論金融期貨交易所及其獨占權(quán)制度

1、_論金融期貨交易所及其獨占權(quán)制度 摘 要：金融期貨交易與商品期貨交易在法律規(guī)制上是一脈相承的，期貨交易所是期貨市場的核心和樞紐。各國法律明確規(guī)定，所有的期貨交易必須在依法成立的交易所內(nèi)進行，不允許場外對作交易。我國承認(rèn)期貨交易所對期貨交易的獨占權(quán)，并先后頒布了若干行政法規(guī)和部門規(guī)章予以規(guī)范和控制。但由于實踐中對這一原則堅持不夠，對這一制度實施不力，曾經(jīng)導(dǎo)致金融期貨交易重大違規(guī)事件發(fā)生，教訓(xùn)深刻。關(guān)鍵詞：金融期貨交易所；法律性質(zhì)；獨占權(quán)；比較研究 金融期貨交易是在商品期貨交易興起與盛行達100余年之后開始產(chǎn)生的，實際上肇始于在美國芝加哥商業(yè)交易所(cme)1972年推出的外匯期貨。注：1972年

2、5月16日，美國芝加哥商業(yè)交易所(chicago mercan-tile exchange， cme)開設(shè)了國際貨幣市場(international monetary market， imm)作為其屬下的一個分支，專門從事金融期貨交易，首次推出了英鎊加拿大元德國馬克日元瑞士法郎意大利里拉墨西哥比索等七種外匯期貨(foreign currency futures)，這是世界上最早的金融期貨交易。外匯期貨交易自20世紀(jì)80年代起在全世界范圍內(nèi)迅速展開。參見張學(xué)森：國際金融期貨市場的法律問題，載徐冬根主編國際金融法律與實務(wù)研究第287頁。當(dāng)時，一整套調(diào)整和規(guī)制商品期貨交易市場的法律體系在西方發(fā)達國家

3、已經(jīng)存在，并趨于完善。金融期貨交易產(chǎn)生和興起后，隨即被納入到期貨市場的法律規(guī)制體系之中，并根據(jù)其特點對有關(guān)的法律制度和法律規(guī)范做出若干修訂和補充，形成了各國對商品期貨市場和金融期貨市場進行統(tǒng)一監(jiān)管和規(guī)范的法律體系。 可以認(rèn)為，金融期貨交易與商品期貨交易在法律規(guī)制上是一脈相承的，期貨交易所是期貨市場的核心和樞紐。本文將探討金融期貨交易的法律含義法律性質(zhì)以及交易所對金融期貨交易的獨占權(quán)問題。 一金融期貨交易的法律含義 從國內(nèi)外著述和立法來看，對金融期貨交易含義的概括與對期貨交易含義的概括是一脈相承的。但是時至今日，國內(nèi)外理論和實務(wù)界在期貨交易的定義問題上依然莫衷一是。我們認(rèn)為，期貨交易是指期貨交易

4、當(dāng)事人依法在期貨交易所以買賣標(biāo)準(zhǔn)化期貨合約的形式買賣實物商品金融商品和期貨選擇權(quán)的行為。由此出發(fā)，金融期貨交易是指期貨交易當(dāng)事人依法在金融期貨交易所通過買賣金融期貨合約的形式買賣金融期貨商品的行為?？梢哉J(rèn)為，期貨交易當(dāng)事人雙方以期貨交易所提供的標(biāo)準(zhǔn)化金融期貨合同為基礎(chǔ)達成協(xié)議時，該金融期貨合同就轉(zhuǎn)化為金融期貨交易形式上的對象，即金融期貨合約。在形式上買賣金融期貨合約的行為，實質(zhì)上是買賣該合約中載明的金融期貨商品的行為。而所謂金融期貨商品是指具體的金融工具，如鈔票股票債券等或其價格指數(shù)。從金融期貨交易的品種來看，目前主要有外匯期貨利率期貨和股票價格指數(shù)期貨。對于外匯期貨，到期可以外匯進行實物交收

5、；對于利率期貨和股價指數(shù)期貨，到期無法交收利率和指數(shù)，則以現(xiàn)金交收差價。 關(guān)于金融期貨交易的法律含義，美國聯(lián)邦商品期貨交易委員會(cftc)的概括和日本金融期貨交易法的定義，尤其值得借鑒。美國cftc編制的派生市場產(chǎn)品和金融中介的國際管理：共同分析框架和管理規(guī)定提要匯總表(1993)，不僅把期貨期權(quán)交易規(guī)定為派生產(chǎn)品交易，還認(rèn)為“派生物是規(guī)定以某些基礎(chǔ)手段投資貨幣產(chǎn)品指數(shù)權(quán)利或服務(wù)(基礎(chǔ)權(quán)益)為基礎(chǔ)的權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。派生物本身并不授予或轉(zhuǎn)移基礎(chǔ)權(quán)益；當(dāng)基礎(chǔ)權(quán)益到期或履行(這視派生物的種類而定)時，才產(chǎn)生基礎(chǔ)權(quán)益權(quán)利的轉(zhuǎn)移”。“轉(zhuǎn)移是作為一項單獨交易的組成部分而發(fā)生的”注：internatio

6、nal regulation of derivative markets， products and financial intermediaries common framework of analysis and cross reg-ulatory summary chart，1994 edition， compiled by cftc (u.s.a)。這一概括對于現(xiàn)代期貨交易，特別是金融期貨中的指數(shù)期貨，涵蓋得更加深刻和簡明。1988日本金融期貨交易法第2條第4項規(guī)定：“本法所稱金融期貨交易，是指依循金融期貨交易所規(guī)定之基準(zhǔn)及方法，于金融期貨市場中，為下述交易：a當(dāng)事人于將來一定時期內(nèi)，

7、約定接受通貨等及其對價之買賣交易，而于轉(zhuǎn)賣或買回該買賣標(biāo)的之通貨等時，得接受差額以為結(jié)算之交易。b當(dāng)事人約定，就作為金融指標(biāo)之?dāng)?shù)值，預(yù)先約定之?dāng)?shù)值(下稱約定數(shù)值)，與將來一定時期該金融指標(biāo)實數(shù)值之差，而基此差額計算金錢接受之交易。c當(dāng)事人授與他人金融選擇權(quán)，而他方支付對價之交易?！庇稍撘?guī)定可以看出，金融期貨交易雖在形式上是金融期貨合約和金融期貨選擇權(quán)的買賣，實質(zhì)上卻是通貨等及金融指標(biāo)金融選擇權(quán)的交易。 觀察我國現(xiàn)有的金融期貨交易立法，對理解金融期貨交易的含義，亦大有裨益。例如，我國國債期貨交易管理暫行辦法中規(guī)定：“本辦法所稱國債期貨交易是指以國債為合約標(biāo)的物的期貨合約買賣?！弊ⅲ涸撧k法由中國證

8、券監(jiān)督管理委員會和中華人民共和國財政部于1995年2月23日發(fā)布，參見其中第三條之規(guī)定。由此可以看出，國債期貨交易是通過國債期貨合約買賣的形式以實現(xiàn)買賣國債的最終目的。再如，正在起草中的我國期貨交易法，其草案中關(guān)于期貨交易的規(guī)定有：“本法所稱期貨交易，是指在期貨交易所進行的期貨合約的買賣。本法所稱期貨合約，是指按照期貨交易所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)條款和方法訂立的下列合約：當(dāng)事人雙方約定在將來一定時間交收根據(jù)標(biāo)的物約定價格與當(dāng)時實際價格之差計算出來的款項的合約。”注：參見全國人大財經(jīng)委員會期貨交易法起草組：中華人民共和國期貨交易法(草案)(第三稿)第二條之規(guī)定。因此，金融期貨交易是指在期貨交易所進行的金融期

9、貨合約的買賣，而金融期貨合約是指按照期貨交易所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)條款和方法訂立的當(dāng)事人雙方約定在將來一定時間交收根據(jù)標(biāo)的物約定價格與當(dāng)時實際價格之差計算出來的款項的協(xié)議。不難理解，金融期貨合約具有雙重身份：其一是金融期貨交易據(jù)以進行的當(dāng)事人雙方按照期貨交易所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)條款和方法所訂立的合同形式；其二是金融期貨交易的形式上的對象，而事先約定的標(biāo)的物才是實質(zhì)上的交易對象。筆者認(rèn)為，我國未來的期貨交易法，應(yīng)對期貨交易的法律含義作出明確的界定，以立法形式統(tǒng)一對期貨交易的認(rèn)識，促進我國金融期貨交易的規(guī)范化發(fā)展。 二金融衍生品交易所的法律性質(zhì) 深層意義上的金融期貨市場是指圍繞金融期貨合約交易而形成的一種特殊經(jīng)濟關(guān)

10、系的總和，它由金融期貨交易市場參與者在金融期貨合約交易中形成的相互關(guān)系構(gòu)成。在一般情況下，將金融期貨市場等同于金融期貨交易所，雖不全面，卻也有一定道理。事實上，凡是經(jīng)申請被指定為某一金融期貨合約市場的交易所，均可稱為金融期貨交易所。從世界范圍來看，目前各國家或地區(qū)除專門成立的金融期貨交易所外，有的證券交易所和商品期貨交易所亦開展某些金融期貨交易，它們均屬于一般所稱的金融期貨交易所。 關(guān)于金融期貨交易所的法律性質(zhì)，一般由法律直接規(guī)定，屬于重要法律問題。這在實質(zhì)上又表現(xiàn)為金融期貨交易所的組織形式及是否營利的問題。 (一)法人地位 金融期貨交易所作為專門進行標(biāo)準(zhǔn)化金融合約買賣的場所，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條

11、件下，是一種具有高度系統(tǒng)性和嚴(yán)密性高度組織化和規(guī)范化的在“三公”原則指導(dǎo)下為市場交易提供服務(wù)的經(jīng)濟組織，各國法律普遍賦予金融期貨交易所這一經(jīng)濟組織以獨立法人地位，我國亦不例外。關(guān)于這一點，無論是原來1999年8月1日頒布的，還是后來2002年5月修訂頒布的期貨交易所管理辦法都予以確認(rèn)；即使在期貨交易管理暫行條例中沒有直接規(guī)定期貨交易所的法人資格，但在其第9條第2款中規(guī)定“總經(jīng)理為期貨交易所的法定代表人”，也可間接反映出期貨交易所具有法人地位，因為“法定代表人”與法人資格具有必然聯(lián)系。因此，期貨交易所的法人性并無可爭議，金融期貨交易所的法人地位也是無須討論的問題。但是，在未來期貨交易法或金融期貨

12、交易專門法規(guī)中，應(yīng)對交易所的這一法律地位予以明確規(guī)定。 (二)組織形式 交易所在組織形式上有非營利性會員制和營利性公司制兩種，而近年來公司制交易所成為國際上的發(fā)展趨勢。我國正在籌建的金融期貨交易所，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)國際金融市場的發(fā)展趨勢，學(xué)習(xí)與借鑒新加坡交易所(sgx)的先進經(jīng)驗注：新加坡交易所(sgx)成立于1999年12月1日，由新加坡國際金融交易所(simex)和新加坡證券交易所(ses)合并而成。2000年11月，新加坡交易所改制為新加坡交易所有限公司，成為亞太地區(qū)首家通過公開募股和私募配售方式上市的交易所，注冊資本為10億新元。sgx衍生品種包括利率股指外匯和股票等金融期貨品種及中東原油咖啡

13、等商品類期貨，其中大多數(shù)為外國產(chǎn)品。為適應(yīng)經(jīng)濟全球化與信息技術(shù)的發(fā)展，sgx通過合并重組與公司制改造使其活力無限，在全球競爭中占盡先機。參見胡俞越李宏濤：從sgx的成功看我國金融期貨市場法發(fā)展，載期貨日報，2006年6月15日。，建立一個高起點的有競爭力的公司制交易所。 會員制交易所是由全體會員共同出資組建，繳納一定會員費作為注冊資本的非營利性會員制法人機構(gòu)。會員制作為一種傳統(tǒng)的期貨交易所組織形式，已經(jīng)有150多年歷史；截至目前，世界上大多數(shù)期貨交易所仍然采取會員制。注：例如，日本商品交易所法第3條規(guī)定，商品交易所應(yīng)為法人，會員組織，并不可經(jīng)營以營利為目的的業(yè)務(wù);美國商品期貨交易法及cftc管

14、理規(guī)則對期貨交易所的性質(zhì)，雖未作規(guī)定，但從實際情況看，目前美國的期貨交易所原來都是非營利性組織，但自1999年cme公司化改組以來，形成了公司化改制趨勢。參見張學(xué)森：國際金融期貨市場若干法律問題初探，華東政法學(xué)院碩士研究生學(xué)位論文，1997年5月版，第75頁。會員制期貨交易所的特點是，會員繳納會員資格費是取得會員資格的基本條件之一；交易所的建立和營運資本由會員以繳納會員費的形式籌得；交易所收入有結(jié)余時，會員不享有取得回報的權(quán)利；而當(dāng)交易所出現(xiàn)虧空時，會員必須以增加會費的形式承擔(dān)；交易所會員投票權(quán)分配，實行一人一票制，與會員出資多少無關(guān)，因而會員相互之間享有同等的權(quán)利和義務(wù)。 公司制交易所是由投

15、資人以入股形式組建并設(shè)置場所和設(shè)施，以股份有限公司或有限責(zé)任公司形式設(shè)立的經(jīng)營交易市場的營利性企業(yè)法人。注：如香港期貨交易所，根據(jù)其組織章程，它可以派發(fā)股息。雖然利潤記錄并不突出，但期貨交易所一直以來是作為一家牟利公司運作。一般來講，英聯(lián)邦系統(tǒng)的期貨交易所多采取公司制;而在美國，只有位于紐約的商品交易所和咖啡糖可可交易所以及費城交易所等少數(shù)幾個是公司制交易所。參見張學(xué)森：國際金融期貨市場的法律問題，載徐冬根主編國際金融法律與實務(wù)研究，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2000年6月版，第385頁。交易所不參與合約買賣交易，但按規(guī)定對參與交易者收取交易費用，投資者從中分享收益。交易所會員是持有交易所股份者，即交

16、易所的股東，而交易會員只是交易商；交易所按會員出資多少分配投票權(quán)，實行一股一票制。公司制交易所的主要特點是，在交易中完全中立，其人員也不參與交易；重視營利性，所以注重擴大市場規(guī)模，提高經(jīng)營效率，但忽視公益性，影響市場穩(wěn)定；成本觀念更強，有利于提高市場效率，加大市場投資建設(shè)；收取交易費用較多，交易商負(fù)擔(dān)較重。 近幾年來，世界上許多大型的證券交易所都由會員制改為公司制，公司化成了全球交易所發(fā)展的一個新方向。注：參見中國期貨業(yè)協(xié)會：期貨市場教程(第二版)，中國財政經(jīng)濟出版社，2003年2月版，第56頁。股票交易所的公司化浪潮，波及到了期貨交易所和金融衍生品交易所，20世紀(jì)90年代后期以來交易所的公司

17、化改制與上市頻繁發(fā)生。注：如芝加哥商業(yè)交易所(cme)紐約商業(yè)交易所(nymex)倫敦國際石油交易所(ipe)等先后改制，香港期貨交易所與香港聯(lián)合交易所改制合并為香港交易及結(jié)算所有限公司，后于2000年6月在香港聯(lián)合交易所上市，新加坡交易所(sgx)公司化改制后于2000年12月在自己的市場上市。例如，芝加哥商業(yè)交易所(cme)是美國第一家進行公司制改造的金融衍生品交易所，2000年11月13日從一個非營利的會員制組織成為一個營利性的股份公司，開始將其會員及其權(quán)利進行分類管理，取得了長足發(fā)展。我們認(rèn)為，我國金融期貨交易所應(yīng)該順應(yīng)國際趨勢，借鑒sgx及cme公司制快速發(fā)展的成功經(jīng)驗，采取營利性公

18、司制組織形式。注：據(jù)悉，新交易所將由上海證券交易所深圳證券交易所上海期貨交易所大連商品交易所和鄭州商品交易所5家機構(gòu)平分股權(quán)。中國證監(jiān)會一位不愿透露姓名的官員透露，“金融衍生品交易所的股權(quán)肯定是各占20%?！眳⒁姾焓妫航鹑谘苌方灰姿拔宸痔煜隆?，上市交易品種待定，載南方周末，2006年3月10日。 三對金融期貨交易的獨占權(quán) 現(xiàn)代金融期貨市場是一個規(guī)范化有組織的市場，具有高度系統(tǒng)性和嚴(yán)密性的特點。各國法律明確規(guī)定，所有的期貨交易必須在依法成立的交易所內(nèi)進行，不允許場外對作交易(bucketing)。例如，按照其1992年修訂后的商品期貨交易法的規(guī)定，在美國期貨交易所，即期貨契約市場(futu

19、res contracts market)，其國內(nèi)期貨契約市場必須經(jīng)商品期貨交易委員會(cftc)指定，而指定的方式則是以契約(即合約)為基礎(chǔ)。換言之，每一個期貨契約市場的指定系個別核準(zhǔn)，所以一個期貨交易所可能是好幾個經(jīng)核準(zhǔn)的期貨契約市場。6這就是期貨交易所對期貨交易的獨占權(quán)，它有兩層含義：一是期貨交易必須在依法成立的期貨交易所內(nèi)進行，不得從事場外期貨交易；二是某交易所對經(jīng)監(jiān)管機構(gòu)核準(zhǔn)并指定的某一特定期貨合約產(chǎn)品的交易擁有獨占權(quán)，其他任何交易所未經(jīng)批準(zhǔn)不得擅自從事該期貨合約交易。由此可以認(rèn)為，一個依法成立的交易所要成為某一期貨合約的交易市場，需要其在設(shè)計該期貨合約后向主管機關(guān)提出申請，經(jīng)主管機

20、關(guān)核準(zhǔn)后予以指定。 我國承認(rèn)期貨交易所對期貨交易的獨占權(quán)，并先后頒布了若干行政法規(guī)和部門規(guī)章予以規(guī)范和控制。但由于實踐中對這一原則堅持不夠，對這一制度實施不力，曾經(jīng)導(dǎo)致金融期貨交易重大違規(guī)事件發(fā)生，教訓(xùn)深刻。我國期貨交易管理暫行條例第4條規(guī)定：“期貨交易必須在期貨交易所內(nèi)進行。禁止不通過期貨交易所的場外期貨交易。”國債期貨交易管理暫行辦法第6條規(guī)定，國債期貨交易場所是指中國證監(jiān)會會同財政部批準(zhǔn)進行國債期貨交易的交易場所；未經(jīng)批準(zhǔn)，任何交易場所不得開展國債期貨交易。我國的國債期貨交易曾于1993年10月25日經(jīng)財政部同意在上海證券交易所正式推出，至1995年5月17日暫停。當(dāng)時，上海證券交易所作

21、為惟一經(jīng)批準(zhǔn)的合法的國債期貨交易所，對國債期貨交易具有獨占權(quán)。國債期貨既不能在未經(jīng)批準(zhǔn)的其他交易所進行，更不能在場外進行。而事實上，繼上海證交所正式推出國債期貨之后，深圳武漢廣州沈陽海南等地的14家證券期貨交易場所自發(fā)地推出了國債期貨交易，這不能不說是導(dǎo)致“327”重大違規(guī)事件注：1995年的“327事件”，直接導(dǎo)致國債期貨暫停，這使我國在金融衍生產(chǎn)品上的第一次試點以失敗告終?！?27”國債期貨事件的主角，是1992年發(fā)行的三年期國庫券，該券發(fā)行總量為240億，1995年6月到期兌付，利率是9.5%的票面利息加保值貼補率，但財政部是否對之實行保值貼補，并不確定。1995年2月后，其價格一直在1

22、47.80元和148.30元之間徘徊，但隨著對財政部是否實行保值貼補的猜測和分歧，“327”國債期貨價格發(fā)生大幅變動。以萬國證券公司為代表的空方主力認(rèn)為1995年1月起通貨膨脹已見頂回落，不會貼息，堅決做空，而其對手方中經(jīng)開則依據(jù)物價翹尾周邊市場“327”品種價格普遍高于上海以及提前了解財政部決策動向等因素，堅決做多，不斷推升價位。1995年2月23日，一直在“327”品種上聯(lián)合做空的遼寧國發(fā)(集團)有限公司搶先得知“327”貼息消息，立即由做空改為做多，使得“327”品種在一分鐘內(nèi)上漲2元，十分鐘內(nèi)上漲3.77元。做空主力萬國證券公司立即陷入困境，按照其當(dāng)時的持倉量和價位，一旦期貨合約到期，履行交割義務(wù)，其虧損高達60多億元。為維護自己的利益，“327”合約空方主力在148.50價位封盤失敗后，在交易結(jié)束前最后8分鐘，空方主力大量透支交易，以700萬手價值1400億元的巨量空單，將價格打壓至147.50元收盤，使“327”合約暴跌3.8元，并使當(dāng)日開倉的多頭全線爆倉，造成了傳媒所稱的“中國的巴林事件”?！?27”國債交易中的異常情況，震驚了證券市場。事發(fā)當(dāng)日晚上，上交所召集有關(guān)各方緊急磋商，最終權(quán)衡利弊，確認(rèn)空方主力惡意違規(guī)，宣布最后8分鐘所有的“327”品種期