分與國內(nèi)傳統(tǒng)法律文化的研討

1、分與國內(nèi)傳統(tǒng)法律文化的研討一、道德法律化與法律道德化：法理之分唐律疏議開宗名義：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用。猶昏 曉陽秋相須而成者也。”一句話實際上已經(jīng)概括性地回答了，中國古 代什么是法律、法律是什么以及法的作用等基本法理問題。由前論可 推知，既然“禮”是定分止爭的依據(jù)，那它完全能夠成為古代法的主 要淵源，甚至直接成為法律并產(chǎn)生法律效果。而在古代思想中，禮有 時與理、義也是通義的。樂記有云：“禮也者，理之不可易者 也?！惫茏有男g(shù)亦曰：“禮者，因人之情，緣義之理，而為之節(jié) 文者也。故禮者謂有理也。理也者，明分以喻義之意也。故禮出乎義, 義出乎理，理因乎宜者也?！倍遥赖碌慕袒冀K是中國傳

2、統(tǒng)社會 治理的主要表征，古往的賢人圣哲們對“德”、“禮”推崇備至，主 張“存天理、滅人欲”，提倡公而無私。經(jīng)過幾千年的浸化，在一己 私利和私欲面前，“人們不是懾于懲罰而不敢爭，而是達于人道而不 愿爭”。但縱觀世界歷史，至U當前為止社會和國家的任何發(fā)展階段, 私利與私欲不但是在客觀上存有著，而且事實上構(gòu)成了私有制的基礎(chǔ), 并且是推動社會發(fā)展前進的主要動力之一。在這個意義上，“私”又 是合乎理的，這個理就是指現(xiàn)存秩序。法律的任務之一就是要維護這個秩序，否則，社會將陷于混亂，面臨 解體的危機。我們傳統(tǒng)文化的基本立場能夠用一個“義”字來概括， 這實際上意味著對于“私”的否棄。中國古代的全部道德都建立在

3、這 樣的基礎(chǔ)上面。這固然不能夠消除人們的私欲，但是它至少能夠把私 放在一個不合“理”的位置上面。私是不合“天理”的，這種精神滲 透了中國古代的所有制度，并且所以將私的活動、私的關(guān)系有效地限 制在了一個盡可能低的水準上。于是，“中國古代的法律同時具有了 雙重的使命與性格。一方面，它要維護一個基本上是私有的秩序, 另一方面，它又致力于保護和貫徹一個本質(zhì)上是去私的道德秩序”。 而從某種意義上說，保護“私利”的“私法”是一種技術(shù)，是一種確 定和保護私權(quán)，調(diào)節(jié)各種利益之沖突，置社會生活于法律構(gòu)架中的高 度專門化的技術(shù)。這類技術(shù)中傳統(tǒng)中國法律文化中較少表現(xiàn)，首先是 因為，作為一種特定的道德立場，和諧的觀點

4、、無私的理想、對于人 類大同的向往，以及所以制定出的種種原則和制度，無不具有某種反 技術(shù)的性格。在中國傳統(tǒng)文化的語匯里面，有一個詞足以表明這種道 德的立場和要求，那就是“禮義”。這在古代成文法律中亦體現(xiàn)。唐律疏議雜律中有載：“諸不應得為而為之者，笞四十；謂律、 令無條，理不可為者。事理重者，杖八十。疏議曰：雜犯輕罪，觸類 弘多，金科玉條，包羅難盡。其有在律在令無有正條，若不輕重相明, 無文能夠比附。臨時處斷，量情為罪，庶補遺闕，故立此條。情輕者, 笞四十；事理重者，杖八十?！痹谶@里，“諸不應得為”的標準不是“律”，也不是“令”，而是在于“理”，因為“律”、“令”都沒 有明確的規(guī)定。誠如著名學者

5、李約瑟言，中國的政治和倫理的成熟水平遠遠超過其他 制度，比如多樣化的經(jīng)濟體系、完整的民事契約法典，以及保護個人 的司法制度等。而且在整個中國歷史發(fā)展進程中，朝代越往后，這些 制度沒有得到充分發(fā)展反而受到了積極的抑制，以避免它們干擾國家 的統(tǒng)一管理。而作為個體的個人被鼓勵去依附各種宗族或利益集團。 并且，如果說有一種啟蒙性質(zhì)的倫理法規(guī)強調(diào)個人對其同伙的職責， 那么它同時也禁止對于天賦人權(quán)的各種要求。在過去兩千年里，這些 狀況幾乎沒有發(fā)生變化。那么，一種道德法律化和法律道德化的傾 向就成為了中國古代傳統(tǒng)法律文化的表現(xiàn)之一。德、禮可成為法律之 淵源甚至直接為法，并以嚴重的刑罰維護德、禮之權(quán)威和信仰；

6、法律 充作德、禮之手段，依德、禮之評判而為處罰之輕重。而這種道德法 律化和法律道德化在法理上的后果，是對法的淵源和法的適用的分際, 關(guān)涉德、禮之事，如相關(guān)婚嫁、立繼的法律，毫無例外是以禮為依歸 的，歷朝的正式律文當中，亦充斥著這方面的規(guī)定。而對于“財產(chǎn)細 故”事項的這種法律上的安排，又是因為它們依道德評判不夠重要的 緣故，在法律內(nèi)容上和適用上表現(xiàn)得十分淡化。這種分際和淡化造成一個直接結(jié)果，就是事關(guān)“財產(chǎn)細故”的民間詞 訟處理所適用的法律是極富彈性的。因為一方面站在特定的道德立場, 會認為這類糾紛純系薄物細故，所以較少法律上的詳盡規(guī)定而交地方 官自理；另一方面是因為，著眼于禮法秩序，處理民間詞訟

7、，官司通 常無須法條亦能夠勝任?！笆聦嵣?，在很多案件里面，法官并不或很 少援引條令，對他們來說，處理這類爭訟只憑古往圣賢的教導和自己 的生活經(jīng)驗即可游刃有余。因為他們所要做的，終究不是理清財產(chǎn)關(guān) 系和維護財產(chǎn)權(quán)，而是使天理人情，各得其當?！边@實際上是 給調(diào)解文化在法理上造就法律適用的空間。而且“這些價值觀和原則 所支撐的傳統(tǒng)中國的政治結(jié)構(gòu)建立在一個前提的基礎(chǔ)上，即公共利益 往往必須先于私人利益。如果拋棄這個前提，這個廣袤的帝國的官僚 政府就會徹底崩潰”。二、國家法與民間法：法律表達及實效之分法理的基本問題也會反映在立法中。強調(diào)德、禮和“公器”，借以實 現(xiàn)國家的一統(tǒng)化治理，這就勢必使中國古代國家

8、立法中，刑事立法的 比重較重?！爸袊凭玫牧⒎ㄊ坊旧鲜切淌铝⒎ㄊ?。歷代具有代表 性的法典，基本上是刑法典?！敝袊糯?，“刑、法、律”三字相 繼相通，從國家立法的層面看，中國古代也確實存有“重刑輕民”的 法律創(chuàng)制傾向。中國古代，出于維護統(tǒng)一政權(quán)和禮治思想的需要，統(tǒng) 治者對刑事法律多有重視而輕視民事法律。刑事法律從實體到程序都 規(guī)定得明確而細密，而民事法律則粗疏而不系統(tǒng)，并且缺乏嚴格的操 作性。也就是說，在中國古代，國家沒有也不可能提供一套從實體到 程序都很完備的民事法律規(guī)范體系。因為民事法律規(guī)范數(shù)量既少又缺 乏體系性，所以，在圍繞民事利益發(fā)生爭執(zhí)需要實行裁決時找不到相 對應的法律依據(jù)的情況很多

9、?！罢窃诿袷骂I(lǐng)域里，法律的官方表達和具體實踐之間的背離表現(xiàn)得 最為明顯?！绷硗?，中國古代還通過立法限定了官員的編制，給行政、 司法合一的古代社會造成了客觀上的裁判壓力。清朝就只有兩千個左 右的基層行政官員的職位，另外還有一千五百個左右的教職；按官制, 全國也僅有兩萬名文官和七千名武官?！爸腥A帝國有一個不可思議的 地方，就是它能用一個很小的編制來統(tǒng)治如此眾多的人口?！边@樣，一種法律的立法表達與法律實效之間出現(xiàn)了分裂的痕跡，既然國家法 沒有對民事細故作出詳盡規(guī)定而缺乏操作性，帝國的官員編制又小得 不足以應付紛沓而至的民事糾紛或訴訟，那么，統(tǒng)治階層的治理手段 就需另辟蹊徑，一個簡便而有效的途徑就是

10、在某些方面放松對基層社 會的直接控制?！耙环矫?，通過政府機關(guān)在基層社會的延伸，實現(xiàn)對 民眾的管理，如保甲制度；另一方面，允許基層社會以一定的共同體 形式實行有限度的自治，允許制定共同體內(nèi)部通行而又與國家法律沒 有直接沖突的團體法如宗族法。通過宗族法處理民事紛爭，將宗族法 作為平息民間紛爭的一種輔助性措施。”中國古代社會能夠稱之為“宗族社會”或“宗法社會”，以家庭為基 本單位，以血緣關(guān)系為基本紐帶，“家不但負有宗教、政治、經(jīng) 濟、教育、文化諸方面的職能，而且具有道德上和法律上的重要性。 這樣就形成一種特殊的社會格局與氛圍，使得沒有家庭背景（包括由 家族關(guān)系衍生出來的同鄉(xiāng)、同府、同省等各種關(guān)系）的

11、個人很難在社 會上立足，更遑論取得事業(yè)上的成功了”。以此為發(fā)展基礎(chǔ)，宗族自 不過然在中國社會中持續(xù)壯大而比世界有史以來任何一個社會基本團 體都要牢固。同時，很多巨戶大族通過制定嚴密細致的宗族法，以調(diào) 整族內(nèi)各種社會關(guān)系，遇有糾紛案件的發(fā)生，由宗族出面直接解決?！斑@些契約所涉范圍雖小，其不可違背已經(jīng)成為社會習慣，因為如果 不是這樣，整個帝國的農(nóng)村經(jīng)濟就無從維持。”而古代政府則更進一步賦予宗族族規(guī)或鄉(xiāng)間契約以一定的法律效力， 如前所述，對于古代中國治理來說是非常具有實際意義的。如大清 律例刑律賊盜中規(guī)定：“地方有堡子、村莊，聚族滿百人以上，保 甲不能編查，選族中有品望者立為族正，若有匪類，令其舉報

12、，倘徇 情容隱，照保甲一體治罪?！倍鴼J定大清會典事例更載雍正五年“遵旨定例”：“凡同族之中有兇悍不法、偷竊奸宄之人，許族人呈 明地方官，照所犯本罪依律科斷，詳記檔案。若經(jīng)官懲治之后，尚復 怙惡不悛，準族人公同鳴官，查明從前過犯實績，將該犯流三千里安 置，不許潛回原籍生事為匪。倘族人不法，事起一時，合族公憤，不 及鳴官，處以家法，以致身死，隨即報官者，該地方官審明死者所犯 劣跡，確有實據(jù)，取具里保甲長公結(jié)?！笨梢姡搅饲宄笃?，國家 對宗族團體包括宗族法持續(xù)松綁，承認宗族法在宗族內(nèi)約束族人、處 置宗族事務的效力，嘉慶以降，甚至普遍出現(xiàn)州縣衙門批準宗族法的 現(xiàn)象，宗族團體將制定完畢的成文宗族法交送

13、州縣衙門，正印官閱后 即發(fā)文批示，以官府名義承認該宗族法之效力，并且保證其執(zhí)行。這樣，則更加加深了民眾對宗族法的認同，使得宗族法有了民間法、 習慣法的特性?！耙话阏f，地方官的法庭僅僅在非正式的調(diào)停無效時 才實行法律解決。鼓勵通過家庭、宗族以及同業(yè)行會和其他非政府機 構(gòu)來解決爭端。正式的族規(guī)責成族內(nèi)的成員盡可能避免法律訴訟, 要他們在族長的主持下在族內(nèi)解決一切爭端，而不為衙門吏役所左右。 所以，民事訴訟和商務爭端盡可能留給宗族、商業(yè)行會和其他非正式 的機構(gòu)去裁決?！彼裕芏嘧谧鍤v年都不涉訟，即便某些民事糾紛 入官，又由官府批回宗族調(diào)處。宗族組織實際上承擔了中國民間基層 共同體內(nèi)部絕絕大多數(shù)民事

14、糾紛案件的法律調(diào)整任務，既減輕國家司 法衙門的負擔，又同樣能夠達到維持民間民事秩序的目的。如果沒有 宗族法等輔助性措施，官府絕不可能承擔起對轄區(qū)內(nèi)各種糾紛案件尤 其是民事訴訟的法律處理任務。三、“厭訟”抑或“爭訟”：司法實踐之分一國或一地區(qū)司法實踐的具體情況，是與法律思想、法理觀點和法律 文化息息相關(guān)的。就如對“必也使無訟乎”的解讀，當前學界對于古 代調(diào)解的成因或存有基礎(chǔ)，其中有一條基本得到廣泛認同，即中國傳 統(tǒng)法律文化存有著“賤訟”、“厭訟”、“息訟”思想，從而達到“無訟”理想。確實也有史料能夠?qū)χ饕挥∽C，比如對巴縣、寶坻、 淡新三縣民事案件的記錄總結(jié)，“在絕絕大多數(shù)情形下，訴訟記錄在 正

15、式開庭時即已中止，其中當事人聲稱他們已自行解決爭端的占百分 之二十，當事人或官府沒有積極追理此事的占百分之四十二。而當事 人情愿破費，堅持到最后法庭判決的案子，只占百分之三十五”。清 汪輝祖在佐治藥言中也論述息訟：“詞訟之應審者十無四五。其 里鄰口角，骨肉參商細故，不過一時競氣，冒昧啟訟，否則有不肖之 人從中播弄，果能審理，平情明切，譬曉其人，類能悔悟，皆可隨時 消釋。間有準理，后親鄰調(diào)處，吁請息銷者，兩造既歸輯睦，官府當 予矜全，可息便息?！倍鴱恼憬S巖訴訟檔案中卻能夠發(fā)現(xiàn)另一值得 推敲的歷史現(xiàn)象?！皬钠渌靼赴l(fā)生地點離城的距離看，除居住城區(qū) 者外，最遠離城達 70 里（第 12、17、55

16、 號），西鄉(xiāng)平均離城 36.5 里， 南鄉(xiāng)平均 32 里，東鄉(xiāng)平均 31 里，北鄉(xiāng)平均 12.7 里。以當時的交通狀 況看，除北鄉(xiāng)外，都不算近。”而當事人或案發(fā)地在較遠的西鄉(xiāng)、南鄉(xiāng)和東鄉(xiāng)的案件，分別占整個檔案的 22%、38%和 17%，最近的北鄉(xiāng)反而只有 3 件，僅占 4%，即便是發(fā) 生在城區(qū)或城郊的案件，也只有 13 件，占 17%。從黃巖的地理環(huán)境來 看，現(xiàn)在借助修好的公路和現(xiàn)代交通工具，往返城鄉(xiāng)各地也頗費周折， 又何論當時的條件。并且，“根據(jù)在安徽發(fā)現(xiàn)、即將公布的一份訴訟 當事人對其訴訟費用不厭其煩、保存完好的記錄，我們能夠看到該當 事人對訴訟成本的高度自覺”。就在這樣的情況下，黃巖訴

17、訟檔案中 的當事人還不顧案由“細故”，為“蠅薄之利”遠赴縣城，并不惜在 訴訟中夸大其詞，鮮活地反映了當事人想通過訴訟渠道積極保護自己 利益的自覺意識，這與慣常所提“賤訟”、“厭訟”的傳統(tǒng)思想實有 出入。更值得推敲的是，與當事人積極地通過訴訟途徑而尋求“公力救濟” 形成鮮明對比的是，當值主官對案件卻基本持“息訟”、“厭訟”的 態(tài)度，“妥為理息，以免訟累”、“何必與訟致自取累”等批詞經(jīng)常 出現(xiàn)。這是否能夠推斷，中國傳統(tǒng)法律文化中“息訟”思想，并不是 廣泛存有于整個傳統(tǒng)社會，而僅僅較多地表達國家權(quán)力和司法掌控者 的意識，至少需要開辟官方和民間兩個層面分別實行考量。從官方來 說，國家政權(quán)考察官吏政績的

18、重要標準就是訟清獄結(jié)，而不被其拖累 影響政績、升遷。而中國傳統(tǒng)社會里，就如上面所提到的，地方官員 在處理自理訴訟過程中，是以具體個別案件能夠得到妥善地解決為追 求和注重的，而且只要處理結(jié)果盡可能公正而合乎情理，對法律是否 適用或應否適用并不是首要的處理原則。從民間來說，事實上，“在 明清時期的中國，無論在與西歐的近代還是前近代對比的層次上，都 不存有相對穩(wěn)定的、能夠安心依靠的規(guī)范空間。惟一的一個真正穩(wěn)定 （而且是超穩(wěn)定）的規(guī)范空間就是同居共財?shù)募?。但是，這種家 正好也是廣域的社會空間中在相互之間實行激烈競爭且持續(xù)上升下降 的最基本單位?？释@得安定和保障的人們把通過去私而達到人心同體的境界作為

19、形成規(guī)范秩序的理想原型，不過面臨的卻是人心不一各顧其私的現(xiàn)實”輯訛輦。在各顧其私的現(xiàn)實下, 當家或家族不能為其自身提供有保障的生活，當家或家族中的其他人 不顧共同利益堅持追求一己私利，和睦地共生共存已成為不可能的時 候，只要有必要，家族中的個人會針對家族中的其他人而毫不猶豫地 訴諸法律來保護自己的利益。如果是家族以外的其他人所主張和追求 的利益有失節(jié)度乃至侵犯自身利益的話，糾紛和訴訟就會成為更容易 發(fā)生的事。實際上，只要有社會生產(chǎn)活動，就存有資源配置問題，就 有產(chǎn)品分配問題，繼而就產(chǎn)生公平與不公平，就會導致爭訟。這是歷 史發(fā)展之規(guī)律。另一點上，從訴訟成本來看，引起古代中國人民事糾紛訴訟的，無非 戶婚田土錢債等民事紛爭，是國家所謂“細故”之事，但恰是這些“細故”卻是能密切影響古代中國人的生存狀態(tài)的“細故”，是古代 人生活中至關(guān)重要的大事。出現(xiàn)糾紛時，古人大多會謹慎而理智地權(quán) 衡利弊，衡量非訴的后果與提起訴訟的代價。如果經(jīng)過訴訟后，結(jié)果 得不償失或者連最起碼的生活資料都保存不了、最起碼的生存狀態(tài)都 難以維持的話，很少會有人愿意提起訴訟，他們必然會去尋求另外一 種成本較少又更能獲利如調(diào)解之類的其他辦法來解決紛爭。與此相反,