合伙制度的理論與比較法研究

1、合伙制度的理論與比較法研究兼評(píng)我國(guó)合伙企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定2006年8月27日修訂通過的新合伙企業(yè)法對(duì)原有的合伙企業(yè)法作了很大的修改，增加了特殊的普通合伙企業(yè)以及有限合伙企業(yè)兩種類型，同時(shí)將合伙人的主體資格由單純的自然人發(fā)展到既可以是自然人、也可以是法人或其他組織。在一定程度上適應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)合伙企業(yè)新的要求，滿足了社會(huì)的多元化需求、適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)高風(fēng)險(xiǎn)投資的需要，也有利于民間投資的增長(zhǎng)。本文擬從比較法的視野來論述合伙制度的一些基本問題，同時(shí)對(duì)相關(guān)的理論和立法例做簡(jiǎn)要評(píng)述。一、合伙的法律地位（一）域外立法例1.法國(guó)1804年法國(guó)民法典制定之時(shí)，法典中既無法人的規(guī)定也無商事合伙的規(guī)定。但關(guān)于民事合

2、伙的規(guī)定卻極其完備，條文達(dá)四十余條之多，基本上規(guī)定了涉及合伙的方方面面。該法第1832條規(guī)定：“公司是由二人或數(shù)人依據(jù)一項(xiàng)契約約定，將其財(cái)產(chǎn)或技藝用于共同事業(yè)，以期分享利潤(rùn)或獲取由此可以得到的經(jīng)濟(jì)利益而設(shè)立?！边@里的公司就是一種合伙。第1842條規(guī)定：“除三章所指的隱名合伙以外的公司，自其登記注冊(cè)之日起享有法人資格。至公司登記注冊(cè)為止，參股人之間的關(guān)系由公司契約及適用于契約于債的法律的一般原則調(diào)整?！?羅結(jié)珍譯：法國(guó)民法典，中國(guó)法制出版社1999年第1版，第412頁。因此對(duì)于一般意義上的合伙，常被看做是一種契約關(guān)系，只有經(jīng)登記的民事合伙才具有法人資格。在1807年頒布的法國(guó)商法典中則明確規(guī)定了

3、商事合伙的有關(guān)內(nèi)容。這種立法模式開了民商分立的先河，并為德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家所繼受。2.德國(guó)德國(guó)民法典則是以是否具有權(quán)利能力作為劃分合伙是否具有民事主體地位的界限。據(jù)此只有取得民事權(quán)利能力并能承擔(dān)債務(wù)能力的合伙才具有民事主體地位。德國(guó)民法典第718條第1款規(guī)定：“合伙的出資以及通過為合伙執(zhí)行事物而取得的物件，均為全體合伙人的共同財(cái)產(chǎn)”，第736條第1款規(guī)定:“如果在合伙合同中規(guī)定，當(dāng)事人中一人聲明退伙或者對(duì)其財(cái)產(chǎn)開始破產(chǎn)程序時(shí)，合伙仍應(yīng)繼續(xù)存在；于其余合伙人之中的，在發(fā)生疑問時(shí)，發(fā)生此種事由的合伙人退出合伙”。 由此可以看出，德國(guó)民法典是承認(rèn)合伙的獨(dú)立主體資格的，可以獨(dú)立的享有權(quán)利、承擔(dān)義

4、務(wù)，并能夠獨(dú)立地參與訴訟活動(dòng)。德國(guó)商法典把合伙中分為普通商事合伙（無限公司）和有限商事合伙（兩合公司），這兩種合伙在很大程度上被當(dāng)做法人來對(duì)待，所以合伙也是有民事主體地位的。 鄭沖、賈紅梅譯：德國(guó)民法典，法律出版社1999年第1版，第172頁。3.日本日本民法第667條規(guī)定：“合伙契約，因各當(dāng)事人約定出資以經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)，而發(fā)生效力?！?王書江譯：日本民法典，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年第1版，第117頁。日本的民法上的合伙企業(yè)則是不具有法人資格的，是以單個(gè)合伙成員之間的信賴關(guān)系為前提的一種合同關(guān)系。但是對(duì)于根據(jù)合伙協(xié)議成立的團(tuán)體，只要是規(guī)定以登記為要件的，一般都賦予其了法人資格，比如說無限

5、公司和兩合公司這兩種合伙的形態(tài)。4.英國(guó)英國(guó)1890年的英國(guó)合伙法及1907年的英國(guó)有限合伙法，標(biāo)志著英國(guó)合伙法律體系已初具規(guī)模。在這兩部法中，已經(jīng)在一定程度上承認(rèn)合伙具有某種人格特征。相應(yīng)的，在訴訟中開始允許合伙人以商號(hào)的名義起訴和應(yīng)訴，在事實(shí)上承認(rèn)合伙有民事訴訟主體資格。同時(shí)，合伙的“獨(dú)立人格”已經(jīng)成為英國(guó)合伙制度改革、發(fā)展的基本趨勢(shì)。5.美國(guó)在美國(guó)，合伙是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的人以營(yíng)利為目的，以共同所有人的身份經(jīng)營(yíng)的一項(xiàng)商業(yè)的社團(tuán)。美國(guó)1994年修訂的統(tǒng)一合伙法第2條規(guī)定：“合伙是一個(gè)與其合伙人相區(qū)別的實(shí)體。”第6條規(guī)定：“合伙是作為共有者從事獲利性活動(dòng)的兩人或多個(gè)人的聯(lián)合。”這兩條對(duì)合伙的

6、性質(zhì)做了明確規(guī)定。美國(guó)統(tǒng)一商法典中規(guī)定：“人包括自然人和組織。組織是指公司、政府、政府分支或代理機(jī)構(gòu)、商業(yè)信托、地產(chǎn)莊園、托拉斯、合伙或聯(lián)合組織、兩個(gè)或兩個(gè)以上擁有聯(lián)合或共同利益的人、或者任何其他法律或商業(yè)的實(shí)體。”由此可以看出，合伙是被包括在廣義的“人”的范疇，是具有完全民事主體資格的。 錢軍：合伙法律地位之比較研究，載安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2005年第6期。 6. 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法將合伙規(guī)定于債編，是一種典型契約，即“合伙者，謂二人以上互約出資，以經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)之契約?！庇纱丝梢钥闯?。臺(tái)灣民法中不承認(rèn)合伙的獨(dú)立民事主體資格，注重的是其的一種團(tuán)體性。7.意大利意大利民法典規(guī)定，合伙

7、契約是以分享利潤(rùn)為目的、二人或數(shù)人按照約定為共同從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而提供財(cái)產(chǎn)或勞務(wù)的契約。8評(píng)析世界各國(guó)主要通過兩種方式解決合伙的法律地位問題：一是法國(guó)方式，即擴(kuò)大法人概念的外延，通過新的立法澄清舊法含混的規(guī)定，明確規(guī)定合伙經(jīng)過登記便享有法人資格。類似法國(guó)做法的還有日本等國(guó)，他們雖然未明確合伙組織是法人，卻把合伙組織十分相似的無限公司歸入法人一類。如果日本商法就承人無限公司為法人。德國(guó)商法典雖不承認(rèn)合伙是法人，但司法實(shí)踐中承認(rèn)它是“相對(duì)的”法人，承認(rèn)其為獨(dú)立的民商事主體。另外一種是美國(guó)式，即賦予合伙獨(dú)立法律實(shí)體地位，通過具體法律規(guī)定合伙的各項(xiàng)民事權(quán)利及義務(wù)而賦予合伙的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及由此而產(chǎn)生的權(quán)利義

8、務(wù)關(guān)系做了十分詳盡的規(guī)定，主要體現(xiàn)在合伙財(cái)產(chǎn)、合伙人退伙、合伙訴訟與合伙的轉(zhuǎn)換和合并等方面，實(shí)際上賦予了合伙作為獨(dú)立主體的種種權(quán)能，使其獲得了獨(dú)立民商事主體的法律地位（二）我國(guó)法律規(guī)定民法通則第30條規(guī)定：“個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)?！焙匣锲髽I(yè)法第2條規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。本法對(duì)普通合伙人承擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。有限合伙企業(yè)有普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)

9、承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！保ㄈ├碚摼C述1.學(xué)者觀點(diǎn)從我國(guó)對(duì)于民事合伙及合伙企業(yè)的規(guī)定中，可以看出法律規(guī)定回避了合伙企業(yè)法律地位的性質(zhì)。對(duì)于合伙的法律地位究竟如何，學(xué)術(shù)界有肯定說和否定說兩種看法。有學(xué)者持否定說，認(rèn)為，在民商領(lǐng)域中，要么是法人，要么是自然人，沒有第三類主體。合伙不具有獨(dú)立的民事主體資格。因?yàn)楹匣锏氖聞?wù)執(zhí)行并沒有自己獨(dú)立的意思，而是通過全體合伙人的意思進(jìn)行。合伙也沒有向公司那樣獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，需要以合伙人共有的財(cái)產(chǎn)來承擔(dān)責(zé)任。贊成此說的學(xué)者還認(rèn)為，合伙是一種契約關(guān)系，合伙與成員不能分離，因此自羅馬法起許多國(guó)家均把合伙放在債法中加以規(guī)定；

10、作為一種契約關(guān)系，合伙只能對(duì)契約當(dāng)事人即合伙人有約束力，對(duì)合伙人以外的第三人沒有約束力，因此第三人只能分別與各個(gè)合伙人發(fā)生民事法律關(guān)系；合伙對(duì)外不承擔(dān)責(zé)任，而是由全體合伙人對(duì)外承擔(dān)無限連帶責(zé)任；在實(shí)務(wù)中，上述性質(zhì)之合伙比比皆是。 施建輝：合伙為獨(dú)立民事主體之我見，載法學(xué)1997年第七期，第53頁。而魏振瀛先生主編的民法持肯定說，其認(rèn)為，合伙應(yīng)當(dāng)具有民事主體資格。因?yàn)?，合伙成立后合伙的?cái)產(chǎn)和合伙個(gè)人的財(cái)產(chǎn)相對(duì)獨(dú)立，在合伙存續(xù)期間，個(gè)人不能隨便處置交付的出資。另外，只有在合伙財(cái)產(chǎn)不足以清償合伙債務(wù)時(shí)，才由合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。這也表明合伙有相對(duì)的獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。合伙也能夠依法以自己的名義起訴

11、和應(yīng)訴。 參見魏振瀛主編：民法，北京大學(xué)出版社2007年第三版，第102頁。 蔣大興老師即贊成此觀點(diǎn)，認(rèn)為合伙是一種組織，其團(tuán)體特征濃厚；合伙的財(cái)產(chǎn)是共同共有，相對(duì)獨(dú)立；合伙在與第三人之關(guān)系上，具有實(shí)施自己意志的特征；合伙事務(wù)執(zhí)行人不是代理人；合伙對(duì)外責(zé)任具有雙層次；在實(shí)務(wù)中，有商號(hào)(字號(hào)) 的合伙比比皆是。 蔣大興：關(guān)于合伙為獨(dú)立民事主體觀點(diǎn)的評(píng)價(jià)兼談民法主體理論的重構(gòu)，載山東法學(xué)1997年第6期，第91頁。此外，肯定說還針對(duì)對(duì)合伙的性質(zhì)認(rèn)定不同，分為“法人說”、“半法人說”、“第三民事主體說”、“非法人團(tuán)體說”等。2.評(píng)析筆者認(rèn)為，判斷一個(gè)組織和個(gè)人是否為民事主體，關(guān)鍵在于它是否具有權(quán)利能

12、力，即權(quán)利義務(wù)的歸屬資格，而行為能力尚在其次。而合伙有無權(quán)利能力呢？我們從三個(gè)方面來考察：一是能不能以自己的名義從事法律行為？二是能不能是財(cái)產(chǎn)的所有者而與合伙個(gè)人的財(cái)產(chǎn)分開？三是能不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于第一個(gè)問題，民事合伙一般不能以自己的名義從事法律行為，因?yàn)槊袷潞匣锊恍枰凶约旱纳烫?hào)，也不需要進(jìn)行商事登記。但商事合伙能夠以自己的名義從事法律行為，這主要是因?yàn)樯淌潞匣锉仨氝M(jìn)行商事登記，有自己的商號(hào)。例如，美國(guó)統(tǒng)一合伙法第8條規(guī)定：“合伙可以以商號(hào)名義取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，也可以以商號(hào)的名義轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)?！卑凑瘴覈?guó)合伙企業(yè)法第20條的規(guī)定：“合伙企業(yè)可以以自己的名義取得收益和財(cái)產(chǎn)?！钡?，合伙企業(yè)

13、以自己的名義（商號(hào)）從事法律行為與法人和自然人以自己的名義從事法律行為是否具有同樣的法律意義？這一問題在下面的分析中得出結(jié)論。第二個(gè)問題，這是合伙能否作為民事主體的決定性因素之一。大部分國(guó)家的商法典或者其他相關(guān)法律都不承認(rèn)合伙可以使財(cái)產(chǎn)的所有者。例如，在德國(guó)，商事合伙人是企業(yè)的所有人和合伙財(cái)產(chǎn)的共有人，而股份有限公司和有限責(zé)任公司本身就是其財(cái)產(chǎn)的所有人。 德羅伯特霍恩等：德國(guó)民商法導(dǎo)論，楚建譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第265頁。按照美國(guó)統(tǒng)一合伙法第6條的規(guī)定，合伙財(cái)產(chǎn)是全體合伙人的共有財(cái)產(chǎn)，它包括合伙人作為出資的股權(quán)和合伙經(jīng)營(yíng)中所獲得的一切財(cái)產(chǎn)。而且，在美國(guó)，合伙不是一個(gè)納稅主體，

14、各個(gè)合伙成員各自根據(jù)年收入繳納所得稅。法人則是一個(gè)納稅實(shí)體，法人的所得稅與其成員的所得稅是分離的。 方流芳：“合伙的法律地位及其比較，載中國(guó)法學(xué)1986年第1期。 正是出于避稅的考慮，合伙是人們喜歡的選擇模式之一。根據(jù)我國(guó)民法通則第32條規(guī)定：“合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有?！卑凑彰穹ㄍ▌t的規(guī)定，合伙是不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的。但是合伙企業(yè)法卻又不同的規(guī)定。合伙企業(yè)法第8條規(guī)定：“合伙企業(yè)及其合伙人的合法財(cái)產(chǎn)及其權(quán)益受法律保護(hù)?！钡?4條規(guī)定：“設(shè)立合伙企業(yè)必須有合伙人認(rèn)繳或者實(shí)際繳付的出資?！钡?0條規(guī)定：“合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益

15、和依法取得的其他財(cái)產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)?！钡?1條規(guī)定：“處分合伙企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，必須經(jīng)過全體合伙人同意?！钡?8條規(guī)定：“合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償?！彼羞@些規(guī)定均說明：我國(guó)合伙企業(yè)法實(shí)際賦予了合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，即合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于合伙企業(yè)所有而非合伙人共有，從而與合伙人的財(cái)產(chǎn)分離。對(duì)于第三個(gè)問題，合伙企業(yè)是否獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任這一點(diǎn)上，各主要國(guó)家的做法均是一致的：合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任（有限責(zé)任合伙人或者因隱名合伙人除外）。我國(guó)合伙企業(yè)法第6條規(guī)定：“合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得，按照國(guó)家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅。”由此可

16、見，合伙不是獨(dú)立的義務(wù)歸屬主體。綜上分析可以看出，許多理由都是在承認(rèn)和合伙是獨(dú)立民事主體的前提下，試圖為這一結(jié)論尋找存在的依據(jù)，但難以服人。因此，合伙不具備民事主體的全部要件，不是與自然人或者法人同等意義上的主體。所以，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“與合伙相比較，公司最顯著的特征是它具有法律人格，合伙并不十是法律上的人。” 參見李永軍著，民法總論，法律出版社2009年第2版。與此相反，通過上述論述，筆者恰恰認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予合伙獨(dú)立的民事主體地位。我們應(yīng)當(dāng)從整體上把握合伙的民事主體屬性，如人格、財(cái)產(chǎn)、責(zé)任是否具有相對(duì)獨(dú)立性。而不應(yīng)當(dāng)吹毛求疵的從每一個(gè)細(xì)節(jié)上對(duì)其屬性進(jìn)行絕對(duì)的考量。合伙具有的社團(tuán)屬性是毋庸質(zhì)疑的，

17、這點(diǎn)在其他國(guó)家的立法例上也可以看出。因此，筆者認(rèn)為，合伙雖然不具有法人資格，是非法人組織，但合伙應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的民事主體地位。承認(rèn)合伙的民事主體地位，更有利于合伙開展民商事法律行為，更有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要。當(dāng)然此處討論的合伙，僅限于合伙企業(yè)法中所規(guī)定的合伙。實(shí)踐中有些合伙雖然有二個(gè)以上的出資，經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)，但是沒有合伙名稱，組織松散，或者是臨時(shí)性的，其性質(zhì)屬于合伙合同，沒有民事主體資格。二、合伙人資格（一）域外立法例1德國(guó)德國(guó)民法典規(guī)定：普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，諸如股份有限公司和有限責(zé)任公司這樣的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，都可以成為普通商事合伙的合伙人。2.法

18、國(guó)法國(guó)民法典規(guī)定：通過注冊(cè)取得商人身份的自然人、合伙法人都可以成為合伙成員。3.瑞士瑞士的債務(wù)法第530條對(duì)普通合伙的合伙人資格也沒有做任何限制，但在第552條關(guān)于無限公司的規(guī)范中，明定無限公司的股東以自然人為限。4.日本日本商法第55條規(guī)定：“公司不得為其他公司無限責(zé)任股東?！?俄羅斯俄羅斯聯(lián)邦民法典第1041條關(guān)于普通合伙合同的規(guī)定中也有涉及合伙人的主體資格問題，“依照普通合伙合同（共同活動(dòng)合同），兩人或數(shù)人（合伙人）為獲取利益或達(dá)成其他合乎法律對(duì)頂?shù)哪康?，?yīng)聯(lián)合自己的出資并共同從事非法人組織的活動(dòng)?！薄盀閺氖陆?jīng)營(yíng)活動(dòng)而訂立普通合伙合同的當(dāng)事人，只能是個(gè)體經(jīng)營(yíng)者和（或）商業(yè)組織?！鄙淌陆M織

19、的種類很多，其中包括公司、合伙等類型企業(yè)組織形態(tài)都屬商事組織的范疇，絕大多數(shù)的法人也是被納入到商事組織中去的，因此，俄羅斯聯(lián)邦對(duì)待法人能否成為合伙人的態(tài)度也是肯定的。6.美國(guó)美國(guó)的統(tǒng)一合伙法第6條規(guī)定：“二人或二人以上聯(lián)合，以共同的所有人的身份，以盈利為目的，運(yùn)行一商事組織，則他們的關(guān)系自動(dòng)定義為合伙。合伙是兩個(gè)或兩個(gè)以上的人的自愿的組合?！泵绹?guó)的統(tǒng)一合伙法(1994)第101節(jié)（10）規(guī)定：“合伙人是指?jìng)€(gè)人、公司、商事信托、財(cái)產(chǎn)信托、合伙、社團(tuán)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)、政府、政府的下屬部門、政府代表機(jī)構(gòu)或代理機(jī)構(gòu)，或任何其他法律的和商事的實(shí)體?！?這里的“人”可以是自然人，可以是公司，也可以是法人團(tuán)體的組

20、合。參加人應(yīng)該具有簽訂合同的行為能力。這與我國(guó)合伙人的資格的要求是基本的一致的。7.英國(guó)英國(guó)合伙法中對(duì)合伙人的資格也沒有過多的限制，自然人，法人都可以成為合伙人。未成年人也可以成為合伙人。但是敵國(guó)公司不能成為合伙人。8.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典中規(guī)定，具有完全民事行為能力的自然人可以成為法人。法人中的公司是不能成為合伙人的，只有非公司的法人才可以成為合伙人。臺(tái)灣公司法第21條規(guī)定：“公司不得為其他公司的無限責(zé)任股東或合伙企業(yè)的合伙人?！?.評(píng)析世界各國(guó)普遍規(guī)定，合伙人為自然人的，應(yīng)具備民事行為能力。對(duì)于法人作為普通合伙人參加合伙的，世界上的大多數(shù)國(guó)家都不禁止法人作為普通的合伙人，只有我國(guó)

21、臺(tái)灣地區(qū)、日本、和美國(guó)個(gè)別州的法律才有明確的禁止性規(guī)定。（二）我國(guó)法律規(guī)定民法通則第30條規(guī)定：“個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)?！币簿褪钦f個(gè)人合伙要求的合伙人是公民。企業(yè)合伙法第2條規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。”但是，這兩種主體作為合伙人的條件各不相同：第一、自然人作為合伙人的資格問題。所謂自然人，是指民法通則所講的公民，即：“依法具有一國(guó)國(guó)籍的基于自然規(guī)律出生的人。”合伙企業(yè)法的規(guī)定為：“有二個(gè)以上合伙人，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力，能夠依法承擔(dān)無限責(zé)任?！薄昂匣锶耸?/p>

22、能夠從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自然人，法律、行政法規(guī)禁止從事營(yíng)利性活動(dòng)的人，不得成為合伙企業(yè)的合伙人?！?無民事行為能力人與限制民事行為能力人不能成為普通合伙企業(yè)的合伙人，但是根據(jù)合伙企業(yè)法第48條的規(guī)定，“經(jīng)其他合伙人一致同意，無民事行為能力人，限制行為能力人可以轉(zhuǎn)為有限合伙人”；另外根據(jù)合伙企業(yè)法第50條的規(guī)定，“因?yàn)槔^承等原因，依照合伙協(xié)議約定或經(jīng)其他合伙人一致同意，可以成為有限合伙人。所以無，限制行為能力人可以成為有限合伙人?！钡诙?、法人作為合伙人的資格問題。合伙企業(yè)法第3條規(guī)定：“國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。”我國(guó)法律對(duì)企業(yè)成為合伙主體的資格

23、做了一定的限制。（三）理論評(píng)析 對(duì)于法人能否作為合伙人，理論和實(shí)踐中存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)和立法體例，可以稱之為肯定說和否定說1、 否定論第一種觀點(diǎn)是否定論，即認(rèn)為：普通人只能是自然人，法人不能成為普通合伙人。理由如下：首先，允許法人成為合伙人，不利于保護(hù)股東和債權(quán)人的利益。同時(shí)，有兩個(gè)問題無法解決，舊公司法對(duì)公司的轉(zhuǎn)投資作了不得超過總資本的50的限制，如果公司成為合伙人，可能突破這一限制。 全國(guó)人大常委會(huì)財(cái)經(jīng)委編：合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法熱點(diǎn)問題研究，人民法院出版社1996年版 ，第2頁。 轉(zhuǎn)引自 馬強(qiáng)：合伙制度問題研究，載于中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)，1999年3月。即使是新公司法取消了投資限制，但是也作

24、了“不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”的限制。其次， 合伙人對(duì)于企業(yè)債務(wù)需承擔(dān)無限清償責(zé)任，如果是負(fù)有限責(zé)任的企業(yè)（如有限責(zé)任公司）參加合伙或者無限公司或獨(dú)資企業(yè)，則發(fā)生本來負(fù)有限責(zé)任的企業(yè)再負(fù)無限責(zé)任的問題，這些企業(yè)不能保證履行無限清償責(zé)任，它們?nèi)狈ω?fù)無限責(zé)任的能力 全國(guó)人大常委會(huì)財(cái)經(jīng)委編：合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法熱點(diǎn)問題研究，人民法院出版社1996年版，第106頁。轉(zhuǎn)引自 馬強(qiáng)：合伙制度問題研究，載于中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)，1999年3月。，而且，法人加入合伙，意味著法人財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)投資，這一方面造成法人財(cái)產(chǎn)的不穩(wěn)定狀態(tài)，影響法人對(duì)債務(wù)的清償能力，使法人的債權(quán)人難以得到可靠的財(cái)產(chǎn)保證，另

25、一方面又對(duì)股東利益構(gòu)成潛在威脅，因?yàn)楣蓶|的同一投資將為公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)承擔(dān)雙重風(fēng)險(xiǎn)，這會(huì)導(dǎo)致公司股東承擔(dān)無限連帶責(zé)任。最后， 由于法制不健全，我國(guó)國(guó)有企業(yè)及其他企業(yè)法人國(guó)有資產(chǎn)流失嚴(yán)重，允許法人參與合伙，就意味著允許法人與個(gè)人合伙經(jīng)營(yíng)，這樣做，一則會(huì)加快國(guó)有資產(chǎn)流失，二則可能因合伙而使法人母體受制 全國(guó)人大常委會(huì)財(cái)經(jīng)委編：合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法熱點(diǎn)問題研究，人民法院出版社1996年版，第33頁。 轉(zhuǎn)引自 馬強(qiáng)：合伙制度問題研究，載于中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)，1999年3月。2.肯定論第二種觀點(diǎn)是肯定論，即認(rèn)為：法人可以和自然人一樣作為合伙的普通合伙人。馬強(qiáng)先生即持此觀點(diǎn)，并一一反駁了上述

26、持否定論的理由。第一，法人是具有獨(dú)立人格的民事主體，有權(quán)獨(dú)立決定自己的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，包括根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要處分、使用自己的財(cái)產(chǎn)。對(duì)外轉(zhuǎn)投資是法人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的重要組成部分，法人加入合伙，是法人基于自己的意志和利益，以所有者或者經(jīng)營(yíng)者的身份使用、處分自己財(cái)產(chǎn)的民事法律行為，既然確認(rèn)法人的獨(dú)立民事主體地位，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法人處分自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利能力，就應(yīng)當(dāng)允許法人基于自身的需要選擇不同的投資方式組成不同的市場(chǎng)主體，這也是企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)內(nèi)在要求的外在體現(xiàn)。第二，公司加入合伙，以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，這與公司應(yīng)承擔(dān)的有限責(zé)任并不矛盾，法人責(zé)任制度中的有限責(zé)任和無限責(zé)任，是特指企業(yè)成員對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)財(cái)產(chǎn)

27、責(zé)任范圍的有限與無限，而非指企業(yè)本身的責(zé)任。任何企業(yè)或者其他組織對(duì)其自身的債務(wù)都應(yīng)盡其所有承擔(dān)全部責(zé)任，不存在責(zé)任的有限與無限的問題。責(zé)任有限與無限的分界線正在于企業(yè)成員的出資，以出資額為限即為有限責(zé)任，超越出資額負(fù)責(zé)即為無限責(zé)任，公司加入合伙，他就不僅以其對(duì)合伙的出資為限承擔(dān)責(zé)任，而是以其所擁有的全部公司財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，這對(duì)公司債務(wù)清償責(zé)任并沒有影響，因?yàn)楣咀鳛楹匣锶擞脕沓袚?dān)合伙債務(wù)的財(cái)產(chǎn)和公司的全部財(cái)產(chǎn)在總量上是完全相等的，易言之，公司加入合伙所負(fù)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任同公司不加入合伙而直接從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任在數(shù)量上是完全一致的，根本不會(huì)危及股東的利益，股東更不會(huì)因公司加入合伙而承擔(dān)無限責(zé)任

28、，因?yàn)榉ㄈ耍ü荆┡c法人成員（公司股東）雙方對(duì)外并沒有權(quán)利義務(wù)的牽涉，他們是彼此獨(dú)立的兩個(gè)主體，股東認(rèn)繳出資后，便失去了對(duì)出資的所有權(quán)而只享有股權(quán)，該出資成為公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，由公司支配，股東只享有到期收取利潤(rùn)的權(quán)利，即使公司破產(chǎn)，股東也僅以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任。所以，不能得出公司加入合伙后，公司股東由承擔(dān)有限責(zé)任變?yōu)槌袚?dān)無限責(zé)任的結(jié)論。第三，針對(duì)有的學(xué)者認(rèn)為法人加入合伙會(huì)使法人母體受到限制的觀點(diǎn)，馬強(qiáng)認(rèn)為一個(gè)公司參加任何形式的企業(yè)聯(lián)合都會(huì)削弱該公司董事會(huì)對(duì)公司的控制能力，只不過程度不同而已，這并不能成為禁止法人加入合伙的正當(dāng)理由，因?yàn)楣救绻麚?dān)心其加入合伙會(huì)因此而削弱其董事會(huì)對(duì)公司的控制能力，那

29、么它完全可以根據(jù)自己的意志自由決定不加入合伙，恰恰相反，一公司加入合伙，正是其根據(jù)自己的意志和利益而作出選擇的結(jié)果，如果以此作為禁止法人加入合伙的正當(dāng)理由，那么就不會(huì)存在任何形式的企業(yè)聯(lián)合。第四，針對(duì)許多學(xué)者擔(dān)心允許法人與個(gè)人組成合伙，如果法人的廠長(zhǎng)、經(jīng)理與個(gè)人合伙人通謀，轉(zhuǎn)移國(guó)有資產(chǎn)，會(huì)導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失，因此主張禁止法人合伙的觀點(diǎn)。馬強(qiáng)認(rèn)為這種擔(dān)心有一定的道理，但并不能成為禁止法人參加合伙的依據(jù)。法人與個(gè)人組成合伙后，全部出資財(cái)產(chǎn)形成了共同共有關(guān)系，這種共同共有關(guān)系決定了合伙人在合伙企業(yè)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)清算以前無權(quán)請(qǐng)求分割合伙財(cái)產(chǎn)，非經(jīng)其他合伙人一致同意，合伙人也不能轉(zhuǎn)讓、處分合伙財(cái)產(chǎn)，合伙財(cái)產(chǎn)在合

30、伙關(guān)系存續(xù)期的這種穩(wěn)定性，有效地防止了國(guó)有資產(chǎn)的流失，而且，為了有效地防止國(guó)有資產(chǎn)流失，我國(guó)應(yīng)當(dāng)通過國(guó)有資產(chǎn)立法來規(guī)范、調(diào)整國(guó)有企業(yè)與公民組成合伙的問題，而不能由合伙企業(yè)法通過禁止法人合伙的規(guī)定來防止國(guó)有資產(chǎn)的流失。 馬強(qiáng)：合伙制度問題研究，載于中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)，1999年3月。3.筆者觀點(diǎn)筆者認(rèn)為，從理論上，法人并沒有不能作為合伙人的當(dāng)然障礙。不允許法人成為合伙人，只是一個(gè)國(guó)家立法政策的選擇問題。我國(guó)新修訂的合伙企業(yè)法則在一定程度上很好的解決了這一問題，在法律上以明確的法律條文規(guī)定了合伙企業(yè)的合伙人不僅包括自然人，而且法人、其他非法人組織也可以作為合伙人而成立合伙企業(yè)，這就很好的解決了我國(guó)以

31、前法律規(guī)定對(duì)于合伙主體資格的混亂狀態(tài)，直接明確的標(biāo)示法人可以作為合伙人。但是由于我國(guó)目前還是由國(guó)有企業(yè)來掌控國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈，因此如果單純的只這樣的規(guī)定的話，即允許包括國(guó)有企業(yè)在內(nèi)的企業(yè)法人可以作為合伙人而成立合伙企業(yè)，又由于合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶的無限責(zé)任，這樣很有可能就會(huì)造成國(guó)有企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)的流失，甚至在一定程度上權(quán)力尋租等等腐敗現(xiàn)象也會(huì)有新的滋生，因此法律有必要對(duì)其加以規(guī)制，在此點(diǎn)上，新修改的合伙企業(yè)法第3條規(guī)定：“國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人?！边@一規(guī)定就排除了其作為無限合伙人的可能性，而只能允許其作為有限合伙人，對(duì)合伙企業(yè)承擔(dān)有

32、限責(zé)任。三、合伙合同（一）域外立法例1. 德國(guó)德國(guó)民法典第705條規(guī)定：“根據(jù)合伙合同，各合伙人互相負(fù)有以合同規(guī)定的方式促進(jìn)達(dá)到共同目的，特別是提供約定的出資的義務(wù)?！笨梢钥闯?，德國(guó)法律對(duì)與合伙合同是做出要求的?！?鄭沖、賈紅梅譯：德國(guó)民法典，法律出版社1999年5月第1版，第172頁。2. 法國(guó)法國(guó)民法典1835條規(guī)定，合伙的章程應(yīng)以書面的形式制定。 羅結(jié)珍譯：法國(guó)民法典，中國(guó)法制出版社1999年3月第1版，第415頁。3. 美國(guó)美國(guó)統(tǒng)一合伙法第18條：“決定合伙人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的規(guī)則合伙人之間就合伙組織的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，根據(jù)他們之間的任何協(xié)定由下列規(guī)則決定：在合伙的所有債務(wù)包括對(duì)合伙

33、人的債務(wù)獲得清償后，各合伙人對(duì)合伙做出的貢獻(xiàn)應(yīng)得到回報(bào)，平等地分享合伙的利潤(rùn)和盈余，不論該貢獻(xiàn)以合伙財(cái)產(chǎn)的資本金或預(yù)付款的形式做出；并且根據(jù)他在合伙利潤(rùn)中獲得的份額來彌補(bǔ)合伙資本或其他方面的損失。未經(jīng)所有合伙人的同意則不能成為合伙的成員之一。就與合伙事務(wù)有關(guān)的日常事件而引起的任何爭(zhēng)議，可由多數(shù)合伙人決定；但是未經(jīng)所有合伙人的同意，則做出違反合伙人之間的任何協(xié)議的行為是不正當(dāng)?shù)?。?9條：“合伙協(xié)議書根據(jù)合伙人之間的任何協(xié)定，合伙協(xié)議書應(yīng)置于合伙的主營(yíng)業(yè)地，并且不論何時(shí)各合伙人都應(yīng)有權(quán)獲取、檢查、復(fù)印合伙協(xié)議書的任何部分。”從美國(guó)統(tǒng)一合伙法第18條及相關(guān)條款的規(guī)定中可以看出，美國(guó)對(duì)于合伙合同并沒

34、有做出明確的要求。其成立相當(dāng)簡(jiǎn)單，不需要特別的程序。如果各方都沒有明確表示其組織屬于公司，雇傭關(guān)系等，那么就可以認(rèn)定其為合伙關(guān)系。并且口頭的合伙協(xié)議時(shí)有效的。4.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第670條規(guī)定：“各合伙人間對(duì)于出資額和出資方式、折算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有明確約定，以作為日后權(quán)利義務(wù)分擔(dān)的依據(jù)。未有明確約定者，合伙不能成立。” 這說明在臺(tái)灣，以現(xiàn)金以外的信用勞務(wù)或其他權(quán)利作為出資的標(biāo)的，在協(xié)議中應(yīng)明確訂立其等價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)?！?.評(píng)析各國(guó)對(duì)于合伙協(xié)議的內(nèi)容的規(guī)定一般包括：企業(yè)名稱和合伙人姓名；企業(yè)性質(zhì)；協(xié)議有效期；每一合伙人投入資金、物品的數(shù)量和種類；合伙人之間的損益分配方法等。此外，還有一些國(guó)家和

35、地區(qū)有特別的規(guī)定。（二）我國(guó)法律規(guī)定在我國(guó)，合伙合同為要式合同，合伙企業(yè)法對(duì)合伙合同的形式做出了明確要求，必須以書面形式約定，僅僅在口頭上達(dá)成協(xié)議，原則上來說對(duì)當(dāng)事人是沒有法定的約束力的。合伙企業(yè)法第4條規(guī)定：“合伙協(xié)議依法由全體合伙人協(xié)商一致、以書面形式訂立?！?第5條規(guī)定：“合伙協(xié)議依法由全體合伙人協(xié)商一致，以書面形式訂立。訂立合伙協(xié)議，設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用原則?！泵穹ㄍ▌t第31條也明確規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項(xiàng)，訂立書面協(xié)議。但最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見（試行）第50條規(guī)定：“

36、當(dāng)事人之間沒有書面協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系”。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為：口頭的合伙協(xié)議經(jīng)人民法院認(rèn)定方為有效。 胡寶海、王曉君：民法上的人，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第157頁。（三）合伙合同的主要內(nèi)容1、 合伙人的出資數(shù)額合伙人出資數(shù)額還可分為全體合伙人的出資總額和每一合伙人的出資數(shù)額兩個(gè)部分。前者往往能夠顯示合伙的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和經(jīng)營(yíng)規(guī)模，關(guān)系到合伙在民事關(guān)系中的資信聲譽(yù)；后者往往反映了合伙人之間的出資比例，也反映了股權(quán)利益比例和債務(wù)分擔(dān)比例，這在合伙人內(nèi)部關(guān)系中是至關(guān)重要的。合伙人在合同中就很

37、有必要如實(shí)反映各合伙人的出資數(shù)額和全體合伙人的出資總額。2、合伙人的盈余分配盈余分配方案可以由合伙人共同決定，也可以由合伙負(fù)責(zé)人根據(jù)多數(shù)合伙人的意見決定，但主管財(cái)會(huì)的合伙人應(yīng)在分配時(shí)間到來前的一段時(shí)間里公布財(cái)務(wù)收支的明細(xì)表，以便全體合伙人審查監(jiān)督。合伙人在合同中對(duì)盈余分配時(shí)間應(yīng)有所約定。 3、合伙債務(wù)的分擔(dān)合伙人之間分擔(dān)債務(wù)的方式主要是以下幾種：按出資比例分擔(dān)債務(wù)；按盈余分配比例分擔(dān)債務(wù)；按人數(shù)平均分擔(dān)債務(wù)；按合伙人約定的方案由一部分合伙人分擔(dān)債務(wù)。4、入伙與退伙下文將詳細(xì)論述，在此不再贅述。5、合伙關(guān)系的終止“合伙關(guān)系的終止”是指合伙人之間合同所約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系全部結(jié)束，不僅合伙經(jīng)營(yíng)體不復(fù)

38、存在，每一當(dāng)事人作為合伙人的資格也歸于消失。合伙關(guān)系的終止大致有以下幾種原因：第一、由合伙合同所約定的存續(xù)期間屆滿；第二、合伙人全體一致同意終止合伙合同；第三、合伙經(jīng)營(yíng)的事業(yè)已經(jīng)完成或無法完成；第四、因違法活動(dòng)而由有關(guān)部門命令解散。（四）保底條款的效力此“保底條款”主要來源于聯(lián)營(yíng)合同。所謂的“保底條款”，通常是指聯(lián)營(yíng)一方雖向聯(lián)營(yíng)體投資，并參與共同經(jīng)營(yíng)，分享聯(lián)營(yíng)的贏利，但不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的虧損責(zé)任，在聯(lián)營(yíng)體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取固定利潤(rùn)的條款。適用到合伙合同中，是指合伙協(xié)議規(guī)定一方合伙人投資后，有利潤(rùn)時(shí)按比例分得利潤(rùn)，虧損時(shí)不承擔(dān)虧損，保證到時(shí)收回投資的條款。這就存在一個(gè)問題，若是合同協(xié)議中一名

39、或數(shù)名合伙人約定不分享利潤(rùn)或不承擔(dān)任何損失合伙是否成立？這種合伙約定在意大利民法典第2265條（一般合伙部分）中被稱為“獅子合伙”，其規(guī)定為“一名或者數(shù)名合伙人不分享任何利潤(rùn)或者不承擔(dān)任何虧損（參閱第1419條)的約定無效”。 意大利民法典（中文版），費(fèi)安玲、丁玫譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年6月第一版，第561頁，第1419條，1354條分別為376頁、364頁，第1419條部分無效：在契約如果沒有無效部分或者無效的個(gè)別條款(參閱第1354條)締約人就無法締結(jié)契約的情況下，契約的部分無效或者個(gè)別條款的無效將導(dǎo)致整個(gè)契約的無效；第1354條不法或者不能的條件：附有與強(qiáng)制性規(guī)范、公共秩序或善

40、良風(fēng)俗相抵觸的停止或解除條件的契約是無效的。 所附條件不能，將使附停止條件的契約無效；將使附解除條件的契約如同未附條件。如果契約中的一個(gè)條款被附有不法或者不能的條件，有關(guān)該條款的效力要遵守前述各款的規(guī)定，但是第1419條規(guī)定的內(nèi)容不在此限。對(duì)于聯(lián)營(yíng)合同中“保底條款”的效力認(rèn)定，法院主要適用最高人民法院于1990年11月12日頒布關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答來認(rèn)定其是否有效。解答認(rèn)定兩種情況下的聯(lián)營(yíng)合同中的約定屬于“保底條款”，即：1、聯(lián)營(yíng)一方雖向聯(lián)營(yíng)體投資，并參與共同經(jīng)營(yíng)，分享聯(lián)營(yíng)的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的虧損責(zé)任，在聯(lián)營(yíng)體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取固定利潤(rùn)的條款；2、企業(yè)法人、事業(yè)法

41、人作為聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的。一般而言，法院認(rèn)定保底條款無效的理由有二：其一是保底條款違背了聯(lián)營(yíng)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的原則；其二是有保底條款的聯(lián)營(yíng)，是名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借款，違反了企業(yè)間不得拆借資金的金融法規(guī)。在最高人民法院的司法解釋中，上述聯(lián)營(yíng)合同除被認(rèn)定無效外，責(zé)任方還要面臨處罰。筆者也比較同意這種做法，在實(shí)際生活中，還有其他性質(zhì)的“保底條款”，例如共同炒股，法院也認(rèn)為由于“保底條款”的約定不符合我國(guó)法律規(guī)定的公平原則，亦不符合法律規(guī)定的合伙人利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的基本準(zhǔn)則，此“保底條款”為無效。 厲

42、?。骸氨５住睏l款判無效 合伙炒股須慎重，載浙江人大2008年第3/2期，第76頁。從而，對(duì)于合伙合同中的“保底條款”一般而言，適用先前的合伙企業(yè)法都是無效的，但問題現(xiàn)在就出現(xiàn)了，現(xiàn)在出現(xiàn)了有限合伙的概念。若有限合伙制度的確立，意味著法律上承認(rèn)有限合伙是一種合法的企業(yè)形式；意味著我國(guó)諸多具有有限合伙性質(zhì)的聯(lián)營(yíng)體的合法性、聯(lián)營(yíng)契約的有效性。那對(duì)于上述的司法解釋還能繼續(xù)適用嗎？這就對(duì)我國(guó)的司法實(shí)務(wù)界提出了新的問題，我國(guó)的司法解釋也必須與時(shí)俱進(jìn)，重新認(rèn)定“保底條款”的效力。 宗海潮：新合伙企業(yè)法“有限合伙”同“保底條款”等相關(guān)之沖突，資料來源：中國(guó)法院網(wǎng)，網(wǎng)址：http:/www.chinacourt

43、.org/public/detail.php?id=233750。四、合伙人的數(shù)量（一） 域外立法例外國(guó)立法一般對(duì)普通合伙的人數(shù)并無限制，對(duì)于有限合伙的人數(shù)則存在限制和不限制兩種立法例。1.限制主義有限制主義的代表國(guó)家是英國(guó)， 1907年有限合伙法規(guī)定：“有限合伙的最高人數(shù)不得超過20 人，只有在法律規(guī)定的三種有限合伙中，其人數(shù)才可以超過20 人。”澳大利亞合伙企業(yè)法也規(guī)定：“有限合伙中的普通合伙人不得超過二十人；超過二十人的應(yīng)采用公司形式。”2.不限制主義不限制主義的代表國(guó)家是美國(guó)，美國(guó)有限合伙法僅對(duì)組成有限合伙的有限合伙人和普通合伙人的最低人數(shù)作了規(guī)定，即至少一個(gè)普通合伙人和一個(gè)有限合伙人

44、，而對(duì)普通合伙人和有限合伙人的最高上限則根本不予規(guī)定。法國(guó)、德國(guó)等國(guó)家也未對(duì)合伙的人數(shù)進(jìn)行限制（二）我國(guó)法律規(guī)定就我國(guó)新合伙企業(yè)法而言，法律在規(guī)制普通合伙企業(yè)時(shí)，沒有對(duì)合伙人進(jìn)行人數(shù)上的限制，僅對(duì)人數(shù)的下限有個(gè)“兩人以上”的規(guī)定；但是在規(guī)制有限合伙時(shí)，卻做出了規(guī)定：合伙企業(yè)法第61條規(guī)定：“有限合伙企業(yè)由二個(gè)以上五十個(gè)以下合伙人設(shè)立，但是法律另有規(guī)定的除外?！辈⒃诘?5條規(guī)定：“有限合伙僅剩有有限合伙人的，應(yīng)當(dāng)解散；有限合伙企業(yè)僅剩普通合伙人的，轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)?！保ㄈ├碚撛u(píng)析一般而言，合伙屬于契約型的組織，加之合伙人承擔(dān)無限責(zé)任，對(duì)于合伙人數(shù)的規(guī)定，只要人數(shù)達(dá)到兩人，滿足人合性，就完全可以

45、交由私法自治，不應(yīng)多加干涉。但對(duì)于有限合伙，由于有限合伙人承擔(dān)的是有限責(zé)任，有些國(guó)家因此而增加規(guī)定，我國(guó)合伙企業(yè)法也是如此，其第61條為關(guān)于有限合伙企業(yè)合伙人的人數(shù)的規(guī)定，目的在于維護(hù)合伙的人合性質(zhì)，防止有人利用有限合伙企業(yè)形式進(jìn)行非法集資活動(dòng)，并體現(xiàn)合伙企業(yè)人合性的特性，為今后的實(shí)踐留有必要的空間有學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為立法者不應(yīng)當(dāng)限制有限合伙的合伙人總數(shù)量。為尊重合伙人的意思自治，立法者不宜限制有限合伙中合伙人的總數(shù)量。不僅不應(yīng)當(dāng)限制有限合伙人的總數(shù)量，也不宜限制普通合伙人的總數(shù)量。實(shí)際上，合伙人數(shù)量越多，有限合伙籌集的資本越多，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)程度就相對(duì)高些。就個(gè)人而言，筆者也比較贊同這樣的理

46、由，但是從中國(guó)的國(guó)情出發(fā)，又會(huì)使得這一制度的實(shí)施有其必要性，因?yàn)楹匣锲髽I(yè)只征收合伙人的個(gè)人所得稅，而公司不僅股東要繳納個(gè)人所得稅，公司本身還要繳納企業(yè)所得稅，實(shí)行雙重征稅制。因此如果不對(duì)有限合伙企業(yè)的合伙人數(shù)加以限制,，則會(huì)導(dǎo)致很多企業(yè)為了規(guī)避針對(duì)公司設(shè)計(jì)的稅法和企業(yè)規(guī)制法的規(guī)定而濫加采取有限合伙企業(yè)的形式。此外也可以待這一制度在中國(guó)實(shí)踐一段時(shí)間，形成自己特有的功能時(shí)，不妨考慮一下可以放開對(duì)其人數(shù)的限制，讓其更好的發(fā)展。五、合伙出資種類（一）域外立法例1.德國(guó)德國(guó)民法典第706條規(guī)定：“（1）無其他協(xié)議時(shí)，合伙人必須提供均等的出資；（2）須以替代物或消費(fèi)物出資的，有疑義時(shí)，必須認(rèn)為它們應(yīng)成為合

47、伙人共同所有的財(cái)產(chǎn)。須按不僅僅就利益的分配而確定的估價(jià)，以不代替物和不消費(fèi)物為出資的，代替物和不消費(fèi)物亦同；（3）合伙人的出資，也可以是勞務(wù)的給付。 陳衛(wèi)佐譯：德國(guó)民法典，法律出版社，第2版，第279頁按照德國(guó)學(xué)者的解釋，代替物或消費(fèi)物主要是指金錢；非代替物成非消費(fèi)物主要是指實(shí)物。2法國(guó) 法國(guó)民法典第1832條規(guī)定：“合伙,為二人或數(shù)人約定以其財(cái)產(chǎn)或技藝共集一處,以便分享由此產(chǎn)生的利益及自經(jīng)營(yíng)所得利益的契約?！?1982年法國(guó)民法典規(guī)定:“公司資本的構(gòu)成不計(jì)以技藝形式的出資。但此種出資有權(quán)計(jì)作參加分享利潤(rùn)和凈資產(chǎn)， 并承擔(dān)損失的股份?！?羅結(jié)珍譯：法國(guó)民法典，中國(guó)法制出版社 1999年第1版，

48、第415頁。3.意大利意大利民法典2247條、第2254條、第2255條規(guī)定：合伙人的出資包括財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)、債權(quán)。4.日本從日本民法典第六百六十七條、第六百六十九條以及相關(guān)規(guī)定可以得出，在日本，合伙人的出資不限于金錢，不動(dòng)產(chǎn)、債權(quán)、勞務(wù)等亦可。5. 美國(guó)美國(guó)統(tǒng)一合伙法僅規(guī)定了合伙人的出資，并未規(guī)定合伙人出資的類型，對(duì)出資人的出資種類的規(guī)定比較靈活。一般來說，任何形式的出資都是可以的。但學(xué)者認(rèn)為，合伙出資應(yīng)當(dāng)包括金錢、實(shí)物、權(quán)利等。6.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第六百六十七條第二款規(guī)定：前項(xiàng)（合伙）出資得為金錢或他物或以勞務(wù)代之。（二）我國(guó)法律規(guī)定民法通則第30條的規(guī)定，合伙是指：“兩個(gè)以上公民

49、按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)，共同勞動(dòng)。”合伙企業(yè)法第16條規(guī)定：“合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其它財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資。”第64條規(guī)定：“有限合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其它財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資。有限合伙人不得以用勞務(wù)出資。（三）理論評(píng)析大部分出資種類在理論和實(shí)務(wù)中均無太大爭(zhēng)議，但是關(guān)于信用和勞務(wù)是否可以用以出資則紛爭(zhēng)不斷，在此僅對(duì)這兩種出資類型進(jìn)行評(píng)析。1.信用是否可以作為出資通過對(duì)部分學(xué)者研究成果的思考，筆者部分贊馬強(qiáng)先生的觀點(diǎn)，即認(rèn)為信用可以作為合伙的出資，因?yàn)樾庞每梢越o合伙帶來潛在的經(jīng)濟(jì)利益，是一種無形的財(cái)產(chǎn)，可以成為合伙的

50、出資。但筆者有必要補(bǔ)充的是，鑒于隱名合伙和有限合伙的特殊性，即隱名合伙人和有限合伙人并不參于合伙的經(jīng)營(yíng)。故在此二類合伙中，隱名合伙人和有限合伙人是不可以信用出資的。對(duì)于單純的不作為能否作為合伙的出資并不贊同此學(xué)者的觀點(diǎn)。首先，在普通合伙中，合伙人不得自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。這里合伙人的不作為是一種義務(wù)，當(dāng)然不能作為出資。再者，根據(jù)剛修訂的合伙企業(yè)法第七十一條之規(guī)定，有限合伙人可以自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本有限合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。這里更無不作為可言。最后，在承認(rèn)隱名合伙的前提下，不作為亦不能作為出資。筆者認(rèn)為，類似于有限合伙人，隱名合伙人亦

51、可以自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本隱名合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)；但是合伙協(xié)議另有約定的除外。2.勞務(wù)是否可以用以出資對(duì)于是否允許勞務(wù)出資，各國(guó)立法及理論上存在兩種對(duì)立觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是肯定論，即：應(yīng)當(dāng)允許有限合伙人通過勞務(wù)出資。對(duì)此，學(xué)者們給出的理由是：第一、從古羅馬法以來，勞務(wù)都是契約的重要標(biāo)的物，一直都被被視為創(chuàng)造財(cái)富的不可或缺的要素，就勞務(wù)本身而言，其亦具備出資標(biāo)的物的適格性。第二、我國(guó)實(shí)踐中，變相以勞務(wù)出資取得股份的情形屢見不鮮。 陳婷婷：我國(guó)有限責(zé)任公司的勞務(wù)出資研究，載商業(yè)文化2007年第11期。第三、在合伙企業(yè)中，人合性的特征使得勞務(wù)出資獲得合伙人地位成為可能。合伙人之間的信賴?yán)?，在?/p>

52、定程度彌補(bǔ)了勞務(wù)出資可能出現(xiàn)的漏洞。第二種觀點(diǎn)是否定論，即認(rèn)為：不應(yīng)當(dāng)允許有限合伙人通過勞務(wù)出資。其理由為：第一、勞務(wù)作為出資，與合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的共有性質(zhì)的沖突。馬強(qiáng)先生在其合伙企業(yè)制度研究中論述：“合伙因以出資的勞務(wù)，只能屬于出資個(gè)人所有?！眲趧?wù)的人身性質(zhì)決定了其是不可能為合伙人之間共有的。第二、勞務(wù)作出資與違約救濟(jì)手段相矛盾。勞務(wù)出資人違約不提供勞務(wù)的情況下，其他合伙人除了要求違約賠償之外，是不能請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行的。第三、勞務(wù)出資，在實(shí)踐中也容易出現(xiàn)混亂。第四、我國(guó)的法制基礎(chǔ)難以實(shí)現(xiàn)和保障勞務(wù)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利所必備的排他性和可轉(zhuǎn)讓性。 李琦、杭月霞：試論合伙企業(yè)中的勞務(wù)出資，載消費(fèi)導(dǎo)刊2008年

53、第4期。對(duì)于是否允許合伙人以勞務(wù)出資，與各國(guó)立法實(shí)踐不同，筆者持謹(jǐn)慎態(tài)度，其理由與否定論所持理由大致相同。筆者認(rèn)為，有限合伙人本來對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，如果以勞務(wù)出資，就會(huì)造成其出資和責(zé)任界限不易確定的狀態(tài)，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。對(duì)此，在立法政策的選擇上，筆者更傾向于保守的做法。六、合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)（一）域外立法例1.德國(guó)德國(guó)民法典第706 條規(guī)定:“合伙人以代替物或者可消費(fèi)物出資的，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)推定該物屬于全體合伙人的共同所有物?！钡?18條規(guī)定，“各合伙人的出資人以及通過為合伙執(zhí)行事務(wù)而取得的物件，均為全體合伙人的共同財(cái)產(chǎn)。”第719條規(guī)定，“合伙人不得處分其合伙財(cái)產(chǎn)的份額，也不得

54、處分屬于合伙財(cái)產(chǎn)的個(gè)別物件的份額；合伙人也無權(quán)請(qǐng)求分割合伙財(cái)產(chǎn)?！边@是一種共同共有。 鄭沖、賈紅梅譯：德國(guó)民法典，法律出版社， 1999年第1版，第174頁 2.法國(guó)從法國(guó)民法典1843條可以知道，對(duì)于出資，應(yīng)該將相關(guān)的權(quán)利以及財(cái)產(chǎn)實(shí)際交由公司支配。1844條中的規(guī)定表明，對(duì)于合伙財(cái)產(chǎn)是一種共同共有。3.瑞士瑞士債務(wù)法第544條也做了與法國(guó)民法典相同的規(guī)定，認(rèn)為應(yīng)是共同共有。4.日本根據(jù)日本民法典第249264條的規(guī)定：復(fù)數(shù)個(gè)人各自按照在共同所有中的應(yīng)有份額，對(duì)于同一個(gè)物共同享有所有權(quán)。該法第256 條規(guī)定:“各共有人，無論何時(shí)均得請(qǐng)求共有物的分割，但不妨礙訂立超過五年期間不為分割的契約?！比?/p>

55、本民法典第668條規(guī)定，“各合伙人的出資及其他合伙財(cái)產(chǎn)，屬于合伙人全體共有。”第249條規(guī)定，“各共有人，可以按其應(yīng)有部分，使用全部共有物?！庇纱丝梢钥闯觯毡緦?duì)合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)主張是按份共有。5.美國(guó)美國(guó)統(tǒng)一合伙法第6條規(guī)定，“合伙財(cái)產(chǎn)為全體合伙人的共同共有財(cái)產(chǎn)， 它包括合伙人作為出資的股權(quán)和合伙經(jīng)營(yíng)中獲得的一切財(cái)產(chǎn)?！泵绹?guó)合伙財(cái)產(chǎn)屬于共有的財(cái)產(chǎn)，所有的合伙人為了合伙的利益可以對(duì)應(yīng)合伙的財(cái)產(chǎn)享有平等的使用權(quán)，但其又有特別的規(guī)定，那就是如果所有合伙人一致同意，那么合伙的財(cái)產(chǎn)可以用于個(gè)人的用途。 蘇號(hào)朋著：美國(guó)商法-制度、判例與問題，法制出版社，2000年第1版，第453頁到454 頁。對(duì)于合伙財(cái)

56、產(chǎn)的性質(zhì)，英國(guó)規(guī)定合伙財(cái)產(chǎn)由合伙人擁有，合伙人只能為了合伙的目的并按照合伙協(xié)議的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行使用。從一些判例中可以看出，對(duì)于合伙的財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上是一種共同共有。6.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第688條規(guī)定：“各合伙人的出資及其他合伙財(cái)產(chǎn)，為合伙人全體之共同共有?！?黃立著：民法債編各論，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年第1版，731頁對(duì)于合伙的財(cái)產(chǎn)，合伙人是享有共同的所有權(quán)。實(shí)際上是一種共同共有的關(guān)系。明顯是共同共有。（二）我國(guó)法律規(guī)定我國(guó)民法通則未對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)性質(zhì)做出明確規(guī)定，我國(guó)民法通則第32條關(guān)于“合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有” 的規(guī)定不甚明

57、確, 沒有指出合伙人的出資是否為合伙財(cái)產(chǎn)。合伙企業(yè)法第20條規(guī)定：“合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財(cái)產(chǎn)，均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)?！钡?1條規(guī)定：“合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請(qǐng)求分割合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)；但是，本法另有規(guī)定的除外。”。” 這里解決了出資為合伙財(cái)產(chǎn)，但依然沒有說明合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)究竟是什么，是按份共有還是共同共有，抑或是出資按份共有，積累的財(cái)產(chǎn)共同共有？新的合伙企業(yè)法對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定，第33條規(guī)定：“合伙企業(yè)的利潤(rùn)分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實(shí)繳出資比例分配、分擔(dān)；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)?！笨梢钥闯隽⒎▽?duì)此按協(xié)議處理，無協(xié)議時(shí)，協(xié)商確定，不成功時(shí)，按比例承擔(dān)，仍然無法確定時(shí)，共同共有。（三）理論評(píng)析目前我國(guó)理論界在合伙財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)的問題上，形成了以下四種有代表性的學(xué)者觀點(diǎn):魏振瀛老師主編的民法一書中認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是共同共有，即由全體合伙人不分份額地對(duì)此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)共同行使所有權(quán)，在合伙存續(xù)期間不得自由處分合伙財(cái)產(chǎn)也不得隨意請(qǐng)求對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割；也有學(xué)者認(rèn)為此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)應(yīng)屬于按份共有，合伙人根據(jù)自己對(duì)共有財(cái)產(chǎn)所擁有的份額