民法的歷史沿革

1、第二章民法的歷史沿革第一節(jié) 西方民法的歷史沿革一、民法的起源羅馬法是民法的鼻祖。民法一詞來源于羅馬的“市民法”，在羅馬，全部的法律可以分 為兩個(gè)部分：一部分是公法，一部分是私法。當(dāng)羅馬由一個(gè)城邦國(guó)家發(fā)展成為一個(gè)世界性帝國(guó)時(shí)，羅馬統(tǒng)治者認(rèn)為：本土的羅馬市 人血統(tǒng)高貴， 在適用法律上也應(yīng)有所區(qū)別， 因此，便制定了“市民法”與“萬民法” 。其中， “市民法” 僅僅適用于羅馬市民 （即發(fā)生法律關(guān)系的雙方均為羅馬市民）； 對(duì)于羅馬市民與 非羅馬市民之間、非羅馬市民之間（包括外省人和被征服地區(qū)的居民）、外國(guó)人之間、非羅 馬市民與外國(guó)人之間則均適用 “萬民法” 。公元 212 年，羅馬皇帝卡拉卡拉將二者合二

2、為一， 稱為“羅馬私法”，以區(qū)別于羅馬公法。羅馬公法是專指政治國(guó)家的法。它的內(nèi)容主要體現(xiàn) 為政治、公共秩序以及國(guó)家利益 -。它是依靠國(guó)家權(quán)利來運(yùn)行及實(shí)施的 （類似刑法） ，以“權(quán) 力”為核心； 而上述所說的羅馬私法則相反， 它是以私人平等和意思自治為精神， 以“權(quán)利” 為核心， 體現(xiàn)了私人利益， 因而稱為 “羅馬私法” 。羅馬法研究專家約定俗成地將它稱為 “市 民法”。（一）標(biāo)志： 1583 年，市民法大全（即優(yōu)仕丁尼安法律大全的合刊本） 問世，成為世界上第一本系統(tǒng)的民法典 。在這部法典中，固定下來“市民法”的稱謂。 這部法的 主要內(nèi)容是調(diào)整公民之間民事關(guān)系的法律規(guī)范 。如“物法”中規(guī)定了公民

3、的財(cái)產(chǎn) 所有權(quán)和各種債權(quán)等， “人法”中規(guī)定了公民的人格權(quán)、身份權(quán)和親屬權(quán)等。以后的拿破 侖法典（即法國(guó)民法典）和德國(guó)民法典都以“市民法典”命名，市民法成為沿用 羅馬私法的國(guó)家對(duì)私法（即民法）的專用語， 而萬民法則由法學(xué)家賦予了新的含義，專指國(guó) 家公法 （這里的萬民法已不是前面所說的調(diào)整羅馬市民與外省人糾紛的萬民法）。用查士丁尼的話來說， 市民法與萬民法的區(qū)別是：“每一民族專為自身治理制定的法律， 是這個(gè)國(guó)家所特有的，叫做市民法，即該國(guó)本身特有的法。至于出于自然理性 而為全人類制定的法，則受到所有民族的同樣尊重，叫做萬民法，因?yàn)橐磺忻?族都使用它。 ”（羅馬法對(duì)法的詮釋 正義與法，查士丁尼，見

4、民法釋義 50 頁）。（二）特點(diǎn)：1、體例上是實(shí)體與程序合二為一。這一時(shí)期的羅馬私法包括人法、物法、訴訟法三大類，它既調(diào)整財(cái)產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)關(guān)系，也調(diào)整人身、婚姻家庭關(guān)系以及公民之間的訴訟關(guān)系。2、確立了民法的基本原則和基本制度。 羅馬私法在法律上的創(chuàng)舉在于，“羅馬人最先制定了私有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利、抽象權(quán)利、私 人權(quán)利、抽象人格的權(quán)利”（馬恩全集第一卷、第 382 頁），第一次確認(rèn)了所有者有處 分私有財(cái)產(chǎn)、 自由交換其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利， 建立了抽象的人格觀念和人格平等的原則， 確立了簽 訂合同的自由權(quán)和民事責(zé)任制度等等， 從而以高度抽象的方法表現(xiàn)了商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)的正常要 求。正如恩格斯所指出的，羅馬法對(duì) “簡(jiǎn)單

5、商品所有者的一切本質(zhì)的法律關(guān)系（如買主與賣 主、債權(quán)人與債務(wù)人、契約、債務(wù)等）所作的無比明確的規(guī)定”，（三）意義和影響羅馬法是“ 商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性的法律”（馬恩選集第四卷， 第 248 頁）。 在羅馬法頒布后，世界各地掀起了學(xué)習(xí)和研究羅馬法的高潮。相對(duì)于當(dāng)時(shí)地方習(xí)慣的粗俗野蠻與五花八門，羅馬法作為曾經(jīng)是輝煌文化的法，在歐 洲得到了極大的重視， 在歐洲的所有大學(xué)里， 任何法學(xué)教育的基礎(chǔ)是羅馬法， 輔之以教會(huì)法。 過了很長(zhǎng)時(shí)間，本國(guó)法的教學(xué)才在各大學(xué)出現(xiàn)。 1620 年，瑞典的烏普薩拉大學(xué)開始講授瑞 典法， 1679 年巴黎大學(xué)設(shè)立了法國(guó)法講座；在大部分國(guó)家，在十八世紀(jì)才在各大學(xué)講授本

6、 國(guó)法， 1707 年在維滕堡大學(xué)（帝國(guó)的第一所大學(xué)） 講授德意志法； 1758 年在英國(guó)牛津大學(xué)， 1800 年在英國(guó)劍橋大學(xué)也都開始講授本國(guó)法。 直至十九世紀(jì)各國(guó)制定法典時(shí)期，在所有的 大學(xué)，羅馬法的講授是基礎(chǔ)教學(xué)，而本國(guó)法的地位相形之下完全是次要的，了解這些事實(shí) 與幾百年中羅馬法教學(xué)在所有大學(xué)里所占的無可爭(zhēng)議的優(yōu)勢(shì)，才能評(píng)價(jià)學(xué)習(xí)羅馬法的意義 1當(dāng)然，我們要注意的是，意大利現(xiàn)行的法律并不是羅馬法，而是 1942 年頒布的意大 利民法典，但是，該部法典大量地沿用了羅馬法的基本概念和有關(guān)理論，同時(shí)吸收了法 國(guó)民法典的有關(guān)內(nèi)容。 2004 年進(jìn)行了最后一次修訂。羅馬法的主要內(nèi)容（一）社會(huì)背景 【

7、法】勒內(nèi)達(dá)維德 法系的歷史形成 民法精要 18 頁） 羅馬查士丁尼著：法學(xué)總論 法學(xué)階梯，商務(wù)印書館， 1989年 12月第一版，“出版說明”第 i Vi 頁。：1、奧古斯都：對(duì)外進(jìn)行軍事擴(kuò)張， 與 533-554年 20 余年間先后攻占了北非、 撒丁、科西嘉、意大利、西西里等地。2、對(duì)內(nèi)加強(qiáng)法制建設(shè)，強(qiáng)化國(guó)家官僚機(jī)構(gòu)的管理，主張：“皇帝的威嚴(yán)光 榮不但依靠武器，而且須用法律來鞏固，這樣，無論在戰(zhàn)時(shí)或平時(shí)，總是可以將 國(guó)家治理得很好”。（二）代表成果：查士丁尼國(guó)法大全即民法大全。其主要構(gòu)成是：1、查士丁尼法典。 529年頒布，收集了歷代皇帝的憲令，先是 10 卷， 后來增加到 12 卷。2、查

8、士丁尼學(xué)說匯纂公元 533 年頒布，共 50 卷。主要是公認(rèn)的法學(xué)家 著作，從中選擇、節(jié)錄和分門別類整理他們認(rèn)為有價(jià)值的東西。主要有蓋尤斯、 烏爾比安和保羅的著作。其他論點(diǎn)宣布無效。3、法學(xué)總論，公元 533 年，由特里波里法官和西奧斐里及多羅西斯法 學(xué)教授編寫的， 既吸收了皇帝憲令的規(guī)定， 有吸收各著名法學(xué)家的主要法理， 將 其融合在一起。查士丁尼欽定為羅馬法教科書，本身具有法律效力。4、公元 565 年，羅馬法學(xué)家將查士丁尼在上述著作之后三十年內(nèi)陸續(xù)頒布 的 180 條新敕令匯編成冊(cè)，稱為查士丁尼新律。5、公元十二世紀(jì)，上述四個(gè)文件被合稱為查士丁尼國(guó)法大全（三）主要內(nèi)容 人法、物法、和訴訟

9、法。（四）意義：1、內(nèi)容豐富、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、概念清晰，被西方法學(xué)家稱為羅馬奴隸制社會(huì)的 一部最完善的私法。2、確定“公法”和“私法”的劃分，成為后來資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家劃分法學(xué)部門的基礎(chǔ)。3、關(guān)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定（契約、買賣、租賃等）成為后來資產(chǎn)階級(jí)制定 民法典的藍(lán)本。4、保護(hù)奴隸主和私有財(cái)產(chǎn)的原則，后來發(fā)展成為資產(chǎn)階級(jí)的“私有財(cái)產(chǎn)神 圣不可侵犯”的原則，由此可見，她對(duì)后來民法發(fā)展的影響之大。（五）缺陷1、從權(quán)利能力、行為能力、權(quán)利的得喪、婚姻家庭等，僅適用于自由人， 不適用于奴隸。2、身份權(quán)中的選舉權(quán)等以及家長(zhǎng)權(quán)，僅適用于市民，異邦居民不享有。二、民法的發(fā)展（從近代民法到現(xiàn)代民 法 二十世紀(jì)民法回顧，

10、梁慧星，中 外法學(xué) 1997 年第二期， 19 至 30 頁 ，卡爾 * 拉倫茨德國(guó)民法通論（上）第三章 “民法的現(xiàn)代發(fā)展”、民法新論第8、9 頁等）民法的發(fā)展，大體可以分為兩個(gè)時(shí)期：（一）近代民法近代民法是指經(jīng)過 17、18 世紀(jì)的發(fā)展，於 19 世紀(jì)歐洲各國(guó)編纂民法典而獲得定型化 的、一整套概念、原則、制度、理論和思想體系。在范圍上包括德、法、瑞、日本及舊 中國(guó)民法等大陸法系民法，并且包括英美法系民法。其中，最值得一提的是法國(guó)民法典和德國(guó)民法典。二、法國(guó)民法典（一）產(chǎn)生的社會(huì)背景1、 文化和理論背景：在歐洲中世紀(jì)后期，由于資本主義商品生產(chǎn)和交換在封建的自 然經(jīng)濟(jì)的空隙中產(chǎn)生和發(fā)展，導(dǎo)致了羅

11、馬法的復(fù)興。2、思想背景： 3 三部著作奠定了法國(guó)民法典的思想基礎(chǔ)：孟德斯鳩的論法的精神、盧梭的論人 類不平等的起源和基礎(chǔ)和社會(huì)契約論。（1）法孟德斯鳩：論法的精神（ 1699-1755 ）。 18 世紀(jì)上半葉啟蒙思想家，是資 產(chǎn)階級(jí)法的理論的奠基人之一。主張：法的基礎(chǔ)是人的理性，主張立法、行政、司法三權(quán)分 離是理想的政治制度。（2）法盧梭的論人類不平等的起源和基礎(chǔ)1755 年，18 世紀(jì)中期，其重要性僅次于盧梭的 1762 年的社會(huì)契約論。該書是十八世紀(jì)辯證法的杰作，是闡發(fā)政治思想的著 作。 主要精神是： 人類不平等的產(chǎn)生是隨著私有制而來的， 是建立在私有制確定的唯一基礎(chǔ) 上的。（3）法盧梭

12、的社會(huì)契約論， 1762 年。基本精神是： 此外，英國(guó)的洛克的政府論也在此期間頒布。至于她對(duì)法國(guó)民法典的影響無法考 證，但是，對(duì)所有的資本主義國(guó)家的影響都是巨大的。洛克作為英國(guó)的思想家，政府論（上、下）與1689 年 -1690 年相繼出版。其基本本部分內(nèi)容參見商務(wù)印書館的論法的精神和 論人類不平等的起源和基礎(chǔ)、社會(huì)契約論 中的“內(nèi)容提要”精神是：對(duì) 1688 年剛剛結(jié)束的英國(guó)的“光榮革命”進(jìn)行辯論和理論總結(jié)。其中上篇著力反 駁?；逝煞茽桘湽拇档摹熬龣?quán)神授”和“王位繼承”的反動(dòng)論點(diǎn)，下篇?jiǎng)t正面闡述了洛克本 人關(guān)于議會(huì)制度的政治理論。一般認(rèn)為，下篇更有理論價(jià)值。3、法律現(xiàn)狀。當(dāng)時(shí)的法國(guó)雖然是一個(gè)

13、單一國(guó)家，但是許多地區(qū)都有自己地區(qū)的法律， 在法國(guó)旅行的話， 就要不斷地適應(yīng)不同地區(qū)的法律， 伏爾泰曾說： “在法國(guó)旅行需要經(jīng)常更 換法律，就像經(jīng)常更換馬匹一樣。”，“拿破侖法典的目標(biāo)，就是要統(tǒng)一法國(guó)的私法，從 這方面看，他取得了輝煌的成就 ?！?奧瑞安：民法導(dǎo)論 ，楚建譯。）4、經(jīng)濟(jì)背景：自由競(jìng)爭(zhēng)的資本主義發(fā)展的要求（二）主要內(nèi)容1804 年的法國(guó)民法典以羅馬法為藍(lán)本，巧妙地運(yùn)用法律形式把剛剛形成的資本主 義社會(huì)的經(jīng)濟(jì)規(guī)則直接譯成法的語言，從而成為“ 世界各地編纂（ Zuan ）法典時(shí)當(dāng)作基礎(chǔ) 來使用的法典 ”（馬恩選集第四卷，第 248 頁）。 “它是人權(quán)宣言在法律形式上 的體現(xiàn)，它的思想

14、意義是 她摧毀了舊社會(huì)，開創(chuàng)了一個(gè)新社會(huì)。那個(gè)時(shí)代，它是人類文化的頂峰” 大陸法國(guó)家民法典研究謝懷試） 。內(nèi)容上確立了三編制。包括： “人”、“財(cái)產(chǎn)及對(duì)于所有權(quán)的限制”、以及“取得財(cái) 產(chǎn)的各種方法”三編。（三）意義：A 體例上確立了實(shí)體法的體例。將程序部分排除民法典之外。B 內(nèi)容上確立了三編制。 沿用了 法學(xué)階梯的編纂體系，只是排除了訴訟法的規(guī)范， 因而法國(guó)民法典也有現(xiàn)代法學(xué)階梯之稱。C 確立了近代民法的三大原則。 該法典確立了所有權(quán)絕對(duì)無限制、 契約自由和過失責(zé)任 三大原則， 反映了資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求。 是一部典型的資本主義國(guó)家的和以資本主 義經(jīng)濟(jì)制度為基礎(chǔ)的民法典。他在 公布時(shí)的名

15、稱是法蘭西人民的民法典。 1807 年 9 月 3 日法律賦予它拿破侖法典的尊稱， 1816 年拿破侖失敗，此名廢止，仍稱法蘭西人 民的民法典， 1852 年，拿破侖三世又恢復(fù)拿破侖法典名稱。第三共和國(guó)以后，習(xí)慣 上只稱為民法典，相沿至今 。D 表達(dá)完美 .。該法典語言優(yōu)美、行文流暢、體例完整，其表述的生動(dòng)明朗和淺顯易懂， 司法技術(shù)術(shù)語和沒有交叉印證都頗受稱贊， 在當(dāng)時(shí)堪稱典范。 連偉大的文學(xué)家巴爾扎克也聲 稱，自己放在手邊的一本書就是拿破侖法典；司湯達(dá)“為了獲得其韻調(diào)”上的語感，每 天要讀幾段法典的條文；他常常說：“惟有.拿破侖法典堪稱風(fēng)格完美的楷模，因?yàn)橹挥性谀抢镞?，需要表達(dá)之事才得到了確

16、切而完整的表達(dá)” ，他如此傾倒于它的魅力，竟然養(yǎng) 成了每天早飯前讀幾節(jié)拿破侖法典的習(xí)慣。美國(guó)斯特雷奇（strachey）先生在探討地點(diǎn)時(shí)打趣說，“我不想以這種養(yǎng)生法代替每天的身體鍛煉”美本杰明 *內(nèi)森 *卡多佐著，劉培峰、劉驍軍譯法律的生長(zhǎng)第 83 頁）。，貴州人民出版社， 2003 年 1 月第一版，保爾瓦萊里則稱法國(guó)民法典為一部“出色的文學(xué)著作”；拿破侖本人也以該法典 為驕傲，聲稱自己“最值得驕傲的并不是歐洲戰(zhàn)場(chǎng)的勝利，滑鐵路戰(zhàn)役徹底摧毀了一切，值 得驕傲的是拿破侖法典”，他認(rèn)為該法典完美無缺，為了保證他的權(quán)威，拿破侖禁止任 何法學(xué)家對(duì)該法典進(jìn)行解釋， 并且以死刑加以威脅。 然而， 最終還

17、是有人對(duì)該法典進(jìn)行了解 釋，當(dāng)拿破侖得知了這一切時(shí)，絕望的長(zhǎng)嘆一聲說“我的法典完了”。（2）缺陷 當(dāng)然，為了保證法典的優(yōu)美的語言和獨(dú)特的體例和風(fēng)格，法國(guó)民法典“主要是以 其規(guī)定缺少具體為代價(jià)換取其表述的優(yōu)雅和平易， 由于其法律條文的構(gòu)成常常是不精確、 有 缺漏或模棱兩可，故給司法判決提供了余地?！?（法國(guó)民法典的精神與特征 【德】 k 茨威格特、 社 1992 年版，第 179 頁），溫特莎伊德對(duì)該法挑剔說：“其表述方面倍受贊譽(yù)的精確更經(jīng)常地就其表面而言， 并非是那種產(chǎn)生于完全清晰明白的真正內(nèi)在的明 確性”（論拿破侖法典關(guān)于法律行為無效的理論【1847】 V ）如該法典第 2279 條規(guī)定“對(duì)

18、于動(dòng)產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證書相等的效力”，這條規(guī)定簡(jiǎn)潔易懂，但人們必須明了， 他只是讓人們對(duì)其所依據(jù)的思想基礎(chǔ)有一輪廓認(rèn)識(shí)， 而在何種前提條件下占有才具有足以對(duì) 抗物之返還請(qǐng)求？占有意味著什么？善意是否必要？等都是問題， 他們首先要由法國(guó)的司法 裁判予以解釋。 有人戲稱， 法國(guó)民法典的這一特征是與法蘭西民族的浪漫性格有關(guān)， 或者說， 是由該民族的浪漫性格所決定。三、德國(guó)民法典德國(guó)民法典 1896 年頒布的 。（一）該法典頒布的社會(huì)背景和理論基礎(chǔ)：1、社會(huì)背景（ 1）思想背景 英國(guó)梅因的古代法對(duì)整個(gè)的資本主義國(guó)家產(chǎn)生了重要的影響。包括對(duì)德國(guó)的社會(huì)和 德國(guó)民法典的影響。梅因（ 1822 年-1888

19、年）的古代法 1854 年出版?；緝?nèi)容是：扼要說明反映于“古 代法” 中的人類最早的某些觀點(diǎn)， 并指出這些觀點(diǎn)同現(xiàn)代思想的關(guān)系。 有利于理解早期的古 羅馬法和后期的羅馬法規(guī)定， 又提供了至今還支配著現(xiàn)代社會(huì)的民事資料， 如果說孟德斯鳩 的論法的精神 是法國(guó)十八世界最杰出的作品， 古代法 是十九世紀(jì)具有更重要的職能。 就英國(guó)而言，現(xiàn)代歷史法律學(xué)隨這本書出現(xiàn)而出生的。 英 梅因：古代法，商務(wù)印書館，內(nèi)容摘要。（2） 法律現(xiàn)狀在此之前，十三世紀(jì)的德意志帝國(guó)與社會(huì)的解體使這個(gè)國(guó)家的中央司法機(jī)關(guān)不復(fù)存在。 殘存的帝國(guó)法院由于皇帝賜予的審判豁免權(quán)而管轄極為有限； 它既無固定地址， 也無專職的 審判人員，

20、 有無強(qiáng)制執(zhí)行其判決的手段。 在法典編篡之前， 德國(guó)是由若干個(gè) “邦” 組成的， 這些邦早已有自己的法律或法典，因此 ，德國(guó)民法典所要統(tǒng)一的，是全國(guó)各地的法典。 判 例只是在地區(qū)一級(jí)，在德國(guó)各邦的范圍內(nèi)有些作用，而無從構(gòu)成一個(gè)德國(guó)法體系， 因此為 接受 羅馬法鋪平了道路。（法系的歷史形成，【法】勒內(nèi)達(dá)維德 民法精要）。 德國(guó)民法典就是在這些邦法的基礎(chǔ)上制定的。 “德國(guó)民法典的制定， 不是在一無所有的平地 上進(jìn)行建筑，而是以這些邦法為基礎(chǔ)，構(gòu)筑一座更大的建筑。 因此，德國(guó)民法典起草人的重 要工作之一就是搜索所有這些已有的好法律，對(duì)他們進(jìn)行研究，找出最合適的資料，（k 。拉倫茲：德國(guó)民法總論德文第

21、七版，第 16 頁）以構(gòu)筑這座大廈。b 其理論基礎(chǔ)是： 德國(guó)民法典的制定比法國(guó)民法典遲一百年，在這一百 年里， 德國(guó)在民法學(xué)方面有了很大的發(fā)展， 這樣，在制定法國(guó)民法典時(shí)還沒有出現(xiàn)或成熟的H克茨，載比較法總論二人著，貴州人民出版一些概念、 學(xué)說和制度， 都成為制定德國(guó)民法典的基礎(chǔ)。 在制定法典時(shí)，也曾有一些學(xué)者主 張法典應(yīng)反映德意志國(guó)的民族化和非羅馬化， 但是由于羅馬法的特殊地位和長(zhǎng)期以來形成的 觀念， 在這個(gè)時(shí)期， 羅馬法實(shí)際上已經(jīng)變成了德國(guó)的全民法， 要想完全擺脫它的影響根本是 不可能的， 正如一位學(xué)者所總結(jié)的 “要在制定法典時(shí)排除羅馬法， 其結(jié)果就可能是制定一部 無德國(guó)法的德國(guó)法典” 人

22、們經(jīng)常指出法國(guó)民法典較之德國(guó)民法典包含更多的日耳曼成分 （按 上揭，民法精要 33 頁）。（2） 特點(diǎn)：a 結(jié)構(gòu)上確立了五編制。 總則、債的關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法、繼承法。與法國(guó)民法典 比較起來，五編結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)在于：總則編的設(shè)置、債與物權(quán)的嚴(yán)格劃分、繼承編的獨(dú)立 。 （謝懷軾大陸法國(guó)家民法典研究，民法精要，第 323 頁），德國(guó)民法典的這一編 制，造成了很大的影響， 引起了各國(guó)民法學(xué)者的注意和討論。 這種影響甚至到了法國(guó)。 （比 較法總論第 272 、 274 頁）而關(guān)于總則的討論則一直持續(xù)到后世。B 盡管德國(guó)民法典大量體現(xiàn)了羅馬法的特點(diǎn)，但是作為一部完整的法典，德國(guó)人仍以 其特有的民族特點(diǎn)，即日爾曼民族的嚴(yán)謹(jǐn)風(fēng)格，使 德國(guó)民法典具有術(shù)語精確、概念嚴(yán) 謹(jǐn)、高度抽象道德特點(diǎn)， 其中， 民事法律行為制度就是德國(guó)民法典的一大特色，為大陸法系的民法體系做出了自己的貢獻(xiàn)，成