建筑工程承包商承諾履約保證金需注意的法律問題

1、建筑工程承包商承諾履約保證金需注意的法律問題盡管我國2001年1月1日起實施的招標(biāo)投標(biāo)法第46條規(guī)定招標(biāo)文件要求 中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。該法沒有明確交納標(biāo)準(zhǔn)、方式及 退還時間；隨后2003年3月8日正式施行的七部委工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投 標(biāo)辦法第62條規(guī)定招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金或其他形式的履約擔(dān) 保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保。該文件同樣沒有明確履 約保證金的測算依據(jù)和繳納辦法（且不說工程支付擔(dān)保至今未見業(yè)主行動，僅就 履約保證金的交納），由于理解不同，執(zhí)行中的表現(xiàn)也就五花八門，調(diào)研中不少 企業(yè)抱怨法律法規(guī)的這一疏漏，坑苦了施工企業(yè)。 施工行業(yè)是微利行

2、業(yè)，承包商往往拿不出少則工程中標(biāo)價 5流右、多則工 程中標(biāo)價10%勺自有資金先行交納交履約保證金， 發(fā)包人則樂此不疲的建議用工 程款抵扣。施工企業(yè)為了生存，只好跳進(jìn)這個陷阱工程竣工不及時，結(jié)算一拖兩三年，退還履約保證金是不能提的；一旦工程 結(jié)算了，質(zhì)量保修金又提上了議事日程一一建筑法、建筑工程質(zhì)量管理條例都強(qiáng)調(diào)了工程質(zhì)量保修制度一一這是發(fā)包人收取工程質(zhì)量保證金的依據(jù)，于是履約保證金又被延展為質(zhì)量保修金。如此，這筆先是履約保證金、后是質(zhì)量保 修金的承包商的流動資金，就長時間的沉淀在了業(yè)主的手中，有的甚至成了永無 指望收回的呆壞賬”履約保證金所以出現(xiàn)上述問題，其原因是多方面的，客觀分析，既有法律規(guī)

3、范不 完善、施工企業(yè)僧多粥少的激烈競爭和建筑市場秩序尚待進(jìn)一步健全等外部因 素，更有建筑承包商本身對履約保證金認(rèn)識和理解不夠乃至存在偏差等原因。本文就從建筑承包商的立場對履約保證金進(jìn)行法律探析，以期對建筑承包商盡量避 免因施工合同履約保證金約定不利而受損有所裨益。實踐中，建設(shè)工程施工合同幾乎都有履約保證金約定，且絕大多數(shù)是支付金錢為 表現(xiàn)形式，而作為支付這筆款項的承包商，卻缺乏對履約保證金的全面了解和認(rèn) 識，加之我國法律、法規(guī)以及最高人民法院的司法解釋又缺乏相應(yīng)的明確規(guī)定， 致使承包商因交付履約保證金而既承受大額資金壓力，又同時面臨稍有不慎即難 以討回的風(fēng)險?；膺@一難題，就須對履約保證金的規(guī)

4、定和法理進(jìn)行疏理。、我國現(xiàn)有法律規(guī)范對建設(shè)工程施工合同履約保證金的規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起 30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不 得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交?！钡诹畻l規(guī)定“中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的， 還應(yīng) 當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償 責(zé)任?！惫こ探ㄔO(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法第六十二條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起 30日內(nèi)，按照

5、招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂 立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招 標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金或者其他形式履約擔(dān)保的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交； 拒絕提交的，視為放棄中標(biāo)項目。招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金或其他形式 履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保?！?二、理解建設(shè)工程施工合同履約保證金，應(yīng)當(dāng)結(jié)合擔(dān)保法及其司法解釋我國法律和規(guī)章中，對履約保證金的上述看似簡單的規(guī)定， 實則已為承包商預(yù)留 了妥善處理好施工合同履約保證金的足夠空間， 關(guān)鍵是對其需要有全面而透徹的 認(rèn)識和理解，試分析如下：答案補(bǔ)充招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金（或其他形式的履約擔(dān)保）

6、的，必須在招標(biāo)文 件中同時作出兩項明確的意思表示，即要求中標(biāo)人提供履約保證金（或者其他形 式履約擔(dān)保），且同時招標(biāo)人自己應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人承諾提供工程款支付擔(dān)保一一這 是招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約擔(dān)保所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的對等擔(dān)保義務(wù)。第二，履約保證金的目的一一擔(dān)保承包商全面履行合同， 主要擔(dān)保工期和質(zhì)量符 合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務(wù)，招標(biāo)人必須按照約定全額返還 承包商。履約保證金的功能，在于承包商違約時，賠償招標(biāo)人的損失，也即如果 承包商違約，將喪失收回履約保證金的權(quán)利，且，并不以此為限。這與國際上通行的工程承包合同履約保證金制度的目的和功能，是完全一致的。 第三，履約保證金具有金錢質(zhì)的共同屬

7、性（即“所謂金錢質(zhì)即將金錢作為質(zhì)物并 向他人轉(zhuǎn)移金錢的占有，以此作為擔(dān)保的方式。比如，在合同中約定的留置金、 擔(dān)保金、保證金 金錢在這個時候成為質(zhì)物?！保?。實踐中，在約定履約保 證金條款時，容易與定金混淆，為此，我們只需把握兩點：約定中不使用“定金” 字樣，也不明確規(guī)定適用具有定金性質(zhì)的罰則。答案補(bǔ)充第四，履約保證金既然屬于金錢質(zhì)的一種， 當(dāng)然具有實踐性合同的法律特點，即 不交付就不生效。第五，履約保證金既可以承包商自己提交； 也可以第三方提交（但需得到招標(biāo)人 的認(rèn)可），但由此即產(chǎn)生與第三方的法律關(guān)系。第六，履約保證金的額度、方式、以及返還的時間和逾期返還的責(zé)任等，均無規(guī) 定，那么，毫無疑問屬

8、于當(dāng)事人自行協(xié)商約定的范疇 （只要約定不違反法律法規(guī) 的強(qiáng)制性規(guī)定，均為有效）。答案補(bǔ)充三、履約保證金條款約定的具體內(nèi)容不同，所產(chǎn)生的法律后果完全不同 根據(jù)上述分析，由于約定內(nèi)容的不同，每個施工合同中的履約保證金性質(zhì)和效力 就無法一概而論，應(yīng)依據(jù)相關(guān)約定內(nèi)容識別判斷。如果約定了雙倍返還或具有定 金獨特屬性的內(nèi)容，符合定金罰則，則是定金；如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣，也 沒有約定適用定金性質(zhì)的處罰等內(nèi)容， 已經(jīng)交納的履約保證金，不是定金，而是 其他金錢質(zhì)。約定了履約保證金卻又沒有交納的，關(guān)于履約保證金的約定成立但 不發(fā)生法律效力（因為，質(zhì)押合同也是實踐性合同，必須以交付為生效條件）。當(dāng)履約保證金的約

9、定具備定金性質(zhì)時，發(fā)生糾紛則應(yīng)適用答案補(bǔ)充中華人民共和國擔(dān)保法第八十九條規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定 金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金 的不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù) 的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”否則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國擔(dān)保法 若干問題的解釋第一百一十八條“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、 保證金、定約金、押金或定金等，但沒有約定定金性質(zhì)，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的， 人民法院不予支持。”的精神和合同法的有關(guān)規(guī)定處理。 的一方不履行約定的債 務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！狈駝t，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院關(guān)于適

10、用中華人民共和國擔(dān)保法 若干問題的解釋第一百一十八條“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保 金、保證金、定約金、押金或定金等，但沒有約定定金性質(zhì)，當(dāng)事人主張定金權(quán) 利的，人民法院不予支持。”的精神和合同法的有關(guān)規(guī)定處理。答案補(bǔ)充深圳市中級人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導(dǎo)意見中，對履約保證金是這樣規(guī)定的：“建設(shè)工程合同約定履約保證金、質(zhì)量保證金在工程質(zhì)量不符合 約定或未按期竣工時罰沒，但實際損失少，保證金數(shù)額大，承包人認(rèn)為全部罰沒 過高的，應(yīng)當(dāng)按照公平合理原則并參照合同法第一百一十四條關(guān)于調(diào)整過高違約 金的規(guī)定處理?！鄙鲜觯梢钥闯?，履約保證金并不簡單的固定屬于法定的債的擔(dān)保方式（中華 人民共和國擔(dān)保法

11、規(guī)定有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種形式）中的某一 種，其性質(zhì)和效力無法整齊劃一的定論。答案補(bǔ)充四、除了理解和把握我國法上履約保證金的精神外，還應(yīng)當(dāng)借鑒國際上（我國 也已在試行）有關(guān)履約擔(dān)保的通行作法 國際上關(guān)于履約擔(dān)保的通行作法，世行貸款項目招標(biāo)文件范本 土建工程國內(nèi)競 爭性文件51.3規(guī)定“業(yè)主應(yīng)從保證金的開出機(jī)構(gòu)所獲得的索賠通知承包人”。世行采購指南2.38規(guī)定“工程的招標(biāo)文件要求一定金額的保證金，其金額 足以抵償招標(biāo)人在承包商違約時所遭受的損失。 該保證金應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)人在招標(biāo) 文件中的規(guī)定以適當(dāng)?shù)母袷胶徒痤~采用履約擔(dān)保書或者銀行保函的形式提供。擔(dān)保書或銀行保函的金額將根據(jù)提答案補(bǔ)充供保證金的類型和工程的性質(zhì)及規(guī)模有所不同?！盕IDIC土木工程施工合同條件10.1規(guī)定“如果合同要求承包商為正確履行合同取得擔(dān)保時，承包商在收 到中標(biāo)函之后28天內(nèi)，按投標(biāo)書附件中注明的金額取得擔(dān)保，并將此保函或擔(dān) 保書提交給雇主；該保函應(yīng)采取本條件附件中的格式或由雇主和承包商雙方可能同意的格式?！睆倪@些國際上通行的示范合同文本， 可以看出承包商是從第三方 即擔(dān)保機(jī)構(gòu)（可以是雙方認(rèn)可的銀行或者符合要求的擔(dān)保公司） 取得相應(yīng)保函或 者擔(dān)保書，交給招標(biāo)人