探析投資法下跨國公司合同的作用

1、探析投資法下跨國公司合同的作用 一、合同的效力 腐敗現(xiàn)象是無處不在的，它可能發(fā)生在任意國家，它既不是一種發(fā)展經(jīng)濟帶來的特殊問題，也不是專制社會和過度社會的所特有的局限性。以德國為例，自從19世紀公共認知提高后，很多決策比如公共采購、經(jīng)濟政策、以及一些重要的投資可能涉及非法支付或者是試圖非法支付。最早，公眾獲悉了歐寶和曼內(nèi)斯曼丑聞，接著，更高的官員其前國防部長、議會成員Holgerpfanls也被曝牽涉到了一宗腐敗案中。這些腐敗現(xiàn)象不僅存在于發(fā)達國家，也大量的存在于發(fā)展中國家，其帶來的問題更是不容忽視。腐敗也不是一個近期問題，在19世紀，腐敗問題在真正程度上成為了全球的一個問題。有些學(xué)者認為，腐

2、敗也是全球改革的一個動力，腐敗問題主要是因為全球化潮流和對外投資所帶來的，國際腐敗在國際投資篇章中已成為至關(guān)重要的一個商業(yè)道德問題。以下部分主要是研究腐敗問題對國際投資合同的法律化的影響。這里提出的合同的解釋方法和正義的解決方法，目的是為了平衡反腐敗和經(jīng)濟合同，尤其是各方當(dāng)事人的相互責(zé)任和一些長期項目中的個別特殊問題。國際投資中經(jīng)常涉及的一個問題則是合同問題，主合同既關(guān)系到投資著也關(guān)系到東道國，或許還有其他的投資者。在經(jīng)濟合作發(fā)展組織公約(OECD)的第11章規(guī)定了規(guī)定了關(guān)于在商業(yè)交易中的打擊賄賂外國政府官員，在本章中將腐敗定于為：為外國政府官員提供或者承諾給予不適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟利益或其他好處，不管

3、是直接或者通過其他中介機構(gòu)提供給外國政府官員，以使這些官員或其他第三方作為或不作為一定的與其職務(wù)相關(guān)的行為，以便他們獲取一些商務(wù)信息或一些不正當(dāng)?shù)暮锰?，而且這種行為具有國際性。這種定于對政府官員來說就是所謂的硬腐敗。后來腐敗的概念被不斷的擴大，主要表現(xiàn)為兩個方面。 （1）出現(xiàn)了與硬腐敗相對應(yīng)的概念“以影響力圖利”，是指為專家或咨詢家提供或承諾給予一些不適當(dāng)?shù)睦婊蚱渌锰?，然后由這些專家和咨詢家將這種具有影響力的意見影響政府。OECD在定義時之所以沒涵蓋這種以影響力圖利是因為當(dāng)時對這種行為是否構(gòu)成犯罪各國各組織并沒有達成一致合意。而當(dāng)下，許多專家學(xué)者認為其實后者更容易實現(xiàn)，再將其認為是一種不犯

4、罪已不可取，也就是說現(xiàn)在基本上都將以影響力圖利認為是腐敗的一種。 （2）OECD對腐敗的定義不僅局限于對官府官員的賄賂，很多國際文件中是將賄賂的決策者也涵蓋在內(nèi)的，很多國際仲裁將政府工作人員的定位為決策者。隨著公共職能的私有化，這些案件將會變得越來越重要。 二、與腐敗相關(guān)法律制度的發(fā)展腐敗 在對外投資中作為一種犯罪始于美國最高道德post-watergate。從這以后，腐敗就成為了一種犯罪合同的法律問題主要是涉及到投資者與東道國之間，曾經(jīng)有東道國提起過腐敗訴訟，主張合同無效或不能強制履行。跨國公司與東道國訂立的合同一般不管是對東道國還是對于投資者都有著巨大的經(jīng)濟效益，因此合同的效力性更為雙方關(guān)

5、注，然而理論和實踐中對合同的有效性及強制執(zhí)行性都存在著較大分歧。 1.合同無效或不可強制執(zhí)行基于投資者和東道國合同發(fā)生的糾紛最明顯的法律特征是盡量減輕東道國的合同義務(wù)。很多東道國只是簡單的要求主合同無效或不可強制執(zhí)行，因為它是由于賄賂腐敗而簽訂的。乍看似乎合情合理，腐敗本身就是非法的，合同的目的自然是非法的。通過分析東道國提供的控訴意見，我們可以通過以下兩個方面分析導(dǎo)致合同無效或不可強制執(zhí)行。國內(nèi)法規(guī)定了腐敗是導(dǎo)致合同無效最重要的一個原因。因此一個合同是在腐敗的情況下或影響下而簽訂的則當(dāng)然無效。這種情形是基于腐敗是非法的、是不道德的。東道國認為這些合同缺乏考慮，未授權(quán)、非法的、具有欺騙性，不具

6、有法律效力。在最近幾年里ICSID仲裁庭曾經(jīng)做出過一例裁決，是基于英國法裁決主合同因腐敗問題不可強制執(zhí)行。然而，東道國與投資者間的主合同在很多案件中都適用中立國第三國的法律。主合同無效除了基于東道國國內(nèi)法，而且可以基于國際反腐敗政策。仲裁者有義務(wù)作出具有國際效力的補償裁決，也必須遵從國際公共政策。從簽訂的多邊條約可以看出，反腐敗不僅成為一個國際問題，也已經(jīng)成為了一個國際公共安全問題，就如反恐怖主義、酒駕、走私問題一樣。 2.持主合同仍然有效并可強制執(zhí)行除非適用國內(nèi)法能直接提供腐敗是非法行為這么一款規(guī)定，否則腐敗行為不能使得合同當(dāng)然無效或不可強制執(zhí)行，相反，存在著很多理由支持合同的有效。尤其是如

7、果東道國高級別的政府官員被牽涉在內(nèi)的話，如內(nèi)閣成員，或其代表，或則首相、總統(tǒng)之類的。國際法一般只規(guī)定各國所承擔(dān)義務(wù)的一般原則，主要包括各國違反國際法的問責(zé)制、以及事后賠償之類的。隨著各國反腐敗意識的不斷高漲以及越來越多的國際多邊條約的簽訂，腐敗已經(jīng)被認為是一種違反國際法的行為。問責(zé)制則意味著東道國必須承擔(dān)腐敗所帶來的后果，推斷所有的政府機構(gòu)做出的行為都由國家承擔(dān)責(zé)任，顯然，如果涉案人員等級越高比如一國的總統(tǒng)、首相牽涉到腐敗案件中越容易被認定國家要承擔(dān)責(zé)任，同樣如果是由低級別的政府官員所代表的如一個部門的首腦或副職領(lǐng)導(dǎo)腐敗國家同樣是要承擔(dān)責(zé)任的。國家責(zé)任包括合同責(zé)任，這也就意味著國家必須與合同當(dāng)

8、事方一樣同等對待。如果一個國家可以以合同的簽訂是由于腐敗行為所導(dǎo)致的而輕易的免掉任何義務(wù)，那么它將間接的違反了國際法。如果腐敗行為會使合同自動失效，那么一個國家則可以以腐敗為由而輕易的不負任何責(zé)任，而這種腐敗行為是無所不在的，要從中找出腐敗行為實在不難。合同的無效將會破壞投資，將會對東道國的經(jīng)濟引起許多非常不良的影響，包括對公共項目，甚至它與東道國保護投資義務(wù)相矛盾的。最后，如果投資者不能信任東道國將會完全履行合同義務(wù)，將會對投資環(huán)境和吸引外資有著非常消極的影響。實踐中，對于合同的有效性在不同的案件中也有不同的解釋和適用，國際仲裁對于這兩種理論也沒有給出明確態(tài)度。巴基斯坦最高法院在審理HUBC

9、O案子時也僅是適用了管轄權(quán)問題，而沒有做出任何有價值的裁定。糾紛最后沒有對案件的實質(zhì)性內(nèi)容作出仲裁，而是修改了合同。 三、合同效力問題的完善 1.完善相關(guān)國內(nèi)法我國刑法第163條、第164條、第385條-第393條規(guī)定了幾種賄賂罪，認為腐敗行為嚴重損害了我國的社會公共利益。在合同法和民法通則中更進一步規(guī)定了涉及貪污腐敗的投資合同效力性，在競爭法及經(jīng)濟法中都對賄賂合同作出了相應(yīng)的規(guī)定，但是因為對哪些行為構(gòu)成賄賂等問題并未進行細致規(guī)定，而且這里賄賂僅是俠義的腐敗行為，還有更多的腐敗非法行為并未涵蓋在內(nèi)，因此并未能充分發(fā)揮其作用。我國立法者可以考慮在條文中對“不正當(dāng)好處”、“財物”、給予方式及腐敗內(nèi)容等作出更全面的規(guī)定和解釋，從而彌補我國刑法和經(jīng)濟法中對于腐敗賄賂方式規(guī)定的不足。 2.國際法層面的應(yīng)對如上所述，在國際仲裁實踐中缺乏對跨國公司腐敗問題中合同的有效性問題的統(tǒng)一有效規(guī)定，各案中仲裁庭作出的解釋判決相差甚遠甚至截然不同。因此，相關(guān)立法和條約的訂立則顯得尤為重要?？梢試L試通過訂立雙邊投資協(xié)議，規(guī)定涉及腐敗賄賂的投資爭端