論環(huán)境立法中的法律移植問題

1、論環(huán)境立法中的法律移植問題 論文摘要 發(fā)展中國家的環(huán)境立法，主要是移植西方國家環(huán)境法。改革開放以來的立法實踐表明，我國環(huán)境法制度主要是從西方國家移植而來。國際環(huán)境合作和國內(nèi)環(huán)境法學(xué)者的研究，在這一過程中起了重要作用。法律移植后的最大問題是實施難的問題，主要是主體之間出現(xiàn)了利益沖突和文化沖突。因此，實現(xiàn)本土化的文化改造與價值重建，顯得非常重要。 關(guān)鍵詞：1、環(huán)境立法 2、 法律移植 3、 文化沖突 4、 價值重建 過去一般認(rèn)為，借鑒外國立法經(jīng)驗的方式有三種：一是以本國立法經(jīng)驗為基礎(chǔ)，參考或吸收外國立法經(jīng)驗；二是以外國立法經(jīng)驗作為比較、論證的依據(jù)，但在本國立法中并不直接吸收外國經(jīng)驗；三是從內(nèi)容、形

2、式、結(jié)構(gòu)等各方面都吸收外國立法。第三種方式通常表述為法律移植，長期被認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展程度相似、歷史傳統(tǒng)相近的國家在調(diào)會公共事務(wù)、經(jīng)濟(jì)文化事務(wù)方面的法律借鑒。1 而在環(huán)境法領(lǐng)域中，法律移植的情形有所不同。對于包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家而言，環(huán)境法的法律移植就是移植西方發(fā)達(dá)國家的法律。這不但是國際經(jīng)濟(jì)一體化和國際政治經(jīng)濟(jì)合作的需要使然，也是全球環(huán)境唇齒相依的特點使然。有的學(xué)者主張，我國法制現(xiàn)代化的主要內(nèi)容，是移植西方法律。2至少，在環(huán)境法中，這種說法是符合我國的立法實際的。 但不容否認(rèn)的是，由于經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的差異和法律文化傳統(tǒng)的差異，西方環(huán)境法移植到我國以后，在環(huán)境行政執(zhí)法、環(huán)境司法和環(huán)境守法方

3、面往往又存在諸多困難。一個重要的原因是法律移植過程中出現(xiàn)了文化沖突，并因此種文化沖突難以消融，造成了法律信仰危機(jī)（本質(zhì)上是法律價值信仰危機(jī)）和法律實施困難等問題。因此，法律移植后的文化改造與法律價值重建，是法制現(xiàn)代化應(yīng)該面對的一個問題。 一、我國的環(huán)境立法與法律移植 在環(huán)境法國際一體化的潮流中，客觀上要求發(fā)展中國家對西方發(fā)達(dá)國家的環(huán)境法進(jìn)行法律移植。近20年來，我國就是主要通過法律移植的途徑，建立起本國的環(huán)境法體系的。 （一） 國際環(huán)境合作推動了我國對西方國家環(huán)境法的移植 20世紀(jì)六、七十年代，越來越嚴(yán)重的環(huán)境問題引起了西方大批科學(xué)家、政治家、社會活動家和其他有識之士的重視。60年代初，美國科

4、學(xué)家卡森寫下了寂靜的春天，羅馬俱樂部發(fā)表了增長的極限的報告。70年代初，西方國家的大學(xué)校園里和社會上，掀起了聲勢浩大的環(huán)境保護(hù)運動。因而西方工業(yè)國家率先掀起了環(huán)境法的立法高潮，并試圖通過聯(lián)合國推動國際社會的環(huán)境立法合作。 1972年5月，聯(lián)合國第一次人類環(huán)境會議在斯德哥爾摩召開，中國政府在的主持下派團(tuán)參加了這次會議。會議通過的人類環(huán)境宣言，是第一個保護(hù)環(huán)境的全球性國際文件，也是國際環(huán)境立法合作的開始。70年代以來，國際社會在環(huán)境法領(lǐng)域進(jìn)行了廣泛的合作，制定了大量的國際環(huán)境法文件。僅就我國簽署的國際環(huán)境法文件來看，截止1999年上半年，我國參加了多邊國際環(huán)境條約50余項，雙邊環(huán)境保護(hù)協(xié)定25項，

5、其他國際環(huán)境法重要文獻(xiàn)如宣言、聲明、法律原則等30余項。3 國際環(huán)境立法合作，必然使國際環(huán)境法的原則和精神不斷被吸收到國內(nèi)法上。 但斯德哥爾摩會議之后的二、三十年里，人類環(huán)境問題并未得到真正改善，而且又增加了酸雨問題、溫室效應(yīng)問題、嚴(yán)重的自然災(zāi)害等新問題。原因在于，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在全球性環(huán)境保護(hù)合作中出現(xiàn)的矛盾和分歧。發(fā)達(dá)國家從發(fā)展中國家廉價取得自然資源，造成發(fā)展中國家的資源破壞和枯竭，并向發(fā)展中國家輸出廢物轉(zhuǎn)移污染，又進(jìn)一步造成發(fā)展中國家環(huán)境惡化。在已造成的全球性環(huán)境污染問題上，發(fā)達(dá)國家應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，他們具有向發(fā)展中國家提供環(huán)境保護(hù)資金和技術(shù)的國際義務(wù)。但發(fā)達(dá)國家不愿承擔(dān)過多的國際環(huán)境

6、義務(wù)，反而往往以環(huán)境問題為由限制發(fā)展中國家的發(fā)展。發(fā)展中國家的環(huán)境問題，主要是由發(fā)展不足即貧困造成的。由于這些國家在國際市場體系中處于弱勢，經(jīng)濟(jì)發(fā)展步履艱難，如果要求他們采取與西方國家同樣的環(huán)境保護(hù)措施，在尋求經(jīng)濟(jì)發(fā)展和實現(xiàn)環(huán)境保護(hù)方面，將陷入兩難境地。在缺少或沒有發(fā)達(dá)國家支持和援助的情況下，發(fā)展中國家往往殺雞取卵，以犧牲環(huán)境為代價謀求經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。4 鑒于國際環(huán)境合作中的分歧將造成越來越嚴(yán)重的環(huán)境問題，到了1992年6月，在巴西里約熱內(nèi)盧舉行的有183個國家和70多個國際組織參加的“聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會”，接受了“可持續(xù)發(fā)展”5 的觀念。這次大會通過了關(guān)于環(huán)境與發(fā)展的里約熱內(nèi)盧宣言、21世紀(jì)議

7、程、聯(lián)合國氣候變化框架公約、聯(lián)合國生物多樣性公約等一系列文件。特別是21世紀(jì)議程，第一次把可持續(xù)發(fā)展的理論推向行動。會議要求世界各國以21世紀(jì)議程為指導(dǎo)原則，制定本國的持續(xù)發(fā)展國家戰(zhàn)略，并逐步付諸實施。會后，聯(lián)合國成立了持續(xù)發(fā)展委員會，協(xié)調(diào)各國執(zhí)行21世紀(jì)議程行動，并設(shè)立“21世紀(jì)能力建設(shè)基金”，為發(fā)展中國家提供必要的財政資源，增強(qiáng)其加速可持續(xù)發(fā)展的能力。聯(lián)合國的努力，大大促進(jìn)了發(fā)展中國家對西方國家環(huán)境法的法律移植。我國許多重要的環(huán)境法律，就是在1992年以后制定或修改制定的。 （二） 改革開放以來我國的環(huán)境立法實踐 改革開放以來我國的環(huán)境立法實踐，體現(xiàn)了法律移植的過程，與國際環(huán)境合作的步伐趨

8、于一致。從70年代后期開始的環(huán)境立法活動的走向，可以明顯看出我國對西方國家環(huán)境法移植的軌跡。1979年2月，我國頒布了森林法（試行）。這是我國第一部自然資源法，愛林護(hù)林教育和林業(yè)“三定”工作同時進(jìn)行。1979年9月，我國頒布了環(huán)境保護(hù)法（試行）。這是環(huán)境保護(hù)立法的開端。這兩部試行法，說明我國的環(huán)境法從一開始選擇了兩條平行的立法路線。無論是森林法（試行）還是環(huán)境保護(hù)法（試行），都同時體現(xiàn)了在對環(huán)境資源進(jìn)行合理利用的基礎(chǔ)上對整體環(huán)境和環(huán)境要素的保護(hù)。1982年，修改后的憲法強(qiáng)化了對環(huán)境保護(hù)的規(guī)定，并適應(yīng)國際海洋法公約的需要和借鑒西方國家海洋法制定了海洋環(huán)境保護(hù)法；1984年5月制定了水污染防治法。

9、1984年9月制定的森林法，開始了對自然資源的正式立法。1985年制定了草原法，1986年制定了漁業(yè)法、礦產(chǎn)資源法和土地管理法，1988年制定了水法，1989年制定了野生動物保護(hù)法。改革開放后頭10年環(huán)境立法的著眼點是對自然資源的保護(hù)和合理利用。這些立法，主要是從保障對自然資源的利用秩序的角度出發(fā)的，還未形成整體的環(huán)境法概念。事實上，環(huán)境保護(hù)法主要被作為宏觀調(diào)控法，對自然資源利用秩序進(jìn)行宏觀調(diào)控。 但是，從1989年開始，環(huán)境立法出現(xiàn)了轉(zhuǎn)向，開始著重于環(huán)境保護(hù)與環(huán)境污染防治方面的立法。1989年頒布了環(huán)境保護(hù)法和水土保持法，1995年制定了固體廢物污染環(huán)境防治法，修改制定了大氣污染防治法，19

10、96年制定了環(huán)境噪聲污染防治法，修改制定了水污染防治法，1998年修改制定了森林法和土地管理法，并開始實施國有天然林保護(hù)工程，1999年修改制定了海洋環(huán)境保護(hù)法。目前正在起草的，還有放射性污染防治法、危險物品污染防治法等。野生動物保護(hù)法也列入了修改議程。這些法律，體現(xiàn)了我國環(huán)境立法的最新水平，一些主要的法律制度如自然資源有償使用制度、清潔生產(chǎn)制度、環(huán)境影響評價制度、排污收費制度、環(huán)境權(quán)制度等等，基本上是從西方國家移植過來的。 二、環(huán)境法學(xué)者在環(huán)境法移植中的貢獻(xiàn)與困惑 伴隨著環(huán)境立法，中國法學(xué)界開始形成了環(huán)境保護(hù)法學(xué)。80年代開始，中國學(xué)者開始結(jié)合西方國家的環(huán)境法理論，編寫自己的環(huán)境保護(hù)法學(xué)著作

11、、教材和講義。6從事環(huán)境法研究的學(xué)者逐漸形成了建立環(huán)境法學(xué)學(xué)科的共識。但是，90年代末，國家教育行政部門終因種種原因?qū)⒃搶W(xué)科定名為環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)，在調(diào)和自然資源法屬于經(jīng)濟(jì)法還是環(huán)境法之爭的同時，也使我國學(xué)者建立環(huán)境法法律部門的努力歸于失敗。目前的出版物，有的叫環(huán)境法學(xué)，有的叫環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)、環(huán)境保護(hù)法學(xué)或環(huán)境資源法，自說自話，難以形成學(xué)科體系，受到各種因素的制約。 首先，我國的環(huán)境行政管理體制和立法體制決定了環(huán)境立法現(xiàn)狀，而環(huán)境立法現(xiàn)狀進(jìn)一步強(qiáng)化了環(huán)境立法、司法和行政管理體制，從而也在研究導(dǎo)向和研究經(jīng)費、出版途徑方面制約了環(huán)境法學(xué)的研究。 其次，我國在科學(xué)研究上歷來不重視社會科學(xué)，研究

12、課題有限，而且基本上是根據(jù)長官意志決定，學(xué)者們難以為自選課題尋求科研經(jīng)費資助，而官方擬定的課題又往往被少數(shù)人壟斷，難以真正開展百家爭鳴，繁榮環(huán)境法學(xué)研究。 第三，環(huán)境法本身究竟應(yīng)該包括哪些方面，環(huán)境法的本質(zhì)、目的是什么，環(huán)境法應(yīng)該包含哪些基本價值，即使是在發(fā)達(dá)國家，也并沒有一個基本統(tǒng)一的認(rèn)識。我們在進(jìn)行法律移植時，難免一時搞不清方向。 最后，我國的環(huán)境法模式，是建立自己的環(huán)境法體系，還是移植西方國家的環(huán)境法體系？如果建立自己的環(huán)境法體系，傳統(tǒng)法律價值中有哪些可以作為環(huán)境法的價值，價值關(guān)懷究竟能夠包括哪些社會生活領(lǐng)域？如果移植西方發(fā)達(dá)國家的環(huán)境法體系，應(yīng)該移植哪一個國家的環(huán)境法體系？我國國情允許

13、我們在多大程度上進(jìn)行法律移植？移植過來的環(huán)境法能否得到實際實施？這些問題，并非通過少數(shù)法學(xué)家的研究能夠解決；研究成果也未必能夠轉(zhuǎn)換成環(huán)境法的立法指導(dǎo)思想。 盡管如此，中國的環(huán)境法學(xué)者還是為環(huán)境法學(xué)的建立付出了極大的努力，取得了可喜的成果。環(huán)境法學(xué)在90年代終于成為法學(xué)研究的熱點。關(guān)于可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的研究、關(guān)于環(huán)境法律價值的研究、關(guān)于環(huán)境權(quán)的研究、關(guān)于環(huán)境與發(fā)展關(guān)系的研究、關(guān)于政府的環(huán)境義務(wù)與公民的環(huán)境權(quán)利的關(guān)系的研究、關(guān)于國際環(huán)境法與國內(nèi)環(huán)境法關(guān)系的研究、關(guān)于如何借鑒與移植西方環(huán)境法的研究、關(guān)于文化傳統(tǒng)中有利于環(huán)境保護(hù)的文化因素的研究、關(guān)于國民素質(zhì)與環(huán)境保護(hù)的研究等，不但成為環(huán)境法學(xué)關(guān)注的焦點

14、，而且實際上也在逐漸影響我國的環(huán)境立法。環(huán)境法學(xué)者一般都主張，環(huán)境法具有綜合性、技術(shù)性、社會性、共同性的特點，各國環(huán)境法有較多的可以相互借鑒的東西。7 這種觀點已為越來越多的政府官員所認(rèn)可。這也是推動我國立法機(jī)關(guān)大膽移植西方國家環(huán)境法的一個重要原因。 三、環(huán)境法移植中文化沖突與價值重建問題 從外國移植過來的環(huán)境法，在實踐中出現(xiàn)了實施難的現(xiàn)象，未能達(dá)到立法所設(shè)定的基本目標(biāo)。尤其是污染控制、清潔生產(chǎn)和環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)方面，執(zhí)法主體和守法主體的違法現(xiàn)象十分普遍。從文化的角度來看，法律移植以后違法行為劇增，是因文化沖突引起。減少環(huán)境違法行為的數(shù)量，使環(huán)境秩序符合環(huán)境法律秩序，則需要依靠價值重建的方式，使社會文

15、化心理與環(huán)境法的文化價值導(dǎo)向趨于一致，從而使環(huán)境法所體現(xiàn)的立法者的社會理想，能夠在本土文化氛圍中得以實現(xiàn)。 環(huán)境法移植中文化沖突的外在表現(xiàn)，主要體現(xiàn)在物質(zhì)利益上的沖突。外在沖突主要存在于本國對外來環(huán)境法進(jìn)行移植以后的新的環(huán)境法與本國其他環(huán)境法之間，也存在于移植以后的環(huán)境法與其他部門法之中，還存在于全國性法律與地方法規(guī)之間、不同地區(qū)的地方法規(guī)之間。這些利益沖突，是立法主體的多元和立法體制的多層次造成。首先，立法主體的多元和立法體制的多層次客觀上使得立法者的不同的利益動機(jī)有了實現(xiàn)的可能。其次，行政立法權(quán)限的過于龐大和膨脹，使得執(zhí)法者本身實際上成為了立法者，有可能造就出一個特定的社會利益群體，通過合

16、法的立法途徑謀取集團(tuán)利益。這種利益群體一旦養(yǎng)成，勢必帶來環(huán)境法之間的利益沖突，使得全國性法律形同虛設(shè)。目前，環(huán)境行政立法中規(guī)定得最完備的制度要數(shù)行政處罰；環(huán)境行政執(zhí)法中，執(zhí)行得較好的也是行政處罰；而行政處罰措施中執(zhí)行得最好的一項，恐怕首推罰款；環(huán)境行政違法中，比較嚴(yán)重的，就有對行政罰款的挪用。這些現(xiàn)象，很能說明問題。 環(huán)境法移植中文化沖突的內(nèi)在表現(xiàn)，主要體現(xiàn)為價值取向沖突。在對外來環(huán)境法的移植以及本土化過程中，內(nèi)在的文化沖突既存在于移植國家與被移植國家的環(huán)境法和其他相關(guān)法律部門之間，又存在于本國在對外來環(huán)境法進(jìn)行移植以后的環(huán)境法與本土環(huán)境法之間。我國傳統(tǒng)的環(huán)境法十分關(guān)注人與自然的和諧。但是，建

17、立在自然膜拜與實用理性基礎(chǔ)上的農(nóng)耕文化傳統(tǒng)，導(dǎo)致了“天人合一”的環(huán)境觀長期占據(jù)統(tǒng)治地位，也對現(xiàn)代中國人的環(huán)境觀產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響?！疤烊撕弦弧钡沫h(huán)境觀，以“天”為討論人類生存環(huán)境的出發(fā)點，以人類社會的生存需求為中心，以順天應(yīng)人的實用理性為實現(xiàn)生存需求的根據(jù)?！疤烊撕弦弧保侨隧槕?yīng)天理，并將天理運用到社會生活領(lǐng)域，形成為實用理性，指導(dǎo)人類社會生活實踐。所謂“靠山吃山、靠水吃水”、“靠天吃飯”等等，是典型的農(nóng)耕社會的實用理性。中國傳統(tǒng)文化中，并沒有真正的宗教，而只有對大自然的膜拜，這種膜拜是建立在實用理性之上的。即使是信奉神靈，也是有求于神靈時才加以信奉，如祈雨、祈福、祈升官發(fā)財?shù)鹊?，仍然停留在滿足

18、生存需求的理性層次。對于統(tǒng)治者而言，對環(huán)境的關(guān)注是建立在順天應(yīng)人的物質(zhì)層面，即對謀生的態(tài)度上順其自然地從大自然索取所需，而不是關(guān)注環(huán)境對于生命本身的意義。歷來的統(tǒng)治者關(guān)注的是權(quán)威的穩(wěn)固，將自然環(huán)境和人文環(huán)境都看作是行使統(tǒng)治權(quán)的便宜之計，而不是將自我放在自然環(huán)境與人文環(huán)境的合一當(dāng)中。因而，這種文化傳統(tǒng)在當(dāng)代很容易形成環(huán)境本位主義，如環(huán)境執(zhí)法當(dāng)中的部門保護(hù)主義、行業(yè)保護(hù)主義、地方保護(hù)主義等等，就是這種環(huán)境本位主義的反映。環(huán)境本位主義是造成價值取向沖突的重要原因。 因此，執(zhí)法和守法主體的內(nèi)在需求規(guī)則與法律規(guī)則（相對于內(nèi)在需求而言法律規(guī)則成了外在規(guī)則）的不統(tǒng)一，是造成環(huán)境法在執(zhí)法、守法兩個方面都遭遇障

19、礙的主要原因。就社會文化而言，既定的、實際運行的環(huán)境秩序規(guī)則是各種社會關(guān)系主體的文化人格模式的綜合反映。而環(huán)境法擬制的環(huán)境法律秩序，只是立法者文化人格模式的反映，無法包含和熔鑄社會文化為一個整體。主體的環(huán)境觀、價值觀，決定了不同個體對環(huán)境秩序的選擇。各種各樣的個體選擇，組成了一個紛繁復(fù)雜的各種現(xiàn)實的環(huán)境秩序的綜合。這種綜合，如果得不到環(huán)境法的統(tǒng)一調(diào)整，環(huán)境法擬制的環(huán)境法律秩序就會形同虛設(shè)，人們的行為選擇所依據(jù)的規(guī)則就會是內(nèi)在的需求規(guī)則。本位主義的環(huán)境觀的本質(zhì)，對于個體而言，體現(xiàn)的是對個人利益的追求和對他人利益的侵害。對于群體而言，體現(xiàn)的是部門利益的驅(qū)動。而反過來，部門利益驅(qū)動又使個體不得不強(qiáng)化

20、自我保護(hù)的本能機(jī)制。美國環(huán)境保護(hù)執(zhí)法工作者切麗爾沃爾曼女士說過，“環(huán)境法還相當(dāng)年輕，對于我們所理解的那些為確保環(huán)境法得到遵守而必需的機(jī)構(gòu)、權(quán)力、人員和做法，許多國家還缺乏經(jīng)驗對那些為克服守法所面臨的許多經(jīng)濟(jì)的、政治的、社會的、技術(shù)的、機(jī)構(gòu)的和個人的障礙既有利又不利，并且對違反環(huán)境法的行為有足夠威懾的方案而言，情況尤其如此。”8她所說的缺乏經(jīng)驗，指的是在移植外來環(huán)境法以后對實施這些法律缺乏經(jīng)驗。但是，如何實施移植過來的環(huán)境法，遠(yuǎn)不是經(jīng)驗?zāi)芙鉀Q的問題。進(jìn)行法律實施的文化準(zhǔn)備，在法律移植以后實現(xiàn)本土化的文化改造與價值重建，恐怕是更重要的問題。 對大自然的膜拜和恐懼，也曾經(jīng)在長時間里抑制了實用理性的進(jìn)一步發(fā)揮和對環(huán)境的破壞，客觀上有益于保護(hù)環(huán)境。對生命的物質(zhì)關(guān)懷與對生命的精神關(guān)懷并重，是西方環(huán)境法所包含的法律價值。關(guān)注生命的精神利益，并不當(dāng)