建設工程風險與防范匯編

1、目目 錄錄 第一章 法律適用 第二章 建設工程施工合同架構(gòu) 第三章 建設工程施工合同的主體 第四章 建設工程施工合同的內(nèi)容 第五章 合同履行中的法律風險控制第一章第一章 法律適用法律適用 1.1法律法律： 中華人民共和國合同法 中華人民共和國建筑法 1.2法規(guī)法規(guī)： 建設工程質(zhì)量管理條例 1.3司法解釋司法解釋: 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件司法解釋的理解與適用第一章第一章 法律適用法律適用 1.41.4規(guī)章規(guī)章: : 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 建筑安裝工程總分包實施辦法 建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定（

2、建設部第107號文件） 工程建設項目實施階段程序管理暫行規(guī)定 建設工程價款結(jié)算暫行辦法 建設工程工程量清單計價規(guī)范等第二章第二章 建設工程施工合同架構(gòu)建設工程施工合同架構(gòu)2.12.1建設工程合同內(nèi)容的三大組織架構(gòu)建設工程合同內(nèi)容的三大組織架構(gòu) 合同協(xié)議書合同協(xié)議書通用條款通用條款專用條款專用條款協(xié)議書是對合同主要條款的高度概括，是合同雙方當事人對合同基本條款的確認。通用條款屬一般合同條件，合同雙方當事人未作其它約定時直接適用通用條款。專用條款是雙方當事人洽商一致后對通用條款的補充和修正，是雙方當事人真實意思的體現(xiàn)。 第二章第二章 建設工程施工合同架構(gòu)建設工程施工合同架構(gòu)2.2 組成合同文件的解

3、釋順序組成合同文件的解釋順序合同協(xié)議書中標通知書投標書及其附件合同專用條款合同通用條款標準規(guī)范及其技術文件圖紙工程量清單雙方有關工程變更的書面文件和協(xié)議工程報價清單或預算書第三章第三章 建設工程施工合同主體建設工程施工合同主體 3.1 審查建設工程合同主體審查建設工程合同主體承包人的的合法性；-公司營業(yè)執(zhí)照- 年檢報告-建筑資質(zhì)證書 第三章第三章 建設工程施工合同主體建設工程施工合同主體承包人的履約能力承包人的履約能力-業(yè)績-設備-資金-技術-承包人的社會信譽第三章第三章 建設工程施工合同主體建設工程施工合同主體 3.2 注意事項注意事項 承包人項目經(jīng)理任命書。 合同簽字、蓋章的法定代表人應與

4、營業(yè)執(zhí)照的上載明的法定代表人相一致。授權(quán)代表應出示承包人法定代表人的授權(quán)委托書。 承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。第四章第四章 建設工程施工合同內(nèi)容建設工程施工合同內(nèi)容4.1 建設工程合同內(nèi)容的三大風險點建設工程合同內(nèi)容的三大風險點 1、工期、工期2、工程質(zhì)量、工程質(zhì)量3、工程造價、工程造價但是工期、質(zhì)量和造價均在我方（發(fā)包人）的可控范圍但是工期、質(zhì)量和造價均在我方（發(fā)包人）的可控范圍第四章第四章 建設工程施工合同內(nèi)容建設工程施工合同內(nèi)容工期開工時間開工時間竣工時間竣工時間中間交工中間交工時間時間工期順延工期順延不予順延不予順延的認定的認定第四章第四章 建設工程施工合同內(nèi)容建設工程施

5、工合同內(nèi)容 決定工程質(zhì)量的因素材料材料設備設備人員人員方法方法環(huán)境環(huán)境工程質(zhì)量工程質(zhì)量第四章第四章 建設工程施工合同內(nèi)容建設工程施工合同內(nèi)容 決定工程造價的因素決定工程造價的因素工程造價 材料費材料費設備費設備費人工費人工費管理費管理費簽證簽證索賠索賠第四章第四章 建設工程施工合同的內(nèi)容建設工程施工合同的內(nèi)容 4.2 建設工程合同內(nèi)容的重要條款建設工程合同內(nèi)容的重要條款 工程范圍 工期問題 開工時間： 竣工時間 中間交工工程的開工和竣工時間 工期順延與不予順延的認定條款第四章第四章 建設工程施工合同的內(nèi)容建設工程施工合同的內(nèi)容 合同價款合同價款 從發(fā)包人的角度：從發(fā)包人的角度：采取固定總價合同

6、采取固定總價合同風險最低；風險最低； 其次是固定單價合同其次是固定單價合同風險次之。風險次之。第四章第四章 建設工程施工合同的內(nèi)容建設工程施工合同的內(nèi)容 合同價款合同價款-合同總價款 招標工程按中標價訂立合同； 非招標工程合同價款由發(fā)包人、依據(jù)承包人編制的施工圖預算的基礎上協(xié)商而定； 合同價款應確定； 合同價款及調(diào)整有：固定價格、可調(diào)價格、成本加酬金三種方式。第四章第四章 建設工程施工合同的內(nèi)容建設工程施工合同的內(nèi)容 支付比例一般為工程合同價款的10-30%，應在合同 簽訂后30日內(nèi)或合同約定的工程開工日期前七日內(nèi)支 付。 按月度完成工程量或合同約定的工程形象進度完成工 程量的60%至90%的

7、比例支付，一般應在核定工程量 后14天內(nèi)支付 。 應在工程竣工結(jié)算確認后15日內(nèi)支付，支付金額為 除扣留工程質(zhì)量保修金的結(jié)算款額，一般為結(jié)算價 款的95%左右。 工程款的分類工程款的分類第四章第四章 建設工程施工合同的內(nèi)容建設工程施工合同的內(nèi)容 工程預付款工程預付款 在通用條款第24條款中均有約定； 也可在專用條款中另行約定； 應準確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項的具體時間； 應約定扣回工程款的時間和比例。第四章第四章 建設工程施工合同的內(nèi)容建設工程施工合同的內(nèi)容 工程進度款工程進度款 通用條款第26條（依據(jù)是合同法第286條、建筑法第18條、建設部第107號15條） 工程進度款的撥付應以發(fā)包方代

8、表確認的已完工程量，相應的單價及有關計價依據(jù)計算。 。 對于風險范圍以外的風險費用，應約定調(diào)整方法。 第四章第四章 建設工程施工合同的內(nèi)容建設工程施工合同的內(nèi)容竣工結(jié)算款竣工結(jié)算款 （1) 對發(fā)包人不利的結(jié)算條款：通用條款第33條 發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)，若異議，應向承包人提出書面意見（應有證據(jù)證明） 發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起承擔違約責任。 發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后56天內(nèi)無正當理由仍不支付的，可協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受

9、償。第四章第四章 建設工程施工合同的內(nèi)容建設工程施工合同的內(nèi)容 竣工結(jié)算款竣工結(jié)算款 (2)發(fā)包人控制結(jié)算風險的措施： 在專用條款中約定承包人應向發(fā)包人遞交的完整結(jié)算資料應包括哪些內(nèi)容 在專用條款中另行約定發(fā)包人對承包人提交結(jié)算資料提出異議的時間 在專用條款中另行約定結(jié)算的方式第四章第四章 建設工程施工合同的內(nèi)容建設工程施工合同的內(nèi)容 材料設備供應材料設備供應 應詳細填寫材料設備供應的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質(zhì)量等級、提供的時間和地點。 應約定供應方承擔的具體責任。 雙方應約定供應材料和設備的結(jié)算方法（可以選擇預結(jié)法、現(xiàn)結(jié)法、后結(jié)法或其他方法） 第四章第四章 建設工程施工合同的內(nèi)容建

10、設工程施工合同的內(nèi)容 竣工驗收竣工驗收 是工期的重要節(jié)點建設工程質(zhì)量管理條例規(guī)定 是建設單位組織設計、規(guī)劃、施工等單位共同驗收； 與竣工交付是不同的概念第四章第四章 建設工程合同的內(nèi)容建設工程合同的內(nèi)容 安全文明施工安全文明施工 民工鬧事的風險 工資問題 工傷問題 材料供應商鬧事的風險 發(fā)包人（承包人）欠材料款的問題 設備供應商鬧事的風險 發(fā)包人（承包人）欠設備租賃費的問題第四章第四章 建設工程施工合同的內(nèi)容建設工程施工合同的內(nèi)容 違約責任違約責任 違約事項違約事項 承包人工程質(zhì)量違約 承包人工期違約 承包人安全文明施工違約 民工鬧事（工資、工傷） 材料、設備供應商鬧事 防范措施防范措施 善于

11、運用約定解除合同的條件 約定賠償損失的條款第五章第五章 建設施工合同履行中的法律風險控制建設施工合同履行中的法律風險控制5.1 工期延誤的法律風險工期延誤的法律風險5.2 工程質(zhì)量的法律風險工程質(zhì)量的法律風險5.3 工程款支付的法律風險工程款支付的法律風險5.4 工程簽證的法律風險工程簽證的法律風險 5.5 工程索賠的法律風險工程索賠的法律風險5.6 安全文明施工的法律風險安全文明施工的法律風險5.7 工程結(jié)算的法律風險工程結(jié)算的法律風險 5.1 5.1 工期延誤的法律風險工期延誤的法律風險 法律適用法律適用中華人民共和國合同法中華人民共和國合同法 第二百七十八條隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當

12、通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。 第二百八十一條 因施工人的原因致使建設工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。 第二百八十三條發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。 第二百八十四條因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用； 最

13、高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題解釋最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題解釋 第十五條：建筑工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期時間。 5.1 5.1 工期延誤的法律風險工期延誤的法律風險風險點風險點因發(fā)包人過錯而導致的工期延誤因發(fā)包人過錯而導致的工期延誤。A、 對隱蔽工程不及時驗收而導致的工期延誤；B、 不及時支付預付款、工程進度款而導致承包人無資金施工的工期延誤；C、 對分段工程不及時驗收而導致的工期延誤；日、 不及時提供建筑材料、設備、場地、資金等導致的工期延誤； 因承包人過錯而導致的工期延誤因承包人過錯

14、而導致的工期延誤。如： A、建筑工程質(zhì)量不合格而返工等所導致的工期延誤； B、因施工人人手不夠而導致的工期延誤； C、其他因施工人原因而導致的工期延誤。其他原因所導致的工期延誤其他原因所導致的工期延誤 A、鑒定所導致的工期延誤； B、工程量增加、設計變更所導致的工期延誤； C、不可抗力所導致的工期延誤； 日、意外事件導致的工期延誤； E、第三人原因所導致的工期延誤；5.1 5.1 工期延誤的法律風險工期延誤的法律風險 措施措施 對承包人完成的工程量及時進行計量和驗收； 嚴格按照合同約定支付工程款； 若因承包人的原因未能完成合同約定工程量和工程質(zhì)量，則要取得相關證據(jù)。 特別注意在關鍵專業(yè)承包工程

15、中，若因承包人的原因?qū)е鹿て趪乐匮诱`，導致發(fā)包人更大損失的情況。我們可以采取在合同中約定“若因承包人的原因?qū)е鹿て谘诱` 天的，發(fā)包人有權(quán)解除合同”5.2 工程質(zhì)量的法律風險工程質(zhì)量的法律風險 風險點： 工程質(zhì)量標準不明確 工程的檢查的程序：發(fā)包人可隨時要求檢查、隱蔽工程的檢查程序 措施 工程質(zhì)量標準約定明確：合同約定標準、施工圖、施工方案和國家標準及行業(yè)標準均可作為工程質(zhì)量的標準； 約定發(fā)包人可隨時檢查的權(quán)利和承包人應接受檢查的義務 約定質(zhì)量檢查不合格的后果：返工和不計工程量、嚴重者可解除合同。5.3 工程款支付的法律風險工程款支付的法律風險 法律適用問題法律適用問題 中華人民共和國建筑法第十

16、八條： 建筑工程造價應當按照國家有關規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發(fā)包的，其造價的約定，須遵守招標投標法律的規(guī)定。發(fā)包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項。 中華人民共和國合同法 第二百八十六條發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋5.3 工程款支付的法律風險工程款支付的法律風險 風險點： 承包方

17、工程量未按時完成的風險； 承包方工程質(zhì)量未達到約定要求的風險 承包方違反其它約定（例如：欠付民工工資的風險、欠付材料費、安全文明施工問題）的風險。 措施 約定發(fā)包方拒付工程款的正當理由情形（工程量、工期、工程質(zhì)量、民工鬧事）； 約定撥付工程款的實體和程序要求。5.4 工程簽證的法律風險工程簽證的法律風險 法律適用法律適用 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十九條的理解與適用 第十九條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。

18、5.4 工程簽證的法律風險工程簽證的法律風險 工程簽證：工程簽證：工程發(fā)承包雙方在施工過程中，按照合同約定對支付各種費用（施工過程發(fā)生的與設計圖紙、施工方案、預算項目或工程量不相符，需要調(diào)整工程造價的）、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議。互相書面確認的簽證即可成為工程結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。 風險點 設計變更 工程量增加 順延工期 造價調(diào)整等 措施 簽訂好建設工程施工合同 樹立證據(jù)意識 5.4 工程簽證的法律風險工程簽證的法律風險5.5 工程索賠的法律風險工程索賠的法律風險 法律適用 合同法第二百八十四條 中華人民共和國建筑法 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適

19、用法律問題的解釋5.5 工程索賠的法律風險工程索賠的法律風險 風險點（工程索賠的原因） 工程設計方面引起的索賠 合同簽訂不嚴密引起的索賠 意外風險和不可預見因素等條件的變化引起的索賠 工程項目建設承發(fā)包管理模式變化引起的索賠 5.5 工程索賠的法律風險工程索賠的法律風險 索賠程序索賠程序 索賠事件發(fā)生后28日內(nèi)，向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知。 發(fā)出索賠意向通知后的28日內(nèi)，向監(jiān)理工程師提交補償經(jīng)濟損失和(或)延長工期的索賠報告及有關資料。 監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28日內(nèi)給予答復。 監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，28日內(nèi)未予答復或未對承包人作進一

20、步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可。 當該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應當階段性向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知。在索賠事件終了后28日內(nèi)，向監(jiān)理工程師提供索賠的有關資料和最終索賠報告。5.5 工程索賠的法律風險工程索賠的法律風險 措施措施 加強索賠的前瞻性預防。如加強合同管理、加強前期準備工作、加強對設計方案的審查等等。但如果索賠確實發(fā)生了，應積極采取措施，把索賠費用控制在最小范圍之內(nèi)。 在設計管理方面應努力做到按合同規(guī)定索要設計圖紙、資料，并要求設計單位提高設計質(zhì)量，盡可能地減少因設計原因增加工程造價的風險，提高設計后期服務質(zhì)量。 在物資供應方面，應做到設備和材料供應按時，保質(zhì)保量。盡量避免因材料供應

21、的規(guī)格型號、品種與圖紙不符而造成材料代用。 對于物價上漲可能引起的索賠，可以通過施工招標、采取將漲價作為風險一次包死的作法來加以防范，即在商簽合同時，根據(jù)工期長短、市場物價走勢的預測，雙方商定一個風險費用給承包商，并在合同中規(guī)定建設期間國家、地方政府的政策性調(diào)價文件一律不再執(zhí)行。5.6 5.6 安全文明施工的法律風險安全文明施工的法律風險 風險點： 承包方欠付民工工資 承包 方未為民工辦理社保 承包方未為民工辦理意外傷害的風險 措施： 承包方須優(yōu)先用于支付工人勞動報酬、社保、意外保險、工傷費用等。否則承擔違約責任； 在合同中約定承包方獨立承擔安全責任，并須為其員工購買保險（包括社保和意外傷害保

22、險等 約定違約責任：繼續(xù)履行、賠償損失、解除合同。特別注意解除合同的威力。 當承包人出現(xiàn)上述違約情形時，要及時取得承包方違約的書面證據(jù)。 要及時行使權(quán)利。(要求對方履行、賠償損失或解除合同的權(quán)利)5.7 工程結(jié)算的法律風險工程結(jié)算的法律風險 法律適用法律適用 合同法合同法 第二百八十六條 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償 最高人民法院關于設立建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解最高人民法院關于設立建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋釋 第20條明確規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工