淺析我國公司治理法律制度的完善.doc

1、淺析我國公司治理法律制度的完善一、引言公司治理理論是 20 世紀 60 年代末 70 年代初在美國逐漸形成的。英美國家 公司發(fā)展歷程對于該理論具有重大作用。 要探索公司治理的理論， 首先必須明確 其概念，英美國家學者認為公司治理指在公眾持有的公司中， 職業(yè)經理人與董事 會，股東之間的關系。我國大多數(shù)學者認為所謂公司治理結構指由所有者,董事會和高級執(zhí)行人員既高級經理三者組成的一種組織結構。 對于這些闡述我們很明 顯地注意到公司治理是與所有者和經營者之間權力的分配制衡密切相關的。 這是 因為近代以來公司所有權和經營權分離， 公司所有者對經營者加強制約的需要促 成了公司治理理論的誕生。 我國公司治理

2、制度只有十多年的歷史， 然而公司治理 理論在實際本土化的過程中又被賦予過多的希望。我國公司法自實施以來， 公司治理制度逐步建立， 在規(guī)范公司的組織行為， 保護公司股東和債權人的合法 權益，促進國有企業(yè)的改制等方面發(fā)揮了巨大作用， 也暴露一些問題。 大多數(shù)人 認為當前我國公司治理問題主要由兩方面的原因引起， 一方面是由于公司管理人 員的道德素質低下， 另一方面是由于法律規(guī)定不完善， 缺乏對公司治理的監(jiān)督機 制。筆者認為： 道德素質不是問題的主要方面， 而法律規(guī)定不完善才是公司治理 結構缺陷的根源。 從我國公司法 中可以看出公司治理結構采用權力制衡原則 即股東會是權力機構， 董事會是行政管理機構，

3、 監(jiān)事會是監(jiān)督管理機構。 而公司 在運行中存在法人治理結構缺失， 股東大會，董事會，監(jiān)事會之間缺乏有效制約， 經營層權力過大。從我國公司法第 112 條規(guī)定看董事會處于我國公司治理的 核心地位， 但是應受到監(jiān)事會的監(jiān)督。 董事會與監(jiān)事會均向股東會負責， 而實踐 證明，近年來公司治理結構方面的種種混亂現(xiàn)象恰恰暴露了我國公司治理制度方面的某些缺陷。二、我國公司治理結構現(xiàn)狀及形成原因（一）股權結構不合理，股東大會沒有發(fā)揮其作用。我國公司法的實施是為了解決國有企業(yè)改制問題，許多中小企業(yè)改制為 職工人人持股， 股份極為分散， 缺乏有實力的機構投資， 不合理的股權結構嚴重 制約了公司治理結構的改進。 由于

4、股權過分集中容易形成內部人控制， 有些公司 存在股東會、 董事會、 監(jiān)事會都由大股東把持， 這就意味著股東大會的表決權實 際上由大股東控制， 董事會受大股東支配。 由于大股東掌握的董事會常常擁有至 高無上的權力， 并且沒有有效的股權流轉機制， 缺乏民主決策的管理， 仍用計劃 經濟體制下的管理方法， 經營者為了取得更多的利益， 往往損害大多數(shù)中小股東 的利益。在股東大會的股東資格在持股比例和數(shù)量上也作限制， 這種限制使分散 的中小股東“心有余而力不足”股東大會形同虛設，沒有發(fā)揮其作用。難以形成 規(guī)范，有效對董事會、經理層、監(jiān)事會及公司行為的制衡約束機制。（二）公司董事制度存在缺陷。按照我國公司法

5、規(guī)定董事會對股東負責，受股東委托，享有代表股東進 行決策的權力，在公司領導中起著核心作用，但是董事制度存在明顯缺陷1董事會沒有發(fā)揮其作用。董事會在公司治理中居核心地位，但是現(xiàn)實中許 多公司的董事會并沒有發(fā)揮作用。 （1）董事會產生的隨意性大。股東大會沒有召 開董事會就產生， 許多公司董事長兼任總經理。 企業(yè)改制后原企業(yè)領導人員不變 進入董事會， 董事會成員與經理層高度重合， 使董事會被經理層控制， 董事代表 股東的利益作用失敗，董事會形同虛設。 （2）董事會的職權規(guī)定存在缺陷。我國 公司法對董事會規(guī)定了其職權采取列舉的方式， 看似明了， 但是存在許多缺 陷。如未規(guī)定董事會享有股東會賦予的其他職

6、權。 而董事會的職權僅限于法律列 舉的內容上與公司享有的獨立自主經營權， 董事會全權負責的理論不符， 削弱了 董事會作為公司治理結構中的核心地位。2董事制度存在陳舊的問題。 （1）董事資格，選任制度陳舊。我國公司法 規(guī)定了董事選任以出席會議的股東持表決權的半數(shù)以上通過， 所以大股東可以操 縱選任，所選任的董事只能聽命于大股東。 在國有股占控制地位的情況下， 政府 作為大股東對董事選任具有任免權， 選任的董事仍保留干部級別， 董事的選任等 同于國家公務員的選任程序， 標準。董事作為公司的重要經營管理人員必須具備 經營能力與經驗， 而現(xiàn)在多為不懂經營管理的官員兼任董事， 選出的董事 “不懂 事”，

7、董事與“上級領導”的聯(lián)系未斷，必然導致公司仍舊政企不分。 （ 2）董事 資格終止規(guī)定不全面。我國公司法規(guī)定：董事在任職期屆滿前，股東大會不 得無故解除其職務。這種規(guī)定所產生的負面作用多，既然股東對董事不再信任， 勉強讓董事在位對公司經營不利， 股東無故解除董事職務后無救濟措施， 通過法 律規(guī)定減少行政干預的做法，不適用于所有公司，否則會損害股東的利益。 （3） 關于董事義務的規(guī)定不全面。 第一，董事責任過于注重董事的行政責任和刑事責 任，而對于民事責任規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏董事義務的責任規(guī)定。第二，董事的忠 誠義務范圍狹窄， 其范圍僅限于董事和經理， 未明確規(guī)定竟業(yè)禁止義務， 缺乏保 護力度。第三

8、， 濫用公司財產的規(guī)定僅限于董事收受非法收入， 挪用公司財產的 常見行為上，對董事違反竟業(yè)禁止的行為并沒有明確規(guī)定。 （ 4）董事會中董事長 的權力過大。董事長的權力過大容易架空董事會的權力，我國公司法規(guī)定董 事長的職權包括主持股東會議和召集主持董事會會議， 簽發(fā)公司債券， 股票等多 項權力，而一般董事僅有出席董事會并參與表決的權力， 兩者之間的權力范圍懸 殊。我國公司法規(guī)定：董事長因特殊原因不能履行職務時由董事長指定副董 事長或者其他董事召集和主持， 1/3 以上董事可以提議召開董事會會議。實踐上 董事長因害怕罷免其職務， 自己不召集和主持董事會， 也不指定副董事長或者其 他董事召集和主持，

9、使得公司無法有效運營。（三）關于經理層制度存在的問題。 1經理層制度中經理權授予方式法律無明確規(guī)定。在我國國有股占絕對優(yōu)勢 的企業(yè)中經理的聘用都是由主管部門指定， 多數(shù)情況下董事長兼任總經理。 這樣 導致董事會缺乏對經理人員的有效約束。 首先既是董事長又是總經理， 身兼二職 不可能自我監(jiān)督， 反倒過來總經理決定董事會人選， 其次， 總經理不由董事會任 命扭曲了董事會和總經理的雇傭關系， 總經理只對大股東負責， 架空了董事會和 股東會的權力。2關于經理權范圍界定缺乏規(guī)定。由于公司治理制度不完善，我國對公司機 關設計不妥當， 董事會變成了常設權力機構， 決策權歸董事會， 而執(zhí)行權歸總經 理。一方面

10、可能使董事會淪為虛設， 另一方面又使公司實際負責人難以確定。 可 見完善經理制度是我國公司治理中迫切解決的問題。（四）監(jiān)事會沒有有效發(fā)揮監(jiān)督作用。1 監(jiān)事會職權偏小，缺乏必要的實施手段。我國 中規(guī)定了監(jiān)事 會的具體職權， 但是存在力度不足， 缺乏必要實施手段的嚴重缺陷。 監(jiān)事會有召 開臨時股東大會的提議，卻沒有特別召集權。監(jiān)事會有權糾正董事、經理行為， 但是沒有保障措施。 監(jiān)事會職權范圍小， 只有公司業(yè)務管理監(jiān)督權， 沒有人事監(jiān) 督權和起訴權。2監(jiān)事會激勵機制不健全。公司法對監(jiān)事會監(jiān)督職權的法律責任沒有明確規(guī)定措施，也沒有激勵監(jiān)事忠實履行義務的有效措施。 存在以上問題的原因是由于 我國企業(yè)改制

11、后公司一般由國有股占絕對優(yōu)勢， 監(jiān)事會成員實際上就成了國家指 定人員。這就造成了監(jiān)事會很難發(fā)揮其監(jiān)督作用。 另外監(jiān)事取得信息不對稱，監(jiān) 事會成員素質較低，不熟悉企業(yè)的生產經營和財務管理， 也是公司監(jiān)事會沒有發(fā) 揮作用的重要原因。三、有關完善我國公司治理制度的建議我國公司治理結構出現(xiàn)這些問題，說明目前我國公司治理制度還不夠完善， 存在種種被扭曲的現(xiàn)象?，F(xiàn)有法律也沒有很好解決企業(yè)運行過程中所出現(xiàn)的問 題。在立法中采取有效措施，方便股東行使股東權，保護和實現(xiàn)股東利益，設置 董事注意義務和忠實義務，改變現(xiàn)行公司監(jiān)督機構的薄弱的狀態(tài)， 建立可供選擇 的、健全的董事責任制度和監(jiān)事責任制度。筆者就以上問題提

12、出一些建議。（一）優(yōu)化股權結構，完善股東大會的運行規(guī)則。第一，優(yōu)化股權結構。從 我國公司治理結構情況來看，國有企業(yè)改制公司制必須調整公司產權結構， 減持 國有股，擴大非國有股的比重，實現(xiàn)投資主體的多元化，真正保證法人治理結構 中的股東會、董事會、經理層、監(jiān)視事會之間相互制約、決策、管理、約束機制 正常運行，才能真正落實公司法人的自主經營權。 對大股東股份轉讓權及其他權 力進行限制。使股東會的決議不僅代表大股東的利益，且能代表全體股東的整體 利益，如在公司未能盈利的情況下，做出決議的股東不能轉讓其股份等。第二， 健全股東大會運行規(guī)則及股東訴訟制度。健全股東大會的運行規(guī)則真正反映股東 意志，保障股

13、東利益，對大股東的表決權加以限制。 在大股東與中小股東權益發(fā) 生沖突時，大股東不得以票數(shù)優(yōu)勢單方面做出利己決議。 應健全中小股東訴訟權， 我國公司法規(guī)定：股東大會、董事會的決議違反法律、法規(guī)，侵犯股東合法 權益，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。 但該規(guī) 定缺乏可操作性。 如果該決議違法時， 股東可提起訴訟， 但若沒有決議而出現(xiàn)董 事違法情況，股東可否提起訴訟？在司法實踐中應該就股東訴訟制度作專門規(guī) 定，股東代表訴訟是一種間接訴訟， 只要公司的利益受到侵害而代表公司行使訴 訟權的機構拒絕或怠于行使訴訟權時， 股東可以代表公司提起訴訟， 這樣股東代 表訴訟擴大了原告股東的

14、范圍，從公司治理結構上提供一個及時的監(jiān)督機制。（二）完善我國董事制度及建立獨立董事制度。第一，嚴格按公司法規(guī) 定程序召開股東大會選舉董事， 組成董事會， 消除董事會產生的隨意性、 董事長 兼任總經理及董事會成員與經理層重合現(xiàn)象。完善董事會和經理層的代理關系。 對股東會、 監(jiān)事會、經理的職權采用列舉的方式使之清晰明了， 而對董事會職權 的界定不用列舉的方式， 增大股東會對董事會的授權， 使公司治理的職權更多歸 于董事會， 對上市公司的信息披露責任也應歸于董事會， 以此加強董事會在公司 治理結構中的核心地位。 第二，優(yōu)化董事會的結構和功能， 提高董事的經營管理 水平和業(yè)務素質， 完善董事的任職資格

15、。 現(xiàn)行公司法規(guī)定董事的任職資格不夠完 善，應該規(guī)定董事的積極任職資格。 如規(guī)定董事中具備一定文化水平的人員比例， 因為董事的專業(yè)水平和業(yè)務素質對公司決策產生重大影響。 完善董事對公司的義 務和責任制度，表現(xiàn)為善管義務、忠誠義務、竟業(yè)禁止義務。第三，建立獨立董 事制度?，F(xiàn)代公司發(fā)展必須建立獨立董事制度， 英美國家的獨立董事在董事會中 的比例高達 60%以上。獨立董事被看作是站在客觀公正立場上， 保護公司利益的 重要角色。 獨立董事在公司治理中占有重要的地位， 在監(jiān)督公司經營管理， 制衡 控股股東和經理人員， 保護股東利益等方面發(fā)揮著特殊作用。 相對內部董事而言， 獨立董事能夠站在比較客觀公正的

16、立場上， 促進公司遵守良好的治理原則。 獨立 董事有利于改善公司治理結構，提高上市公司質量，提高董事會決策的科學性， 有利于加強公司的專業(yè)化運作，有利于強化董事會的制約機制，保護中小股東的 利益。我國上市公司應增加外部董事制度，特別是具有一定專業(yè)水平，有獨立判 斷能力的獨立董事，特別是在“內部人控制”、“一股獨大”、不正當關聯(lián)交易， 公司經營者損害公司利益，愈來愈嚴重的情況下，建立獨立董事制度也愈顯重要。（三）完善我國公司經理制度。第一，我國公司經理制度存在許多缺陷，在 我國公司法中經理的定位不準確。 經理層在公司法中與董事會并列， 這與經理作 為代理人身份不符。要使經理人復歸為公司代理人必須

17、對經理性質和地位重新認識。經理作為公司代理人身份，立法上應以“經理權”取代“經理職權”，將經理權的有關內容單獨列出，避免將其和董事會并列習慣思維的影響， 可使經理權 在立法上更現(xiàn)科學。第二，建立激勵機制保證高層經理人員對公司經營管理， 保 證所有者對公司進行有效控制。首先嚴格實行經理層的董事會授權， 避免“內部 人控制”現(xiàn)象。培育和建立我國職業(yè)經理人市場，完善經理聘任制度。加強經理 的責任感和使命感，其次實行經營者持有股權制度，完善經營者報酬制度，對經 營者貢獻給予應有回報獎勵，經營者不達標扣除相應報酬或所擁有的股份。這樣 建立完善的激勵機制，有利于增強經理層的責任感，有利于公司的發(fā)展。（四）

18、完善我國公司監(jiān)事會和監(jiān)事職責及建立獨立監(jiān)事制度， 加強我國公司 內部監(jiān)督機制。第一，完善我國公司監(jiān)事會和監(jiān)事職責體現(xiàn)以下內容， 首先賦予 監(jiān)事會選任監(jiān)事的同意權。在監(jiān)事人選問題上盡管法律規(guī)定監(jiān)事由股東大會聘任,但事實卻是由本應接受監(jiān)督的董事會決定監(jiān)事的聘用。 造成監(jiān)事會監(jiān)督不力， 為克服這一弊病，法律應給予規(guī)定：當董事會向股東大會提出監(jiān)事人選的議案時， 必須經監(jiān)事會全體同意，這樣就能有效避免董事對監(jiān)事人選的控制，強化監(jiān)事會的獨立性。其次要擴大監(jiān)事會的職權，目前我國公司監(jiān)事會的監(jiān)督不力是一個不 爭的事實，除了監(jiān)事會本身主觀原因外，缺乏監(jiān)督方面的實權也是一個重要的客 觀原因，有必要增加監(jiān)事會職權，

19、如監(jiān)事辭任的意見陳述權和監(jiān)事會選任監(jiān)事的 同意權等。我國公司法賦予監(jiān)事會的職權少，且對行使職權手段缺乏規(guī)定。監(jiān)事 會的職能多為原則的規(guī)定，對于不接受監(jiān)督的董事、經理法律未規(guī)定監(jiān)事會的救 濟機制，監(jiān)事會不享有獨立訴訟權，不利于監(jiān)事會開展工作。為此完善監(jiān)事會監(jiān) 督必須賦予監(jiān)事會更多的權力。筆者認為在監(jiān)事會職權中增加董事任免權、董事 報酬確定權、對公司經營管理的監(jiān)督權、提議召開臨時股東大會權、代表公司對 對違法董事和經理人員提起訴訟權， 確保監(jiān)督手段的有效性，必須保證監(jiān)事會和 監(jiān)事的知情權，保證能及時、充分、準確地獲取信息并保證信息的質量。第二， 建立獨立監(jiān)事制度。目前我國公司監(jiān)事會成員通常在公司任

20、職并往往還是董事的 下屬，監(jiān)事會監(jiān)督不力在所難免，對公司的監(jiān)督而言，即使有獨立董事、監(jiān)事會 制度，我國目前對公司的監(jiān)督機制宜多元化， 應鼓勵而不是壓制多元化的監(jiān)督機 制，基于現(xiàn)實情況我國公司可以考慮外聘社會專業(yè)人士擔任獨立監(jiān)事并明確其相 應的職權和責任，在外部監(jiān)事引入過程中明確公司內部監(jiān)事、外部監(jiān)事、獨立董事三者之間監(jiān)督責任的劃分，既充分發(fā)揮三者各自的監(jiān)督效能又避免職能重合造 成人力資源、經營成本的浪費。（五）完善我國公司治理中堅持職工參與、 民主管理的制度。在我國國有企 業(yè)屬全民所有，職工都是生產質料的所有者，我國公司法規(guī)定：國有獨資公司和 兩個以上的國有投資主體設立的有限責任公司， 依照憲法和有關法律通過職工代 表大會和其他形式實行民主管理。因此在我國公司治理結構中要進一步完善職工 參與、民主管理的制度。第一，完善董事會、監(jiān)事會中職工代表權利。根據(jù)公 司法規(guī)定：董事會、監(jiān)事會中應有公司職工代表，不同規(guī)模的企業(yè)對職工代表 要規(guī)定明確的比例與操作程序，以保證職工能對董事會決議發(fā)生作用， 發(fā)揮職工 代表大會的職能。第二，充分保障公司職工權益。我國國有企業(yè)職工的整體利益 和國家的根本利益是一致的，涉及有關職工工資、福利、安全生產、勞動保護、 社會保障等切身利益時