論技術(shù)偵查措施在職務(wù)犯罪偵查中的運(yùn)用

1、論技術(shù)偵查措施在職務(wù)犯罪偵查中的運(yùn)用 摘 要 技術(shù)偵查在職務(wù)犯罪偵查中有適用的必要性和可行性，且聯(lián)合國(guó)反腐敗公約對(duì)此也持肯定態(tài)度。2012年3月15日通過(guò)的刑事訴訟法修正案中包含了關(guān)于技術(shù)偵查的內(nèi)容，但是職務(wù)犯罪中適用技術(shù)偵查存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。技術(shù)偵查所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)依然是可控的，完全可以在法治化的軌道內(nèi)適用職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施。我國(guó)應(yīng)該以法治原則、正當(dāng)程序原則以及令狀原則為指導(dǎo)，構(gòu)建職務(wù)犯罪技術(shù)偵查機(jī)制，以遏制重大貪污賄賂犯罪。 關(guān)鍵詞 技術(shù)偵查 職務(wù)犯罪 法治化 作者簡(jiǎn)介：孫毅，山東省東營(yíng)市公安局交警支隊(duì)直屬二大隊(duì)。 中圖分類(lèi)號(hào)：d924文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a文章編號(hào)：1009-0592（2013）02

2、-259-02 一、問(wèn)題的提出 技術(shù)具有中立性，技術(shù)本身并不含有相關(guān)道德和法律上的判斷。隨著時(shí)代的發(fā)展，高精尖科學(xué)技術(shù)的成果，更是人類(lèi)文明的結(jié)晶。技術(shù)手段和技術(shù)成果也必將被運(yùn)用到對(duì)犯罪的打擊中，一方面，技術(shù)的進(jìn)步也造成了犯罪手段的高科技化，司法機(jī)關(guān)難以有效地遏制高科技犯罪的蔓延，而需要通過(guò)技術(shù)化的反制措施來(lái)應(yīng)對(duì)犯罪活動(dòng)的挑戰(zhàn)；另一方面，高科技在司法活動(dòng)中的運(yùn)用，能夠有效地把握戰(zhàn)機(jī)，及時(shí)、迅速地實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的精準(zhǔn)打擊。以技術(shù)偵查為例，技術(shù)偵查本身只是一種偵查犯罪的手段和方法，只要嚴(yán)格地遵循法律程序，在法治化的前提下開(kāi)展技術(shù)偵查，并不會(huì)產(chǎn)生危害刑事法治的結(jié)果；但是技術(shù)偵查帶有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，極易逾越法

3、治的軌道，損害公民基本權(quán)利?！安捎妹孛鼙O(jiān)聽(tīng)、監(jiān)控等技術(shù)偵查措施是對(duì)公民基本權(quán)利的一種限制和剝奪，稍有不慎，就會(huì)帶來(lái)一定的社會(huì)問(wèn)題?！笨梢钥隙ǖ氖?，我國(guó)刑事司法體系內(nèi)存在有關(guān)技術(shù)偵查的規(guī)定，如國(guó)家安全法、人民警察法均對(duì)技術(shù)偵查作出了一定的規(guī)定，2012年修訂后刑事訴訟法專(zhuān)門(mén)對(duì)技術(shù)偵查作出相關(guān)規(guī)定，修訂后的刑事訴訟法第184條第2款規(guī)定：“人民檢察院在立案后，對(duì)于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行。”可見(jiàn)，檢察機(jī)關(guān)獲得法律的授權(quán)在職務(wù)犯罪的查處中運(yùn)用技術(shù)措施。這一立法體現(xiàn)

4、了我國(guó)刑事訴訟法對(duì)技術(shù)偵查手段的認(rèn)可。 隨著時(shí)代的發(fā)展，職務(wù)犯罪已經(jīng)呈現(xiàn)出一些新的特點(diǎn)，帶有高度的隱蔽性甚至技術(shù)性，犯罪分子具備了較高的反偵查能力，傳統(tǒng)的偵查手段對(duì)職務(wù)犯罪而言面臨失效的窘境。這就提出了這樣一些問(wèn)題：在職務(wù)犯罪偵查中適用技術(shù)偵查究竟面臨哪些障礙？會(huì)產(chǎn)生哪些風(fēng)險(xiǎn)？應(yīng)該如何消除職務(wù)犯罪偵查中應(yīng)用技術(shù)偵查手段的障礙以及可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)？如何在程序法治化的背景下構(gòu)建職務(wù)犯罪技術(shù)偵查法律制度？本文即以這些問(wèn)題為基本的研究對(duì)象，圍繞職務(wù)犯罪中的技術(shù)偵查措施，對(duì)該領(lǐng)域展開(kāi)一些分析和探討。 二、職務(wù)犯罪中適用技術(shù)偵查的障礙與風(fēng)險(xiǎn) （一）職務(wù)犯罪中適用技術(shù)偵查的障礙 我國(guó)刑事訴訟法中已經(jīng)規(guī)定技術(shù)偵

5、查措施。從法治的視角來(lái)看，偵查權(quán)不能逾越法治的軌道，不能在法外采取技術(shù)偵查措施。在2012年刑事訴訟法修訂之前，有學(xué)者認(rèn)為，盡管我國(guó)刑事訴訟法中沒(méi)有規(guī)定技術(shù)偵查措施，但是從證據(jù)的角度來(lái)看，可以通過(guò)采集視聽(tīng)資料證據(jù)的方式，實(shí)現(xiàn)對(duì)技術(shù)偵查措施的適用。我國(guó)證據(jù)分類(lèi)中含有視聽(tīng)資料，1996年關(guān)于檢察機(jī)關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問(wèn)題的意見(jiàn)也規(guī)定，視聽(tīng)資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實(shí)情況的證據(jù)，包括與案件事實(shí)、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實(shí)施反偵查行為有關(guān)的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤(pán)、電子計(jì)算機(jī)內(nèi)存信息資料等。結(jié)合我國(guó)刑事訴訟法“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)”這一規(guī)定來(lái)看，在職務(wù)犯罪的偵查中

6、適用技術(shù)偵查措施，在法律上是有依據(jù)的。 也有學(xué)者認(rèn)為，從職務(wù)犯罪偵查的規(guī)律來(lái)看，職務(wù)犯罪偵查中有必要適用技術(shù)偵查措施，一方面職務(wù)犯罪直接損害國(guó)家公權(quán)的威信，損害公共利益，另一方面，為了貫徹最高檢“加大工作力度，提高執(zhí)法水平和辦案質(zhì)量”的要求，也需要適用技術(shù)偵查措施。此外還有一些學(xué)者從必要性的角度展開(kāi)論述，認(rèn)為“職務(wù)犯罪作案手段隱蔽化”、“職務(wù)犯罪作案方式智能化”、“職務(wù)犯罪主體反偵查化”等職務(wù)犯罪的最新特點(diǎn)和發(fā)展趨勢(shì)，決定了職務(wù)犯罪偵查中適用技術(shù)偵查是有必要的。 可見(jiàn)，在我國(guó)刑事司法體系內(nèi)對(duì)職務(wù)犯罪偵查適用技術(shù)偵查的法律依據(jù)比較模糊，必須通過(guò)明確的法律規(guī)定，方可在職務(wù)犯罪偵查中適用技術(shù)偵查。這

7、說(shuō)明我國(guó)職務(wù)犯罪偵查中適用技術(shù)偵查面臨一些障礙，主要表現(xiàn)為如下幾方面： 第一，觀(guān)念與理念障礙。技術(shù)偵查措施會(huì)對(duì)公民權(quán)利造成一定的侵害，這一點(diǎn)是由技術(shù)偵查本身的特點(diǎn)所決定的，其風(fēng)險(xiǎn)性與危害性已經(jīng)為學(xué)界達(dá)成共識(shí)。但是由于“黨內(nèi)不搞技術(shù)偵查”等教條的存在，導(dǎo)致了決策者在觀(guān)念上與理念上存在一定的障礙，未能認(rèn)識(shí)到盡管技術(shù)偵查措施存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，卻可以通過(guò)正當(dāng)程序原則使這種風(fēng)險(xiǎn)被嚴(yán)格地控制。 第二，司法程序障礙。技術(shù)偵查的適用需要相關(guān)法律制度的配套，其中最重要的制度就是令狀制度。令狀制度也可以表述為令狀主義，“是英美法系國(guó)家刑事程序的重要特色之一，但現(xiàn)代的大陸法系國(guó)家也已普遍采用。它源于英國(guó)的普通法，旨在

8、以令狀的方式對(duì)將要實(shí)施的強(qiáng)制偵查行為進(jìn)行事先的司法審查，以防止強(qiáng)制偵查行為的濫用。”令狀制度的基本架構(gòu)是由法官簽發(fā)相關(guān)令狀，使偵查機(jī)關(guān)或者偵查的許可，從事偵查行為。而我國(guó)雖然也強(qiáng)調(diào)對(duì)偵查權(quán)的控制，但是并不存在嚴(yán)格意義上的令狀制度，且如果在職務(wù)犯罪偵查中，由檢察長(zhǎng)簽發(fā)有關(guān)技術(shù)偵查的令狀，則難以形成對(duì)偵查權(quán)的有效控制，技術(shù)偵查極有可能因此而處于失控和放任的狀態(tài)，這是立法者所必須予以考慮的。因此，相關(guān)法律制度的缺失，也造成了職務(wù)犯罪中適用技術(shù)偵查面臨某些障礙?？梢?jiàn)，刑事非法證據(jù)排除制度從反面要求偵查行為必須合法化，而我國(guó)刑事非法證據(jù)排除制度尚存在一定的不足，因而在目前大幅度認(rèn)可技術(shù)偵查，也可能會(huì)造成

9、偵查措施逾越法治原則，這也是一個(gè)必須考慮的因素。 （二）職務(wù)犯罪中適用技術(shù)偵查的風(fēng)險(xiǎn) 職務(wù)犯罪偵查中適用技術(shù)偵查存在某些風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)一般表現(xiàn)為對(duì)公民權(quán)利的侵犯。由于技術(shù)偵查一般表現(xiàn)為偵聽(tīng)、監(jiān)聽(tīng)、電子監(jiān)視等，因而無(wú)法避免獲取與案件本身無(wú)關(guān)，卻與公民隱私權(quán)有關(guān)的信息，從而不利于公民隱私權(quán)的保護(hù)。這一風(fēng)險(xiǎn)是由技術(shù)偵查本身所造成的，是技術(shù)偵查所固有的風(fēng)險(xiǎn)。 筆者認(rèn)為，技術(shù)偵查的固有風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該為我們所認(rèn)識(shí)，但是不能由于技術(shù)偵查措施存在這些風(fēng)險(xiǎn)，而放棄了技術(shù)偵查措施的適用。事實(shí)上，所有的偵查行為，都有可能對(duì)公民權(quán)利造成妨礙，我們不能因?yàn)榧夹g(shù)偵查措施會(huì)有損于公民的隱私權(quán)或者其他權(quán)利，而放棄技術(shù)偵查措施，放縱

10、職務(wù)犯罪行為。只要能夠恰當(dāng)?shù)仄胶鈧刹闄?quán)和公民權(quán)利之間的關(guān)系，避免偵查權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張，注重保護(hù)公民權(quán)利，那么技術(shù)偵查措施完全可以適用到職務(wù)犯罪偵查中，此舉必將能夠有效地遏制職務(wù)犯罪行為的蔓延趨勢(shì)。 三、程序法治視角下職務(wù)犯罪偵查中技術(shù)偵查機(jī)制的構(gòu)建 （一）技術(shù)偵查的主體及申請(qǐng) 2012年修訂后的刑事訴訟法第148條第2款規(guī)定：“根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行?！钡橇⒎ú](méi)有明確職務(wù)犯罪中的技術(shù)偵查究竟應(yīng)由誰(shuí)來(lái)批準(zhǔn)。按照我國(guó)當(dāng)前的檢察權(quán)配置，技術(shù)偵查的主體應(yīng)該是各級(jí)檢察院的反貪污賄賂部門(mén)。申請(qǐng)主體應(yīng)該通過(guò)書(shū)面報(bào)告的形式，具體地說(shuō)明技術(shù)偵查的目的

11、、對(duì)象、范圍、內(nèi)容、技術(shù)手段、實(shí)施人員、時(shí)間等要素，并且需要陳述對(duì)該案件展開(kāi)技術(shù)偵查的必要性。 （二）技術(shù)偵查申請(qǐng)的批準(zhǔn) 各級(jí)檢察院反貪污賄賂部門(mén)提出的上述申請(qǐng)應(yīng)該交由檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)。檢察長(zhǎng)收到該申請(qǐng)后，應(yīng)該對(duì)申請(qǐng)文書(shū)進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)上的雙重審查。形式審查是指對(duì)申請(qǐng)的法律效力是否齊備進(jìn)行審查，如果認(rèn)為法律效力有所欠缺，應(yīng)該對(duì)該申請(qǐng)退回要求補(bǔ)正（補(bǔ)強(qiáng)）；實(shí)質(zhì)審查是指對(duì)申請(qǐng)的具體內(nèi)容，主要是對(duì)該案展開(kāi)技術(shù)偵查的必要性以及風(fēng)險(xiǎn)控制等展開(kāi)研究，如果認(rèn)為符合法律規(guī)定，且有必要性，則可以批準(zhǔn)該申請(qǐng)，如果認(rèn)為該案并無(wú)必要展開(kāi)技術(shù)偵查，或者展開(kāi)技術(shù)偵查將造成極大的風(fēng)險(xiǎn)，則可以拒絕該申請(qǐng)。 （三）技術(shù)偵查針對(duì)的案件范

12、圍 職務(wù)犯罪中包含多項(xiàng)罪名，并非所有的職務(wù)犯罪案件都能使用技術(shù)偵查，因此立法必須對(duì)可以適用技術(shù)偵查的案件作出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，結(jié)合聯(lián)合國(guó)反腐敗公約的規(guī)定，可以考慮將重大貪污賄賂案件列入技術(shù)偵查所針對(duì)的案件范圍。所謂重大貪污賄賂案件，必須由法定的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定，具體由立法者設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，有如下因素可以考慮：（1）涉案金額；（2）涉案人員的職位級(jí)別；（3）涉案行為可能判處的刑種和刑期；（4）案件的社會(huì)影響。 （四）技術(shù)偵查的執(zhí)行及其限制 技術(shù)偵查的執(zhí)行需要嚴(yán)格按照令狀所載內(nèi)容進(jìn)行，不能逾越令狀的范圍，如時(shí)間、地點(diǎn)、方法、對(duì)象等。如有學(xué)者指出，“以監(jiān)聽(tīng)為例，令狀內(nèi)容一般包括被監(jiān)聽(tīng)者的身份；監(jiān)聽(tīng)設(shè)備的性質(zhì)、位置及監(jiān)聽(tīng)的場(chǎng)所；對(duì)被監(jiān)聽(tīng)通訊的類(lèi)別和與此有關(guān)的特定犯罪的描述；被授權(quán)監(jiān)聽(tīng)的機(jī)構(gòu)的名稱(chēng)以及授權(quán)進(jìn)行監(jiān)聽(tīng)官員的身份；被授權(quán)進(jìn)行監(jiān)聽(tīng)的期限以及當(dāng)預(yù)期的信息獲取后是否應(yīng)當(dāng)自動(dòng)停止等方面的內(nèi)容?！痹谄渌夹g(shù)偵查措施如電子監(jiān)控、信息攔截等措施中，也必須遵照類(lèi)似的程序，對(duì)執(zhí)行行為進(jìn)行必要的限制。 總之，盡管技術(shù)偵查措施帶有某些固有的風(fēng)險(xiǎn)，但是只要嚴(yán)格遵循法治原則、正當(dāng)程序原則以及令狀原則，完全可以將技術(shù)偵查措施可能產(chǎn)生的