，完善相關(guān)的法律規(guī)定

10、，完善保全 主體，建立訴前保全制度、健全訴訟證據(jù)保全制度。 一、 證據(jù)保全的概述 （一）民事證據(jù)保全的含義 有的學(xué)者認(rèn)為：證據(jù)保全，指在證據(jù)有可能滅失或者難以取得的情況下，經(jīng)訴訟參 加人的申請或受訴人民法院行使職權(quán)，對證據(jù)采取措施加以確定和保護(hù)的制度。 1 這種 做法限定了申請人的身份，即只能為訴訟參加人而為之，而并不包括利害關(guān)系人。有的 學(xué)者認(rèn)為：證據(jù)保全是在起訴以前或者在起訴以后，還沒有調(diào)查證據(jù)以前而預(yù)先采取的 一種保全措施，其目的是為了使證據(jù)經(jīng)由公信力的調(diào)查記載，而避免因情勢變遷、物理 上的變化，或者其他意外原因而發(fā)生滅失或者有礙使用的隱患發(fā)生，即在于事前防范， 以免日后對究竟是否起訴或

11、起訴后能否獲得和解， 或者雖起訴但事先疏漏而未能將有關(guān) 證據(jù)加以保全以便向法庭提出。 這種提法則將訴前的證據(jù)保全和訴訟開啟后的證據(jù)保全 的共性予以歸納，但是并沒有明確說出具體的主體。有的學(xué)者認(rèn)為證據(jù)保全，即證據(jù)的 固定和保全，是指用一定的形式將證據(jù)固定下來，加以妥善保全，以便司法人員或律師 分析、認(rèn)定案件時使用。 2 這一定義并沒有嚴(yán)格的區(qū)分證據(jù)保全的主體和申請人，在實 踐中會造成混亂。 根據(jù)我國的民事訴訟法第 74 條規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情 況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。 ” 根據(jù)訴訟法中對處于不同階段的當(dāng)事人的稱呼不同，在訴

12、訟開啟前為利害關(guān)系人，訴訟 開啟后為訴訟參加人，由此推知，我國的民事訴訟法所規(guī)定的證據(jù)保全僅限于訴訟 開啟后，而并不包括訴訟開啟前的證據(jù)保全。 綜上所述，筆者認(rèn)為，證據(jù)保全是在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，相 關(guān)的當(dāng)事人經(jīng)過相互協(xié)商同意或者是向有權(quán)主體提出申請保全證據(jù)， 由有權(quán)主體采取保 全措施。 （二）國外的證據(jù)保全回顧 證據(jù)保全制度始創(chuàng)于寺院法，后為德國普通法繼受并沿傳至今，為許多國家特別是 大陸法系國家立法所采用。由于大陸法系國家在民事訴訟中采取職權(quán)主義的審判模式， 法官可以收集調(diào)查證據(jù)，因此，證據(jù)保全制度在大陸法系國家的成文法中都有比較明確 的規(guī)定。 1. 大陸法系國家的證據(jù)保

13、全制度 法國的民事訴訟法第 145 條：如在任何訴訟之前，有合法原因應(yīng)保全或確定對 解決爭議可能有決定作用的事實證據(jù)，應(yīng)任何利害關(guān)系人的請求，法律允許的各種審前 準(zhǔn)備措施得依申請或緊急程序命令之， 該法典還有在訴訟中法官可以命令證據(jù)的持有人 提交證據(jù)的規(guī)定。 3 】187 在德國，采取書面文件所提供的證據(jù)被認(rèn)為是最重要和可靠的證據(jù)。德國民事訴 訟法對證據(jù)保全有專節(jié)詳細(xì)的規(guī)定。第 485 條規(guī)定了許可證據(jù)保全的條件 , 即在訴訟 程序進(jìn)行中或開始前， 依一方當(dāng)事人的申請必須是在只有在對方當(dāng)事人同意時或者證據(jù) 方法有滅失或難以使用時， 或者必須確定案件的現(xiàn)狀并且申請人對確定有法律上的利害 關(guān)系時方

14、予以許可證據(jù)保全。 4147 第 494 條是關(guān)于對方當(dāng)事人不明時的規(guī)定，即法院可 以為不明的對方當(dāng)事人選任代理人，以便在調(diào)查證據(jù)時保護(hù)對方當(dāng)事人的權(quán)利，但要釋 明不能指明對方當(dāng)事人并非由于自己的過失。 第 486 條第 2 款規(guī)定：“訴訟尚未系屬時， 申請應(yīng)向在申請人起訴后就本案為裁判的法院提出。在以后的訴訟程序中，申請人不得 主張該法院無管轄權(quán)?！钡?3 款規(guī)定：“在有急迫的危險時，申請也可向應(yīng)訊問或應(yīng)鑒 定的人所在的或應(yīng)勘驗或鑒定的物所在的初級法院提出?！?日本新民事訴訟法（1996）第134242條對證據(jù)保全程序作了專節(jié)規(guī)定。保全 的條件為：在終局性地確定實體權(quán)利關(guān)系的判決之前，暫且做

15、出的保全處分或在訴訟程 序進(jìn)行中所提出的其他申請是否許可的決定，法律上往往只要求釋明就可以。因為對這 些都要求達(dá)到證明的程度不僅從時機(jī)上講毫無意義， 而且還會由于派生出來的問題延誤 案件的審理。釋明是指當(dāng)事人對自己所主張的事實雖然沒有達(dá)到證明的程度，但提出足 以使法官推測大體上確實程度的證據(jù)就可以。申請方式為：按照日本民事訴訟規(guī)則 第 153 條的規(guī)定， 申請人提出證據(jù)保全申請應(yīng)當(dāng)以書面的方式來提出； 而且在申請書中 應(yīng)當(dāng)載明：對方當(dāng)事人的情況、應(yīng)當(dāng)證明的事實、證據(jù)以及證據(jù)保全的事由等事項。此 外，在代理人方面，按照日本民事訴訟法第 236 條的規(guī)定，即使無法在申請中明確 指定被申請人，申請人

16、依然可以提出證據(jù)保全的申請，法院在此時可以為應(yīng)當(dāng)成為被申 請人之人選任特別的代理人。 2在證據(jù)保全管轄方面：日本民事訴訟法規(guī)定了起訴 前與起訴后兩種證據(jù)保全方式，當(dāng)事人在起訴后提出證據(jù)保全申請的，一律由應(yīng)當(dāng)使用 該證據(jù)（證據(jù)保全）審級的法院管轄，但是在情況緊急的前提下，即使在起訴提起后， 當(dāng)事人也可以向證據(jù)調(diào)查地的地方法院或建議法院提出證據(jù)保全的申請。 而對于起訴前 提出的證據(jù)保全申請，有關(guān)管轄法院的規(guī)定則較為復(fù)雜。其管轄原則主要是由證據(jù)調(diào)查 地的地方法院或者簡易法院管轄。具體而言，如果是證人詢問，那么就由證人居所地的 地方法院或者簡易法院管轄；如果是需要保全文書的，則由文書持有人居所所在地的

17、地 方法院或簡易法院管轄，對于要求對勘驗物進(jìn)行保全的，由勘驗物所在地的地方法院或 者簡易法院管轄。 5第 241 條，有關(guān)證據(jù)保全的費用為訴訟費用的一部分。 綜上，大陸法系的國家很重視證據(jù)保全，從證據(jù)保全的條件、訴前證據(jù)保全和訴訟 證據(jù)保全，到證據(jù)保全費用等方面都予以具體的規(guī)定，使得證據(jù)保全有法可依。嚴(yán)格的 操作程序，及時的證據(jù)保全使得當(dāng)事人能合適適時地維護(hù)自身的合法權(quán)利。較之我國的 證據(jù)保全，就不是很全面具體了。 2. 英美法系國家的證據(jù)保全制度 對于英美法系國家的證據(jù)保全制度， 有學(xué)者認(rèn)為，由于采取當(dāng)事人主義的審判方式， 且受舉證規(guī)則所限，強(qiáng)調(diào)法官中立性而不是職權(quán)性，并沒有產(chǎn)生完整的大陸法

18、系意義上 的證據(jù)保全制度，只能從法條中找到類似證據(jù)保全制度的相關(guān)規(guī)定。 英美法系國家雖然沒有證據(jù)保全的概念，但是，他們的證據(jù)開示制度卻有著與證據(jù) 保全制度同樣的功能。 6134 美國法中對證言的證據(jù)保全有所涉及，美國聯(lián)邦民事訴訟 規(guī)則第 27 條規(guī)定了“訴前和上訴系屬期間的庭外證言”也將證據(jù)開示的期間拓展至 訴前。還有規(guī)定“證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)以民事訴訟中規(guī)定的方式進(jìn)行并保存，但未經(jīng)作為當(dāng)事 人的被告人的同意不得進(jìn)行證據(jù)保全；詢問和調(diào)查的范圍應(yīng)和審判時允許的范圍相同。 給予被告人的請求或權(quán)利的放棄， 法庭可以命令證據(jù)保全以民事訴訟規(guī)定的書面詢問的 方式進(jìn)行。該請求將構(gòu)成對證據(jù)保全即使用被保全的證據(jù)提出

19、異議的權(quán)利的放棄。 ”在 “對證據(jù)保全或其一部分的異議，可按照民事訴訟中的規(guī)定提出。”7 英國的法律制度從傳統(tǒng)而言，對證據(jù)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。首先就排除大量具備關(guān)聯(lián)性 的信息。在英國法律中很難找到具體的關(guān)于證據(jù)保全的規(guī)定。比較典型的被認(rèn)為是證據(jù) 保全的如 Anton Piller 命令，該命令是指，法院命令被告允許原告或原告的代表進(jìn)入 被告的地方進(jìn)行搜查，并拿走物件或資料，以便保留有關(guān)證據(jù)。之后此命令便發(fā)展為 “Search Order（ 搜查令 ） ，這種命令后來發(fā)展為英美法中比較有特色的禁令制度的一種， 禁令是證據(jù)保全制度在英美法中的表現(xiàn)。 澳大利亞 1995年證據(jù)法第 188條是關(guān)于扣押書證

20、的規(guī)定：“符合法院所認(rèn)為適 當(dāng)?shù)臈l件時，法院可以指令，由法院官員或者他人在一定時期內(nèi)扣押或保管應(yīng)向法院提 交或開示的書證。 總的看來，英美法系國家在證據(jù)保全方面的系統(tǒng)性規(guī)定是很少的。一是因為他們擁 有較完善的證據(jù)法典，二是民事訴訟制度采取當(dāng)事人主義的訴訟模式，證據(jù)的收集和調(diào) 查完全由當(dāng)事人進(jìn)行，法官處于中立地位。當(dāng)事人為了保全自己的合法權(quán)利，會盡全力 并且及時的收集對自己有利的證據(jù)。 （三）臺灣地區(qū)的證據(jù)保全制度 臺灣地區(qū)的民事訴訟法經(jīng) 1999年、 2000年和 2003 年的三次修訂，對證據(jù)保 全的條件、管轄范圍、形式、裁判等均做了詳盡的規(guī)定，以便當(dāng)事人于起訴前即取得收 集證據(jù)。臺灣的民事

21、證據(jù)保全制度有以下特點： （1）細(xì)化法律規(guī)定。與臺灣地區(qū)的民事證據(jù)保全的規(guī)定相比較，我們可以看出臺灣 地區(qū)的較為詳細(xì)，我國大陸的關(guān)于證據(jù)保全的就較為原則。一是表現(xiàn)在證據(jù)保全條件的 細(xì)化。證據(jù)保全的申請條件為： “證據(jù)有滅失或礙難使用之虞，或經(jīng)他造同意者，得向 法院聲請保全?！边@里的“經(jīng)他造同意” ，一般是指經(jīng)對方當(dāng)事人同意，相比之下，我國 民事證據(jù)保全的申請條件并沒有這項規(guī)定。二是申請事項的詳細(xì)列舉：他方當(dāng)事人，如 不能指定他方當(dāng)事人者，其不能指定之理由；應(yīng)保全之證據(jù)；依該證據(jù)應(yīng)證之事實；應(yīng) 保全證據(jù)之理由。其中不能指定他方當(dāng)事人的理由和申請保全證據(jù)的理由，申請人應(yīng)當(dāng) 釋明等。三是管轄細(xì)分，臺

22、灣地區(qū)的民事訴訟法對起訴前證據(jù)保全和起訴后的證據(jù) 保全做了區(qū)分，起訴前，向受詢問人居住地或證物所在地之法院申請，在起訴后，向受 訴法院申請。在緊急情況下，起訴后，也可以向受詢問人居住地或證物所在地之法院申 請證據(jù)保全。另外，臺灣地區(qū)在 2003年 6月 25日新修正的民事訴訟法中，還賦予 了法院依職權(quán)采取證據(jù)保全措施的權(quán)利，但是只是限于在訴訟中。 7 （2）在實施程序上，根據(jù)其民事訴訟法第 373 條，在調(diào)查證據(jù)期日，應(yīng)通知申 請人，除有急迫或有礙證據(jù)保全情形外，并應(yīng)于期日前送達(dá)申請書狀或筆錄及裁定于他 方當(dāng)事人而通知之。當(dāng)事人于前項期日在場者，得命其陳述意見。 374 條第一款“他方 當(dāng)事人

23、不明或調(diào)查證據(jù)期日不及時通知他方者， 法院因保護(hù)該當(dāng)事人關(guān)于調(diào)查證據(jù)之權(quán) 利、得為選認(rèn)特別代理人。 ”375 條：“調(diào)查證據(jù)筆錄，由命保全證據(jù)之法院保管。但訴 訟系屬他法院者，應(yīng)送交該法院。 ”“當(dāng)事人就已于保全證據(jù)程序詢問之證人，于言詞辯 論程序中申請再為詢問時，法院應(yīng)為詢問，但法院認(rèn)為不必要者，不在此限。 ” （3）證據(jù)保全之解除， 376 條規(guī)定：“保全證據(jù)程序終結(jié)后逾 30日，本案尚未系屬 者，法院得依利害關(guān)系之申請，以裁定解除因保全證據(jù)所為文書、對象之留置方式或為 其他適當(dāng)之處理。 8 （四）證據(jù)保全的意義 “證據(jù)問題是民事訴訟的核心問題，它與訴訟的實體內(nèi)容直接相關(guān)，對當(dāng)事人的 訴訟

24、活動和人民法院的審判活動，有著十分重要的意義 ”。9 1. 證據(jù)保全不僅有固定和保全證據(jù)的之功能，而且有證據(jù)開示的意義。 開示是指通 過證據(jù)保全，收集沒能掌握的證據(jù)，從中了解新的事實，起到將相對方所藏的信息向舉 證人開示的作用。這種確認(rèn)事實和證據(jù)開示功能成為證據(jù)保全的派生功能并受到重視。 10 證據(jù)開示的顯著意義或者說最基本的正當(dāng)性表現(xiàn)在， 它使各方當(dāng)事人對案件事實比僅 僅依靠自己的努力而得到更加全面的了解， 強(qiáng)制性的披露案件事實的意圖暴露得更加充 分，使得各方當(dāng)事人在庭審過程中向法庭提供最為充分和有利的證據(jù)，同時，它將最大 限度地防止始料不及的證據(jù)的出現(xiàn)。 2. 事實之確定意義。 所謂事實的

25、確定，即由先行的證據(jù)調(diào)查以確立、固定相關(guān)證據(jù) 和明晰案件事實。也就是說，在法院尚未啟動證據(jù)調(diào)查程序之前，當(dāng)事人可以就事實、 證據(jù)的現(xiàn)狀，以有法律上的利益為前提， 請求法院以證據(jù)保全的名義先行進(jìn)行證據(jù)調(diào)查， 以確定相關(guān)事實。如果在起訴前或起訴后法院開庭審理前，以證據(jù)保全名義而確定相關(guān) 事實，有利于法院在開庭審理時集中焦點就法律問題或其它未明確的事實問題進(jìn)行，以 實現(xiàn)法庭審理功能化，提高庭審效率。也可以使當(dāng)事人之間的爭議自然減少甚至消除， 更重要的是，雙方當(dāng)事人由此獲得了達(dá)成調(diào)解協(xié)議的基礎(chǔ)， 可以更好地促進(jìn)案件的解決。 11 3. 疏減訟源。 因為民事訴訟的發(fā)生，并非完全由于雙方當(dāng)事人各抒己見的結(jié)

26、果，而 是因為一方當(dāng)事人未能保全其證據(jù)，他方趁機(jī)否認(rèn)其權(quán)利所致。證據(jù)保全制度的建立， 可以使得雙方當(dāng)事人產(chǎn)生證據(jù)意識，保全證據(jù)，明晰事實，減少紛爭。 4. 從訴訟目標(biāo)來看，證據(jù)保全制度可以有效的促進(jìn)訴訟價值終極目標(biāo)公正、正 義的實現(xiàn)。 法律的效率、公正離不開合法、可靠的證據(jù)，對案件事實的查明有賴于對證 據(jù)進(jìn)行及時、全面、客觀地加以固定和保全，以查明案件事實的真實性和客觀性。證據(jù) 保全制度建立在追求正義、公平、效率的價值基礎(chǔ)上。我國當(dāng)前的司法實踐追求的是讓 雙方當(dāng)事人能在訴訟過程中平等的舉證、 質(zhì)證和辯論，從程序上保障訴訟的公正與效率。 要想進(jìn)行公平的論證，必須使雙方當(dāng)事人都有充分的證據(jù)。 5.

27、 WTO規(guī)則的要求。在WTO勺與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPs）中，對證據(jù) 保全制度采取的時間、時限以及證據(jù)保全的擔(dān)保都作了具體的規(guī)定。 我國接受并實施 WTO 的法律規(guī)則，作為WTC多邊貿(mào)易協(xié)定之一的TRIPs協(xié)議，在證據(jù)保全制度方面對我國的 民事證據(jù)制度提出了更高的要求，而我國對于證據(jù)保全制度的規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)，與 TRIPs 協(xié)議的差距較大， 因此， 結(jié)合 TRIPs 協(xié)議的規(guī)定， 完善我國的證據(jù)保全制度是我 國民事證據(jù)制度立法的要求。 7 6. 防止訴訟中假證現(xiàn)象的出現(xiàn)，有利于維護(hù)正常的訴訟程序。 中國社會崇尚人性， 在現(xiàn)實生活中尚缺乏以法律手段來保障私權(quán)的習(xí)慣和觀念， 雖然人人

28、都知道證據(jù)對于解 決爭端時所起到的重要作用， 但是基于防患于未然而在訴訟前對證據(jù)加以保全的觀念十 分淡薄。 125 為了勝訴，當(dāng)事人勢必千方百計收集對自己有利的證據(jù)材料，包括想方設(shè) 法提供、偽造虛假證據(jù)來證明自己的主張，勢必導(dǎo)致訴訟中大量假證的出現(xiàn)，擾亂訴訟 秩序。 我國民事證據(jù)保全的審視 （一）我國民事證據(jù)保全制度的發(fā)展歷史 早在我國西周時代， 就已經(jīng)形成了一套完整的證據(jù)制度， 當(dāng)時為了使訴訟順利進(jìn)行， 在訴訟過程中的各個環(huán)節(jié)都有明確的職能分工， 在中央訴訟機(jī)關(guān)下設(shè)置了一個機(jī)構(gòu)“司 厲”，專門保全盜賊犯罪工具、贓物等證據(jù)。 13 到了戰(zhàn)國，為了調(diào)查和保存證據(jù)，出現(xiàn) 了拘傳措施，在宋代，將拘傳

29、對象擴(kuò)展至證人。經(jīng)過歷年的發(fā)展，證據(jù)保全制度初見端 倪，到了近代，大清民事訴訟律（草案）第三編中規(guī)定了證據(jù)保全制度。民國政府 在 1935年 2月公布、同年 7月實施的民事訴訟法第七編中也規(guī)定了保全程序。 1950年 12月，中央人民政府法制委員會擬定了中華人民共和國訴訟程序試行通則（草案） 規(guī)定的“暫先處置”對證據(jù)保全制度的內(nèi)容有所涉及。 1982年3 月8日，新中國有史以 來第一部民事訴訟法（試行）通過，由于深受前蘇聯(lián)民事訴訟立法的影響，該部法 規(guī)定了證據(jù)保全制度， 定義了證據(jù)保全的概念及主體， 但未涉及訴前證據(jù)保全制度。 1991 年4月 9日通過的民事訴訟法對證據(jù)保全的規(guī)定延續(xù)了以往的

30、規(guī)定，只是在1999 年頒布的海事訴訟特別程序法首先明確規(guī)定海事法院可以在訴前采取證據(jù)保全。緊 接著修訂后的 專利法 、商標(biāo)法 、著作權(quán)法 增加了訴前證據(jù)保全的規(guī)定。 2001 年最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第 23條、第 24條對證據(jù)保全問題作 了進(jìn)一步的規(guī)定，對證據(jù)保全的期限、條件、方法進(jìn)行了補(bǔ)充，并首次以司法解釋的方 式提出訴前證據(jù)保全的理念。 7 （二）我國現(xiàn)行民事證據(jù)保全存在的問題 1. 申請證據(jù)保全的條件狹隘。 民事訴訟法法第 74條規(guī)定申請證據(jù)保全的條件 為：在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情形， 訴訟參加人可以向人民法院申請證據(jù)保全， 人民法院也可以主動采取保全措施。本

31、條只粗略規(guī)定了證據(jù)保全的主體及申請條件，這 條也是我國進(jìn)行證據(jù)保全的主要依據(jù)， 正是由于原有立法的粗略和不足， 2002 年新出臺 的最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中增加了兩條關(guān)于證據(jù)保全的規(guī)定， 但是仍然是屬于綱要式的規(guī)定，在實踐中比較難于操作。較之臺灣地區(qū)的民事證據(jù)保全 制度，我國大陸的這種條件的規(guī)定，限制了證據(jù)保全的范圍。臺灣地區(qū)的證據(jù)保全在當(dāng) 事人同意的情況下，即可以進(jìn)行。隨著社會的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的高速增長，新鮮事物的不斷 出現(xiàn)對我國立法提出了新的挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)針對不同情形，適時地擴(kuò)大我國申請證據(jù)保全的 條件范圍，提高當(dāng)事人對證據(jù)保全的適用能力，保證訴訟程序的公正，以維護(hù)當(dāng)事人的 合法

32、權(quán)益。 2. 證據(jù)保全主體單一。 根據(jù)我國民事訴訟法第 74 條的規(guī)定，證據(jù)保全由人民法院 進(jìn)行，即證據(jù)保全的主體是人民法院，可見我國民事訴訟法只規(guī)定了一個證據(jù)保全的主 體即人民法院。而在實際操作中， 證據(jù)保全的主體需要專業(yè)性強(qiáng)的專業(yè)機(jī)構(gòu)來予以操作， 如我國的公證機(jī)關(guān)或其它專業(yè)性強(qiáng)的行政機(jī)關(guān)（包括公安、工商、衛(wèi)生、質(zhì)檢、漁政、 海事、計量等部門）。如醫(yī)療事故等則需要醫(yī)院等予以鑒定等。 在法理學(xué)界，依據(jù)訴訟開啟與否，學(xué)界將受理的主體分為訴前主體和訴訟主體。 在訴訟開始后，學(xué)界一致認(rèn)為受理主體只能為人民法院。因為法院有調(diào)查取證質(zhì)證 的權(quán)利，同時，自進(jìn)入訴訟程序后，基于公平公正的原則，當(dāng)事人申請證據(jù)

33、保全或者由 人民法院依職權(quán)進(jìn)行的證據(jù)保全，更能夠產(chǎn)生公信力。 而在訴訟開始前的受理主體的確定上，學(xué)界有以下兩種觀點： 一種觀點認(rèn)為：訴訟前的證據(jù)保全由公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行， 也可以由法院進(jìn)行。 原因在于， 公證法第 11 條已將證據(jù)保全作為公證機(jī)構(gòu)的一項基本業(yè)務(wù)，而民事訴訟法第 74 條也并未明確規(guī)定法院所進(jìn)行的證據(jù)保全是在訴前還是訴訟開啟后， 所以，可以由這 二者實施訴前的證據(jù)保全。 另一種觀點認(rèn)為：訴前證據(jù)保全應(yīng)該由公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行，法院所進(jìn)行的訴前證據(jù)保全 是違法的。有的學(xué)者認(rèn)為人民法院在訴前采取證據(jù)保全的做法，混淆了訴權(quán)與審判權(quán)的 關(guān)系，混淆了訴訟與非訴訟的關(guān)系，錯誤理解了民事訴訟立法主旨，其行為

34、不利于司法 公正，不利于程序公正。 14 筆者認(rèn)為，人民法院采取訴前證據(jù)保全是不可行的。第一， “因為公正保全證據(jù)是 由公證機(jī)構(gòu)依照法定程序，對相關(guān)法律行為、法律事實和文書的真實性、合法性進(jìn)行的 證明，具有法律所確認(rèn)的效力。 ”第二，“人民法院行使的是審判權(quán)，公證機(jī)構(gòu)行使的是 證明權(quán)，”第三，“民事證據(jù)的公正保全屬于非訴訟范疇， 通過公證機(jī)構(gòu)對證據(jù)進(jìn)行保全， 可以有效防止證據(jù)的滅失，為人民法院和行政機(jī)關(guān)及時解決糾紛提供了便利，對于息訟 止?fàn)?，保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益具有重要意義” 。1 第四，從訴訟法里所規(guī) 定的舉證責(zé)任的原則來說， “誰主張，誰舉證”的原則的兩層舉證含義行為意義和

35、結(jié)果意義的舉證責(zé)任來講， “行為意義的舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對其主張的事實所負(fù)擔(dān)的 提供證據(jù)加以證明的責(zé)任，結(jié)果意義的舉證責(zé)任是指待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主 張該事實的當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的不利后果。 行為意義的舉證責(zé)任強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人舉證的行 為，結(jié)果意義的舉證責(zé)任強(qiáng)調(diào)的是作為裁判基礎(chǔ)的事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，法院如何裁判 的問題?！?134 當(dāng)事人有義務(wù)根據(jù)證據(jù)的現(xiàn)實狀態(tài)去要求保全。最后，由公證機(jī)關(guān)進(jìn)行的 證據(jù)保全，一方面是依公證法擴(kuò)大了公證機(jī)構(gòu)的受案范圍，強(qiáng)化了公證機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù) 能力，另一方面則是減少人民法院的民事訴訟的收集證據(jù)的范圍，但是強(qiáng)化了法院的審 判能力。這與人民法院審判初衷和改革方向是一致的

36、。 3. 證據(jù)保全的管轄不明。由于我國民事訴訟法及相關(guān)的司法解釋沒有明確區(qū)分 訴前證據(jù)保全和訴訟證據(jù)保全，也沒有明確規(guī)定法院在訴訟前是否可以采取證據(jù)保全， 所以對證據(jù)保全的管轄法院也就沒有明確的規(guī)定。在司法實踐中，案件還沒有起訴到法 院時，當(dāng)事人申請證據(jù)保全一般是向證據(jù)所在地的公證機(jī)關(guān)申請。但是公證機(jī)關(guān)作為證 據(jù)保全主體時，有其不利的一面：第一，公證機(jī)關(guān)公證的事項必須是當(dāng)事人或利害關(guān)系 人無爭議的，第二、公證機(jī)關(guān)沒有強(qiáng)制進(jìn)行證據(jù)保全的權(quán)利， 15308 第三、公證機(jī)關(guān)著重 于形式審查，難免對于公證事項的合法性、真實性缺乏應(yīng)有的監(jiān)督。 案件到了訴訟階段，證據(jù)保全只能由當(dāng)事人申請證據(jù)保全或人民法院

37、依職權(quán)進(jìn)行證 據(jù)保全，而現(xiàn)行法律并未對訴訟中證據(jù)保全的管轄法院作出明確的規(guī)定，極易導(dǎo)致操作 上的混亂，不利于訴訟的開展，更不利于維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益?？傊瑹o論是起訴前還 是起訴后的管轄均存在缺陷，應(yīng)當(dāng)在立法中予以明確和完善。 4. 證據(jù)保全的申請期限及擔(dān)保的原則性規(guī)定帶來的可操作性差的問題。 我國民事 訴訟法第 74條規(guī)定，證據(jù)保全可以由當(dāng)事人提出申請或人民法院依據(jù)職權(quán)決定開始。 根據(jù)證據(jù)規(guī)定第 23條的規(guī)定，“當(dāng)事人向人民法院申請保全證據(jù)，不得遲于舉證 期限屆滿前七日，當(dāng)事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保?！?由此可見，我國民事訴訟證據(jù)保全的在申請期限及擔(dān)保方面進(jìn)行了原則的

38、規(guī)定， 其可操作性差： （1）對證據(jù)保全申請期限規(guī)定不嚴(yán)密?！芭e證期限屆滿前七日”是一法定不變期 間，不存在中止、中斷和延長的情形，如果當(dāng)事人違反此規(guī)定，將失去向法院申請證據(jù) 保全的權(quán)利。 （2）對申請證據(jù)保全的擔(dān)保未明確予以規(guī)定。根據(jù)證據(jù)規(guī)定的規(guī)定 ,我國現(xiàn)行 法律對當(dāng)事人申請證據(jù)保全是否提供擔(dān)保、如何提供擔(dān)保以及不提供擔(dān)保的后果未明 確。 5. 證據(jù)保全的其它方面無相應(yīng)的規(guī)定。 對于證據(jù)保全裁定的采取及解除，以及裁 定的送達(dá)，還有證據(jù)保全的費用等問題，我國民事訴訟法均沒有明確的規(guī)定。而這 幾個方面在司法實踐當(dāng)中，均應(yīng)用的非常頻繁，其重要性是不言而喻的。如證據(jù)保全的 裁定在多長時間內(nèi)進(jìn)行，在

39、什么情況下應(yīng)當(dāng)解除，如何解除，是否應(yīng)當(dāng)制作解除裁定書， 還在裁定書制作后，如何送達(dá)。另外，證據(jù)保全的費用如何確定，是否應(yīng)當(dāng)歸為訴訟費 用的一部分。這些都是我國法律沒有作出相應(yīng)規(guī)定的地方，應(yīng)當(dāng)在立法時予以完善。 三、我國民事證據(jù)保全的完善 （一）保全條件的完善 證據(jù)保全的條件分為形式要件和實質(zhì)要件。 1.在實質(zhì)要件方面：（1）證據(jù)有可能滅失，如證人身患疾病有死亡可能的。鑒定勘 驗之物將因為對方當(dāng)事人的行為有滅失、變遷之隱患。 （2）證據(jù)材料以后難以取得，如證人即將出國等。 （3）作為保全的對象，一定還要滿足證據(jù)的相關(guān)性、合法性和真實性的特征 筆者認(rèn)為，除上述條件外，只要經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，也可以申

40、請保全。首先，縱觀 各國各地區(qū)的規(guī)定，對于證據(jù)保全的申請條件并不僅僅局限于此，經(jīng)過雙方當(dāng)事人的同 意也可以進(jìn)行證據(jù)保全。同時，基于“當(dāng)事人都是理性的經(jīng)濟(jì)人，當(dāng)事人比誰都有資格 判斷哪些行為對自己有利，哪些不利” 。 2.在形式要件方面：強(qiáng)調(diào)以書面申請為主，在特殊情況下以口頭為輔；簡易程序， 則采用口頭申請方式，應(yīng)由有關(guān)法院的書記員依法制作保全筆錄，應(yīng)當(dāng)表明下列各點： 對方當(dāng)事人相關(guān)情況；保全事項；保全證據(jù)方法；應(yīng)詢問的證人和鑒定人的姓名; 16189 足以說明證據(jù)方法由滅失或以后難以取得的理由 （二）訴前受理主體的完善 增加專業(yè)性強(qiáng)的機(jī)構(gòu)作為訴前證據(jù)保全的主體。 目前我國訴前證據(jù)保全一般都由公

41、 證機(jī)關(guān)承擔(dān)，人民法院一般在訴訟中采取證據(jù)保全。然而，在具體的訴前證據(jù)保全實踐 中，往往存在大量的專業(yè)性和技術(shù)性強(qiáng)的工作，公證機(jī)關(guān)以第三人的身份進(jìn)行證據(jù)保全 顯然是不夠的，人民法院也不一定能及時、有效地進(jìn)行。比如當(dāng)事人因醫(yī)療事故糾紛提 起訴訟前以治療記錄可能遭到篡改為由而申請證據(jù)保全的情況時有發(fā)生。 17 有些物證本 身不具有證明作用，需要揭示其內(nèi)容才能起到證明作用，這類物證內(nèi)容的揭示，需要依 賴一定的科學(xué)技術(shù)，進(jìn)行化驗或鑒定。這類證據(jù)的保全，“建議醫(yī)療糾紛的訴前證據(jù)保 全，由負(fù)責(zé)醫(yī)療事故鑒定工作的醫(yī)學(xué)會采取。” 18 依此類推，在其它需要保全的證據(jù)具 有較強(qiáng)的專業(yè)性時，可以由這方面的專業(yè)機(jī)構(gòu)

42、來進(jìn)行，根據(jù)需要保全的種類和性質(zhì)從法 律上來確定采取訴前證據(jù)保全的主體。即除公證機(jī)關(guān)和人民法院外，還應(yīng)當(dāng)包括其他專 業(yè)性行政機(jī)關(guān)，主要是指具有政府職能的行政機(jī)關(guān)，包括公安、工商、稅務(wù)、衛(wèi)生、漁 政、海事、計量等部門。這些部門本身具有的特定行政職能使這些特定的行政機(jī)關(guān)采取 保全措施具的較強(qiáng)的可操作性。 （三）管轄的完善 1. 訴前證據(jù)保全的管轄 我國設(shè)立訴前證據(jù)保全制度應(yīng)堅持“便于人民法院審理、 便于當(dāng)事人訴訟”的兩便 原則，結(jié)合國外和臺灣地區(qū)的證據(jù)保全方面的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為： （1）一般情況下，訴前證據(jù)保全可由被申請人（被詢問人）居住地、被保全證據(jù) 所在地的公證機(jī)關(guān)來行使管轄權(quán)。 （2）申請

43、保全的證據(jù)具有較強(qiáng)專業(yè)性時，也可以基層人民法院指定相應(yīng)專業(yè)行政 機(jī)關(guān)來行使管轄權(quán)。 對于在起訴前需要保全的不同證據(jù)如果分別位于不同法院的管轄區(qū)時， 應(yīng)該向誰申 請？有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該允許不同證據(jù)所在地的法院對其管轄區(qū)內(nèi)的證據(jù)進(jìn)行保全。因為 訴前證據(jù)保全的法院不同于訴訟中保全的法院負(fù)有主動查明案件事實的當(dāng)然職責(zé)。 只要 利害關(guān)系人提出申請，不同證據(jù)所在地的法院都可以對管轄區(qū)內(nèi)的證據(jù)進(jìn)行保全。 7 筆 者不贊成這種做法，一是重復(fù)的申請只會導(dǎo)致證據(jù)保全時機(jī)的延誤，二是增加申請當(dāng)事 人的負(fù)擔(dān)，并不能做到便于當(dāng)事人。因此，筆者建議當(dāng)事人只需要在一個有管轄權(quán)的法 院中申請，對于分屬于另一個法院管轄區(qū)域的證據(jù)

44、的保全， 由受理的法院采取保全措施， 但是應(yīng)當(dāng)告知另一個法院。 2. 訴訟證據(jù)保全的管轄 筆者認(rèn)為，訴前證據(jù)保全由受訴的公證機(jī)關(guān)或?qū)I(yè)行政機(jī)關(guān)管轄；而訴訟后，只能 向受訴法院申請；如遇緊急情況，也可以向所在地法院申請，但是應(yīng)該詳細(xì)闡明緊急情 況的理由，法院依職權(quán)的保全，只能是在訴訟開啟后，且只能由受訴法院保全。人民法 院在進(jìn)行證據(jù)保全的時候，分為兩種情況： （1）人民法院依職權(quán)可進(jìn)行的證據(jù)保全的證據(jù)類型包括： 可能有損國家利益、 社會公 共利益或者他人合法權(quán)益和與訴訟實體內(nèi)容無關(guān)的程序事項。為保護(hù)國家、社會公共利 益，在極有可能損害上述利益情況下，可由法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，這是成文法國家 通

45、行的做法。 （2）人民法院依當(dāng)事人申請的。 人民法院調(diào)查收集證據(jù)， 主要是對當(dāng)事人存在客觀原 因不能自行收集的救濟(jì)手段。一般情況下，當(dāng)事人應(yīng)以自身的能力收集證據(jù)，只有在確 有客觀原因的情況下，方可申請人民法院調(diào)查收集。這種客觀原因主要是指涉及檔案材 料和秘密材料的情形。當(dāng)事人的申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任的內(nèi) 容，因此，當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)以書面的形式在舉證期限內(nèi)提出，申請書中應(yīng)當(dāng)載明基本 的證據(jù)線索、索要調(diào)查的證據(jù)的大致內(nèi)容、索要證明的事實及不能自行收集的原因等內(nèi) 容。法官經(jīng)當(dāng)事人申請依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)掌握兩個尺度：1、根據(jù)我國現(xiàn)行 法律和司法解釋， 當(dāng)事人申請法院調(diào)查收集

46、的證據(jù)， 不應(yīng)當(dāng)包括證人證言， 其原因在于： 證人證言是具有人身性質(zhì)的證據(jù)，法律雖然規(guī)定了解案件真實情況的人有作證的義務(wù)， 但是拒絕作證的證人應(yīng)承擔(dān)何種法律后果，目前我國法律并無明確規(guī)定。2、法院經(jīng)當(dāng) 事人申請依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)材料，如果對申請方當(dāng)事人不利，也應(yīng)對其發(fā)生效力。 19176 （四）證據(jù)保全具體程序的構(gòu)建 1. 證據(jù)保全的申請期限。 當(dāng)事人向人民法院申請證據(jù)保全“不得遲于舉證期限 屆滿前七日”與當(dāng)事人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)“不得遲于舉證期限屆滿前七日” 的規(guī)定是相同的，即都是“不得遲于舉證期限屆滿前七日”。由于這兩個期限一樣，且 與舉證期限是有關(guān)的，所以應(yīng)當(dāng)受到舉證期限的限制，

47、即如果雙方當(dāng)事人一致商議延長 舉證期限，或者因當(dāng)事人變更訴訟請求等原因而導(dǎo)致重新指定舉證期限，或當(dāng)事人在舉 證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難而在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延長舉證， 經(jīng)人民法院 準(zhǔn)許，則會造成舉證期限的延長，因舉證期限的延長，相對會延長當(dāng)事人申請證據(jù)保全 的時間。因而，舉證期限發(fā)生了變化，證據(jù)保全申請期限也應(yīng)當(dāng)發(fā)生相應(yīng)變化。對于證 據(jù)保全的申請期限應(yīng)當(dāng)規(guī)定：當(dāng)事人申請證據(jù)保全的期限為舉證期限屆滿前七日，并受 舉證期限延長的限制。 2. 在程序上，（1）申請人申請后，保全機(jī)關(guān)應(yīng)在工作日的 24 小時內(nèi)做出保全決定， 并為采取相應(yīng)的保全措施做好準(zhǔn)備。 （2）保全機(jī)關(guān)采取保全的工作人員應(yīng)不

48、少于 2 人。 如果保全的是兒童的證人證言或女子身體上的傷痕等情況，應(yīng)有女工作人員在場。 （ 3） 采取保全措施應(yīng)通知申請方的當(dāng)事人到場。 3187 3. 在保全方法方面，對于現(xiàn)在較普遍采用的視聽保存法來說， 丹麥等國家采取的是： 如果是一方談話對另一方的錄制，采取暗示原則，即被錄制者不明確表示不同意錄制， 即為同意錄制；如果是第三方對談話的錄制，則采取明示原則，即被錄制者不明確表示 同意錄制，即為不同意錄制。 20901 根據(jù)證據(jù)規(guī)定 24 條：“人民法院進(jìn)行證據(jù)保全， 可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄像、復(fù)制、鑒定勘驗、制作筆錄等方法。 人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或訴訟

49、代理人到場。即人民法院采取保全證據(jù) 的措施，應(yīng)當(dāng)依一般收集證據(jù)的規(guī)則和要求進(jìn)行。 21187 證據(jù)保全的材料，可以由人民法 院存卷保管，以備將來使用。 按照保全程序而確定的證據(jù)， 以后法院在審判中是否采用， 要以被保全的證據(jù)對解決具體案件有無意義決定。 22195 對于證據(jù)保全措施錯誤方面，應(yīng)當(dāng)建立救濟(jì)機(jī)制。即當(dāng)事人申請證據(jù)保全錯誤時， 保全機(jī)構(gòu)可以用擔(dān)保的財產(chǎn)來彌補(bǔ)被申請的損失，而在擔(dān)保的財產(chǎn)不足以彌補(bǔ)其損失 時，或是公證機(jī)關(guān)應(yīng)申請采取的證據(jù)保全措施錯誤時，被申請人可以向人法起訴，請求 賠償。 （五）證據(jù)保全的擔(dān)保 對于大陸法系國家，立法要求當(dāng)事人在申請證據(jù)保全時應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，這幾乎是一 個

50、毫無例外的通則。相比之下，我國的民事訴訟法對證據(jù)保全沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供擔(dān) 保，而海事訴訟特別程序法以及民訴證據(jù)規(guī)定和關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律適用的一些 司法解釋中可以看出，法院可以決定是否要求當(dāng)事人提供相應(yīng)的擔(dān)保。對此，筆者有不 同的觀點： 1. 一般性的證據(jù)保全，當(dāng)事人可不提交擔(dān)保。 因為擔(dān)保的目的是為了防止因申請人 的保全申請造成被保全人的損失、而設(shè)計的一項救濟(jì)制度，如果保全的證據(jù)是一般的財 物，價值不大，即使進(jìn)行保全也不會對被保全人的財產(chǎn)造成損害。如果要求當(dāng)事人提供 擔(dān)保的話，也可以設(shè)計由申請人提供信用擔(dān)保。 2. 被保全的財物價值巨大或有可能對被保全人財產(chǎn)造成損害的證據(jù)保全，必須要 求當(dāng)事人提供

51、擔(dān)保。 雖然證據(jù)保全有內(nèi)容是證據(jù)，而不是財產(chǎn)，但是對財產(chǎn)進(jìn)行證據(jù)保 全的話，勢必會限制財產(chǎn)的各項權(quán)能（占有、使用、收益和處分）的行使，極容易對被 保全人的財產(chǎn)造成一定程度的損害。在進(jìn)行保全的過程中，如果以現(xiàn)有可能對被保全人 財產(chǎn)造成損害時，也應(yīng)當(dāng)要求申請人提供擔(dān)保，以便日后造成損害有途徑予以救濟(jì)。 此外，應(yīng)當(dāng)規(guī)定人民法院的法官對證據(jù)保全是否提供擔(dān)保有一定的自由裁量權(quán)，即 根據(jù)具體案件決定是否要求當(dāng)事人提供擔(dān)保。 （六）證據(jù)保全的裁定 對于證據(jù)保全的裁定，我國民事訴訟法沒有明確的規(guī)定，“人民法院受理證 據(jù)保全，在對證據(jù)保全的要件、管轄權(quán)的有無、申請是否符合等程序事項加以調(diào)查后， 認(rèn)為申請合理的，

52、應(yīng)該在四十八小時內(nèi)作出保全裁定”。 23 對于證據(jù)保全的裁定應(yīng)當(dāng)比 照財產(chǎn)保全的裁定，即應(yīng)當(dāng)規(guī)定：人民法院接受當(dāng)事人申請證據(jù)保全后，應(yīng)當(dāng)在四十八 小時內(nèi)作出保全裁定， 如果人民法院認(rèn)為保全證據(jù)的申請不正當(dāng)或者不符合證據(jù)保全要 求的，則應(yīng)當(dāng)作出附理由的裁定，駁回其申請。利害關(guān)系人或者當(dāng)事人對不予保全的裁 定，可以申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。原裁定正確的，裁定駁回復(fù)議申 請；原裁定不正確的，作出新的裁定改變原裁定。 （七）證據(jù)保全的解除 由于我國民事訴訟法未對證據(jù)保全的采取作出明確的規(guī)定，當(dāng)然也未對證據(jù) 保全的解除作了規(guī)定。筆者認(rèn)為，在立法時，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)保全的解除程序作出規(guī)定，即 借鑒

53、我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，筆者建議：訴前證據(jù)保全程序終結(jié)后逾三十日，案件尚未起 訴到法院的，法院可依利害關(guān)系人的申請，以裁定的方式解除因證據(jù)保全所作留置或其 它處置。在訴訟中進(jìn)行的證據(jù)保全，根據(jù)申請人的申請或其它原因可以解除證據(jù)保全。 無論是在訴前還是在訴訟中解除證據(jù)保全的，都應(yīng)該依法制作解除證據(jù)保全的裁定書， 并依據(jù)法定程序送達(dá)給當(dāng)事人。 （八）證據(jù)保全的送達(dá) 我國現(xiàn)行法律未對證據(jù)保全的送達(dá)作出明確的規(guī)定，只是在民事訴訟法及相關(guān) 司法解釋中涉及到有關(guān)送達(dá)的規(guī)定，鑒于此，關(guān)于證據(jù)保全的送達(dá)可以參照民事訴訟 法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，并結(jié)合證據(jù)保全自身的特點，筆者認(rèn)為：人民法院應(yīng)當(dāng)將 裁定與申請的副本送

54、達(dá)給對方當(dāng)事人，為了保護(hù)雙方當(dāng)事人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)傳喚申請人和 對方當(dāng)事人在指定的證據(jù)保全期日到場。當(dāng)事人于證據(jù)保全期日不到場的，不妨礙人民 法院調(diào)查證據(jù)。在緊急情況下，也可以裁定送達(dá)前先行執(zhí)行有關(guān)保全證據(jù)的裁定。 （九）證據(jù)保全的費用 2007年4月1日實施的訴訟費用交納辦法 第十條和第十四條只對財產(chǎn)保全申請 費用作出了規(guī)定，對證據(jù)保全申請費用和實際支出的費用沒有作出規(guī)定。僅在第三十九 條對訴前申請海事證據(jù)保全的規(guī)定要交納申請費用，但如何交納也沒有作出明確有規(guī) 定。正是這種情況的出現(xiàn)，導(dǎo)致有的法院收取有的法院不收取，并且收費尺度不統(tǒng)一， 造成一定的混亂。 23 人民法院采取證據(jù)保全措施肯定會有費

55、用支出的，而且法院進(jìn)行證 據(jù)保全是為了當(dāng)事人的利益，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)相應(yīng)的費用。借鑒我同臺灣地區(qū)的規(guī) 定，并結(jié)合我國的實際情況，可作如下立法設(shè)計：證據(jù)保全的費用，除法律另有規(guī)定的 以外，應(yīng)當(dāng)作為訴訟費用的一部分，且一般情況下由申請人先行預(yù)交，各方當(dāng)事人均申 請證據(jù)保全的，其費用由各方當(dāng)事人分擔(dān)，在法院裁決時最終確定其費用的負(fù)擔(dān)。對于 訴前證據(jù)保全，在三十日內(nèi)案件尚未起訴到法院的，法院可依利害關(guān)系人的申請，裁定 證據(jù)保全的申請人負(fù)擔(dān)費用。這樣可以保障證據(jù)保全程序的順利進(jìn)行，也可以在一定程 度上減少當(dāng)事人濫用證據(jù)保全措施的情形。 五、結(jié)語 我國的民事證據(jù)保全制度的完善，對于息訟止?fàn)?，或是對案件?/p>

56、實予以明晰，保護(hù) 當(dāng)事人的合法權(quán)利有著很重要的作用。在訴訟法方面，完善相應(yīng)的法規(guī)規(guī)定，將有權(quán)進(jìn) 行相關(guān)證據(jù)保全的專業(yè)性機(jī)構(gòu)作為保全主體予以納入；在司法實踐方面，建立訴前保全 制度，保證當(dāng)事人的合法的權(quán)利得到保護(hù)，同時，減少訟源，構(gòu)建和諧社會。 致謝 感謝母校老師對我的悉心栽培，感謝所有關(guān)心、支持過我的老師和同學(xué)，更感謝孫 永軍老師在我論文寫作過程中的悉心指導(dǎo)。本次論文之所以能順利完成，是與孫永軍老 師一直來的鼎力支持與幫助是分不開的，他不僅給我論文創(chuàng)作提供良好建議，還給予我 正確的創(chuàng)作態(tài)度和創(chuàng)作方法，再次向?qū)O老師致以誠摯感謝！ 參考文獻(xiàn) 1 喻懷峰 . 論民事證據(jù)材料之保全制度 J. 法學(xué)雜志， 2007（6） . 2 畢玉謙 . 證據(jù)保全程序問題研究 J. 北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版） ， 2001（5）. 3 羅潔珍 . 法國新民事訴訟法典 M. 北京:中國法制出版社 ,1999 ：187. 4 何家弘，張衛(wèi)平 . 外國證據(jù)法選譯 （下卷 ）Z . 北京：北京人民出版， 2000：147. 5 張衛(wèi)平. 外國民事證據(jù)制度