合同法域的經(jīng)濟(jì)法研究論文

1、合同法域的經(jīng)濟(jì)法研究論文 摘要：合同法在整個（近代）私法領(lǐng)域中具有重要的核心作用，以經(jīng)濟(jì)法的視角來反觀合同法之理念、體系與規(guī)則，不僅傳統(tǒng)的權(quán)利話語之局限性得以顯見，而且也有助于我們理解現(xiàn)代意義上的私法-社會化的確當(dāng)性與必然性。 關(guān)鍵字：私權(quán)邏輯權(quán)利話語法律補(bǔ)給實(shí)質(zhì)正義 引言 合同法（thelawofcontract）是最具代表性的私法制度之一，也是現(xiàn)代社會之契約規(guī)則的主體部分，它在社會經(jīng)濟(jì)尤其商事交易中發(fā)揮著重要而基礎(chǔ)的作用。然而，權(quán)利話語的過分膨脹，私權(quán)邏輯的內(nèi)在圈囿，加之近代以來市民社會與政治國家之外的社會“公共場域”不斷強(qiáng)化的客觀情勢，已經(jīng)使得建構(gòu)在傳統(tǒng)權(quán)利本位觀之上的包括合同法i在內(nèi)的

2、諸多私法規(guī)則面臨著日益力不從心的窘境。 盡管20世紀(jì)以來受到社會法尤其經(jīng)濟(jì)法之相關(guān)理論和實(shí)踐的影響，合同法也經(jīng)由對私權(quán)主體之社會義務(wù)的一般強(qiáng)調(diào)及對契約自由原則的適當(dāng)規(guī)制而完成了由傳統(tǒng)合同法向現(xiàn)代合同法的嬗變ii，但是，一個不容忽視的事實(shí)是，即便受到規(guī)制，“權(quán)利-規(guī)則”仍然在一定程度上保留了私法調(diào)節(jié)機(jī)制的某些固有惰性，權(quán)利主體也仍然因?yàn)閷娴奶烊坏牟豢啥糁沟淖非蠖?jīng)常性地進(jìn)行“效益違約”。有鑒于此，本文擬從經(jīng)濟(jì)法視角對合同法之理念、體系與規(guī)則進(jìn)行粗略的全景式的解讀與評判，并就經(jīng)濟(jì)法諸理念之于合同法域的一般性積極意義予以探討。 一.神圣的與誤讀的：合同法理念 理念之謂者，原為理想和信念，但此處的

3、“合同法理念”所意圖表達(dá)的毋寧是合同法所固有的法律精神與規(guī)則訴求（將其外在地表述為“原則”可能更為確當(dāng)）。合同法作為私法，除了具有一般私法的普遍性的理念（諸如平等、公平、誠實(shí)信用等等）以外，亦有其特殊的“規(guī)則訴求與法律精神”，主要是契約自由及由之而引發(fā)出的契約神圣與契約相對性等理念。下面筆者將主要圍繞契約自由理念在近代和現(xiàn)代的私法中的不同遭際來對合同法理念進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法學(xué)意義上的評析。 思想層面的契約自由早在羅馬法時期就已萌芽，但將其作為契約iii規(guī)則的一種原則性理念則是近代私法所確立的，而且也只有在近代私法中，契約自由才第一次具有了如此完備的邏輯體系和規(guī)則設(shè)計(jì)，受到私權(quán)主體隆重而特別的強(qiáng)調(diào)并發(fā)揮

4、出巨大的促進(jìn)商事交易的積極作用iv。作為近代合同法的基礎(chǔ)性的理念（盡管不是全部），契約自由的確切涵義是：契約關(guān)系之當(dāng)事人依法有權(quán)自主決定契約之締結(jié)、相對人之選擇、契約內(nèi)容與形式之選擇及契約變更或解除之選擇等，其衍生出的附屬理念包括契約神圣與契約相對性等v。 在近代合同法中，盡管對契約自由理念的表述中有“依法”的字樣表明相關(guān)的法律仍然是當(dāng)事人自由地為契約行為的前置性條件但是回歸到歷史中，在近代合同法大行其道的自由資本主義時代，契約自由幾近“被視為神明”，從法律規(guī)制到學(xué)理研究再到私法實(shí)踐，都在相當(dāng)程度上對這一理念存在著顯而易見的“誤讀”：無論是立法者、法學(xué)家還是普通的私權(quán)主體，人們似乎更注重于對絕

5、對自由契約行為的推崇，而較少地考慮甚至忽視了對私權(quán)契約行為基于商業(yè)倫理和公共利益考慮的合理限制。 二十世紀(jì)以來，伴隨著社會本位意識的增強(qiáng)和社會立法（尤其經(jīng)濟(jì)立法）的發(fā)展，因應(yīng)社會“公共場域”不斷擴(kuò)大的客觀情勢，各國普遍通過立法對自由資本主義時代的傳統(tǒng)私法規(guī)則給予了適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，合同法亦由“傳統(tǒng)”而過渡到了“現(xiàn)代”。作為原則性理念的契約自由盡管仍然存在，但其內(nèi)容已經(jīng)因?yàn)閯P恩斯主義所主張的國家經(jīng)濟(jì)干預(yù)理論以及社會本位、實(shí)質(zhì)正義、義務(wù)先定等經(jīng)濟(jì)法理念的外在沖擊而發(fā)生了明顯的調(diào)整，突出表現(xiàn)為：在保留其基本精神和價值訴求的同時更為關(guān)注契約行為的社會效果及契約的實(shí)質(zhì)正義問題vi，一個鮮明的例子就是強(qiáng)制性合同

6、的出現(xiàn)vii。而以消費(fèi)者權(quán)益保障法為代表的系列經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的出臺也在一定程度上對契約自由的適用范圍進(jìn)行了限制，如法國1978年1月10日78-23號法律第35條規(guī)定，“有關(guān)合同的價格及其付款方式、標(biāo)的物質(zhì)量及其交付方式、風(fēng)險負(fù)擔(dān)、違約責(zé)任以及保證責(zé)任的范圍、合同的發(fā)行條件、合同的撤銷、變更以及解除等條款中，凡屬于違背法律的特別規(guī)定，基本濫用經(jīng)濟(jì)權(quán)利而強(qiáng)加給消費(fèi)者的，或者給予濫用一方以不正當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益的，均因?yàn)E用權(quán)利而歸于無效?！眝iii除此之外，格式合同、附從合同的大行其道及國家為保證格式合同等在實(shí)質(zhì)意義上的契約正義而進(jìn)行的強(qiáng)制性介入也是純粹契約自由原則受到調(diào)整的具體體現(xiàn)。 以經(jīng)濟(jì)法視角來反照合同

7、法理念的近現(xiàn)代嬗變，不難看出，建構(gòu)在個人主義和權(quán)利本位之上的傳統(tǒng)合同法理念在近代曾經(jīng)被賦予事實(shí)上是誤讀了的神圣光環(huán)，縱然這種誤讀已經(jīng)在一定程度上得到了社會本位觀指導(dǎo)下的相關(guān)規(guī)則的“修正”這種被修正了的理念-規(guī)則因其本質(zhì)上權(quán)利邏輯的底蘊(yùn)而仍未完全消除私法規(guī)則的某些內(nèi)在的惰性ix。在法治多元的今天，我們可以期待，社會法尤其經(jīng)濟(jì)法的理念與實(shí)體規(guī)則將會為這種惰性的有效克服提供有效的和持續(xù)的外部法律機(jī)制的補(bǔ)給。 二.邏輯的與形式的：合同法體系 合同法體系，是指合同法構(gòu)成規(guī)則的有機(jī)整體，表現(xiàn)為兩個方面，一是結(jié)構(gòu)意義上的由總則與分則構(gòu)成的法律文本體系（從部門法學(xué)角度則可以表達(dá)為由合同法學(xué)總論與分論構(gòu)成的學(xué)理

8、體系）；二是邏輯意義上的實(shí)體規(guī)則體系，包括：契約行為之指導(dǎo)原則，契約之訂立、變更、轉(zhuǎn)讓，契約之成立與生效，契約之解釋，契約之履行，違約及其法律救濟(jì)等。下文論述中所涉及到的“合同法體系”，僅為邏輯意義上的實(shí)體規(guī)則體系。 從其體系的構(gòu)成來看（這里以現(xiàn)行的中華人民共和國合同法為例），合同法在邏輯上的確較為圓滿地對契約行為的不同階段、不同樣態(tài)和不同結(jié)果均給予了法律的關(guān)懷和規(guī)制x。但是，一如筆者在本節(jié)標(biāo)題中所表達(dá)的，邏輯的周全并不代表規(guī)制的圓滿，權(quán)利-規(guī)則對應(yīng)然狀態(tài)的細(xì)致而充分的描述所凸顯出的僅僅是對形式正義的過分熱情的關(guān)注，更何況這種關(guān)注還僅僅停留在應(yīng)然的話語表達(dá)上。 合同法具有近代私法共有的“只看是

9、否是人，不看是什么人”的抽象的和形式的傳統(tǒng)，盡管這一傳統(tǒng)的“勢力”因?yàn)?0世紀(jì)以來具體人格和契約正義受到的漸多的重視而有所收斂。這里，經(jīng)濟(jì)法理念（尤其是實(shí)質(zhì)正義觀）之于合同法體系的科學(xué)建構(gòu)的意義已經(jīng)顯而易見它可以較為有效地防止合同法規(guī)則形式主義的任何傾向xi。 三.技術(shù)的與逼仄的：合同法規(guī)則 如果說理念和體系上的之于合同法的經(jīng)濟(jì)法解讀其視角都較為宏觀或至少是中觀的話，本節(jié)所試圖進(jìn)行的努力從其技術(shù)性的規(guī)則入手則是微觀意義上的。 規(guī)則的技術(shù)性是近現(xiàn)代立法中的一個顯著的且不斷有所強(qiáng)化的特征，合同法亦然。但是，無論怎樣強(qiáng)調(diào)或有意識地進(jìn)行努力，技術(shù)化的規(guī)則都不能完全避免一種法域規(guī)范的內(nèi)在的保守（或曰狹隘

10、）性。對于合同法來說，盡管其技術(shù)化的程度在不斷提高（并且這種提高還有著現(xiàn)代合同法逐漸成型的背景），但是，一如前述，由于其本質(zhì)上仍屬于權(quán)利-規(guī)則，因而就不可避免地會在調(diào)節(jié)和規(guī)范機(jī)制上具有權(quán)利-規(guī)則在調(diào)節(jié)機(jī)理上的某些固有的惰性（狹隘性）。 為了表明這一論斷并非危言聳聽，以下的這一例證是必要的： 現(xiàn)行中華人民共和國合同法第50條這樣規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。這一規(guī)定應(yīng)用的是民法上表見代理的相關(guān)原理，說其法理明確、邏輯清晰當(dāng)不為過。然而，即使從邏輯上對這一規(guī)定進(jìn)行推演，我們?nèi)匀豢梢钥闯觯覀兊暮贤▽Ψㄈ嘶蚱渌?/p>

11、組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人與第三人惡意串通超越權(quán)限訂立合同的行為其規(guī)制能力是非常有限的。實(shí)踐中，某些國有或集體企業(yè)負(fù)責(zé)人惡意勾結(jié)他人為越權(quán)合同行為而“成功移轉(zhuǎn)”企業(yè)財(cái)產(chǎn)的事情的頻繁發(fā)生也從一個側(cè)面說明了這一點(diǎn)。 同樣是規(guī)范社會經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)節(jié)機(jī)制卻與合同法迥異不僅沒有合同法機(jī)制的某些軟弱性和滯后性，而且相對而言還更為有效和迅捷。轉(zhuǎn)同樣是上面這個例子，用經(jīng)濟(jì)法來規(guī)制可能就是另一種樣子：國家通過專門性的經(jīng)濟(jì)法規(guī)來規(guī)范所謂法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人的對內(nèi)對外行為；針對企業(yè)負(fù)責(zé)人惡意勾結(jié)他人為越權(quán)合同行為而移轉(zhuǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)，國家可以以專門規(guī)定明示企業(yè)負(fù)責(zé)人及相對方在此類活動中的嚴(yán)格責(zé)任，從

12、而最大限度地降低此類事情的發(fā)生概率。 另外像供電、水、熱合同等特殊合同關(guān)系的規(guī)制如果能夠適當(dāng)運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范則可能會比單純依憑調(diào)節(jié)平等主體交易行為的合同法律規(guī)范收到事半功倍的效果。 結(jié)語 合同法是調(diào)整交易關(guān)系、維護(hù)交易秩序的法律，是市場經(jīng)濟(jì)的基本法律規(guī)則。從經(jīng)濟(jì)法視角對合同法之理念、體系與規(guī)則進(jìn)行全景式的解讀與評判選題的大而無當(dāng)注定了本文的寫作過程是一次徹頭徹尾的學(xué)術(shù)歷險xii希望這種努力能夠?yàn)楹贤ǖ恼_解讀及經(jīng)濟(jì)法機(jī)制之于合同法域的一般性積極意義的探究有所助益。 參考書目：崔建遠(yuǎn)主編合同法，法律出版社，2003年版 江平主編民法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月版 德羅波特-霍恩、海因

13、-科茨、漢斯-g-萊塞：德國民商法導(dǎo)論，楚建譯，中國大百科全書出版社，1996年版 梁慧星主編：民商法論叢第2卷，法律出版社，1994年版 王利明、崔建遠(yuǎn)：合同法新論-總則中國政法大學(xué)出版社，1996年版 i這里指的主要是傳統(tǒng)合同法，它過分地強(qiáng)調(diào)甚至夸大了個人本位與契約自由的理念，而對私權(quán)的外部性及權(quán)利個體之于社會場域的一般責(zé)任有所忽視。 ii這種嬗變體現(xiàn)在許多方面，例如：傳統(tǒng)合同法將締約主體的人格過分地予以抽象，現(xiàn)代合同法則在保留有關(guān)締約主體人格的一般性抽象條款的同時更加注重對主體具體人格的保護(hù)；現(xiàn)代合同法在堅(jiān)持契約自由原則的同時也開始不斷地強(qiáng)化合同正義與誠實(shí)信用的理念；同時，現(xiàn)代合同法也更

14、加注重合同行為主體的社會責(zé)任（如產(chǎn)品責(zé)任等）；另外，相對于傳統(tǒng)合同法而言，現(xiàn)代合同法中一般條款的作用也已經(jīng)顯著增強(qiáng)（參崔建遠(yuǎn)主編合同法，法律出版社，2003年版，第5-7頁）。 iii在本文的論述中，筆者將不斷地提到“契約”和“合同”，甚至選擇其一來表達(dá)英文“contract的確切所指，盡管有學(xué)者在細(xì)致的考證之后曾試圖從法系傳統(tǒng)的角度對兩詞進(jìn)行確當(dāng)?shù)貐^(qū)分，但我國無論在學(xué)理還是在立法上對它們都沒有做出嚴(yán)格地區(qū)分參江平主編民法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月版，第549頁，因此本文仍視二者同義。 iv關(guān)于這一點(diǎn)，德國學(xué)者羅波特-霍恩等人在其所著的德國民商法導(dǎo)論中曾有過形象的描述：“（契約自由

15、）是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系在整個（近代）私法領(lǐng)域具有重要的核心作用?！眳⒌铝_波特-霍恩、海因-科茨、漢斯-g-萊塞：德國民商法導(dǎo)論，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第90頁 v契約神圣即如果契約是根據(jù)雙方當(dāng)事人的自由意志而訂立的，則由其所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)是神圣的，法院保證其履行且當(dāng)事人不得違反之。契約相對性，是指其效力的相對性，即只有表示愿意接受契約約束的當(dāng)事人才受契約的約束，契約的效力不及于未加入契約關(guān)系的第三人?！拔覀冋J(rèn)為，契約自由還應(yīng)包括契約神圣和契約的相對性兩個方面的內(nèi)容?！眳⒔街骶幟穹▽W(xué)，中國政法大學(xué)出版社，20

16、00年1月版，第570頁例如，法國民法典第1134條對上述的兩項(xiàng)以法律原則的形式規(guī)定得最為明確：“依法訂立的契約在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”參傅靜坤：“法國民法典改變了什么”，載外國法譯評1996年第一期，第47頁。 vi契約正義，亦稱合同正義，是指契約當(dāng)事人應(yīng)在平等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約，合同的內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)公平和誠實(shí)信用原則的要求，合同當(dāng)事人一方不能濫用其經(jīng)濟(jì)實(shí)力或權(quán)利而損害另一方利益。維護(hù)合同正義是交易關(guān)系本質(zhì)需要在法律上的反映。 vii在強(qiáng)制性合同中，強(qiáng)制力量源于法律規(guī)定，基于社會整體利益，人們必須承擔(dān)訂立某些合同的義務(wù)。在德國，這種強(qiáng)制性合同被稱為強(qiáng)制契約或契約締結(jié)之強(qiáng)制。如在電力

17、、郵政、煤氣、鐵路運(yùn)輸?shù)裙梅?wù)事業(yè)，公用事業(yè)單位對顧客提出的締結(jié)合同的要約，無重要事由不行拒絕；再如，對從事公證人、醫(yī)師、藥劑師、護(hù)士等職務(wù)的人，由于其職務(wù)具有公共性或公益性，因此不得濫用其職務(wù)拒絕他人正當(dāng)締約要求。參王利明、崔建遠(yuǎn)：合同法新論.總則中國政法大學(xué)出版社1996年版，第112頁在法國，法律規(guī)定的強(qiáng)制性合同有的取消了當(dāng)事人不訂立合同的自由，但保留了當(dāng)事人選擇合同相對方的自由。如根據(jù)其實(shí)施的行為或從事的職業(yè)，法律強(qiáng)制某些特定的當(dāng)事人實(shí)施責(zé)任保險，但當(dāng)事人可以在一定期限內(nèi)選擇其相對方當(dāng)事人。有的強(qiáng)制性合同則保留了當(dāng)事人不訂立合同的自由，但不允許當(dāng)事人對相對方進(jìn)行任意選擇。最具代表性的

18、是1972年546號法律，這一法律規(guī)定，當(dāng)事人拒絕雇用某人，如果是基于“出身，或基于其屬于或不屬于某一種族、某一民族、某一人種及某一特定宗教”等，當(dāng)事人將受到刑事制裁。還有的強(qiáng)制性合同當(dāng)事人不訂立合同的自由和選擇相對方的自由都被取消，即當(dāng)事人不僅必須訂立合同，而且只能與特定的人訂立合同。如1948年9月1日法律第59號令規(guī)定的情況下，所有人被強(qiáng)制依照一定條件，“同意將房屋出租給先前因子女多而被拒絕的家庭，并與之訂立至少為其3年的租賃合同?！眳⒁娨铮浩跫s自由與社會公正的沖突與平衡法國合同法中意思自治原則的衰落，載于梁慧星主編：民商法論叢卷2，法律出版社1994年版，第265-267頁 viii參尹田：契約自由與社會公正的沖突與平衡法國合同法中意思自治原則的衰落載于梁慧星主編：民商法論叢第2卷，法律出版社1994年版，第280-283頁。 ix這種惰性體現(xiàn)在很多方面，例如權(quán)利邏輯下的私法規(guī)則對私權(quán)利大加褒揚(yáng)以激起個體的私權(quán)意識而對社會義務(wù)則帶有至始的消極回避的傾向等等。 x例如，現(xiàn)