論軟法在全球金融治理中的作用論文

1、i will greet this day with love in my heart.勤學(xué)樂施積極進(jìn)?。撁伎蓜h）論軟法在全球金融治理中的作用論文 一、問題的提出全球金融危機暴露出國際貨幣金融體制的深層缺陷，也使得全球金融治理成為國內(nèi)外學(xué)者關(guān)注和討論的焦點。盡管對于ldquo;全球金融治理rdquo;的確切內(nèi)涵尚無普遍接受的嚴(yán)格定義，但總體而言都將之理解為全球治理理論在國際金融領(lǐng)域的體現(xiàn)和運用。ldquo;全球治理rdquo;這一概念自20世紀(jì)90年代以來被國際政治和國際關(guān)系領(lǐng)域的學(xué)者廣泛使用，成為理解當(dāng)代問題的一個重要視角。根據(jù)目前國內(nèi)較為權(quán)威的定義，全球治理大體是指國際社會行為主體為維持

2、國際政治經(jīng)濟(jì)秩序和國際社會可持續(xù)發(fā)展，通過正式和非正式的國際規(guī)制來解決全球性問題的國際協(xié)調(diào)和合作機制，主要包含五個要素，即全球治理的價值、全球治理的國際規(guī)制、全球治理的主體或基本單元、全球治理的客體或?qū)ο?，以及全球治理的效果。循著這一邏輯，國內(nèi)有學(xué)者將全球金融治理定義為ldquo;在國際金融體系中，通過多元行為體平等對話、協(xié)商合作，共同應(yīng)對全球金融變革和世界經(jīng)濟(jì)問題挑戰(zhàn)的一種規(guī)則機制、方法和活動rdquo;，其ldquo;核心要素包括主體、客體、價值和效果rdquo;。這一定義大體能夠傳達(dá)全球金融治理的基本內(nèi)涵。二、全球金融治理對軟法的客觀需求迄今為止，國際法院規(guī)約第38條第1款是關(guān)于國際法淵

3、源的公認(rèn)最權(quán)威的闡述:ldquo;法院對于陳訴各項爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時應(yīng)適用:(1)不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者;(2)國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者;(3)一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者;(4)在第59條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說，作為確定法律原則之補助資料者。rdquo;據(jù)此，國際條約和國際習(xí)慣(習(xí)慣國際法)是國際法的主要淵源，構(gòu)成國際ldquo;硬法rdquo;的基本_。由于缺乏超國家的中央立法和執(zhí)法機構(gòu)，主要依賴國家之間的合意來制定和實施，因此國際法在ldquo;硬度rdquo;mdash;mdash;mdash;強制性

4、、制裁性和約束力上總體而言遜色于國內(nèi)法。換言之，硬法與軟法的實質(zhì)區(qū)別，在國際法領(lǐng)域可能不像在國內(nèi)法領(lǐng)域那么判然分明。這或許也正是ldquo;軟法rdquo;概念首先誕生于國際公法領(lǐng)域的原因所在。盡管如此，關(guān)于條約和習(xí)慣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，國際法上已有一套成熟的理論和實踐，例如條約的締結(jié)和生效必須具備嚴(yán)格的程序性要件、習(xí)慣的成立必須滿足ldquo;國家實踐+法律確信rdquo;的主客觀統(tǒng)一要求等。以此觀之，目前在全球金融治理中實際發(fā)揮作用的大量國際規(guī)則，均不屬嚴(yán)格意義上的國際法或者說國際硬法。三、軟法在全球金融治理中的雙重價值大體可以從兩種意義上來理解國際金融軟法在全球金融治理中的價值:一是作為制定或形

5、成硬法的前奏，或者說通往硬法途中的中轉(zhuǎn)站，亦即扮演一種依附于硬法的臨時性、過渡性、補充性的角色;二是憑借自身的特點和優(yōu)勢，在可預(yù)期的時間內(nèi)長期穩(wěn)定存在和發(fā)展，獨立發(fā)揮作用，與國際金融硬法相輔相成乃至分庭抗禮。(一)軟法的ldquo;中轉(zhuǎn)rdquo;價值國際法學(xué)者韋斯認(rèn)為，隨著時間的推移，軟法大致會向以下四個方向發(fā)展:一是被吸收進(jìn)條約規(guī)定之中，二是作為國內(nèi)法被通過，三是成為后續(xù)合作的框架和制定更具體規(guī)則的過程，四是成為習(xí)慣法。這就是一種典型的過渡視角?；诖?，軟法的發(fā)展方向主要有兩個:一是演進(jìn)為條約或習(xí)慣，二是轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的一部分。軟法演進(jìn)為國際條約的典型例子是世界人權(quán)宣言。1948年聯(lián)合國大會

6、通過的世界人權(quán)宣言本身是不具法律約束力的軟法性文件，但卻為人權(quán)領(lǐng)域硬法條約的形成奠定了基礎(chǔ)。1966年公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約和經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約這兩個國際人權(quán)法領(lǐng)域最重要的基礎(chǔ)性條約，均是由世界人權(quán)宣言演進(jìn)而來。(二)軟法的獨立價值軟法在全球金融治理中的意義和作用并非僅限于作為硬法的前奏或中轉(zhuǎn)，而是有其自身獨立的存在價值。正如斯奈德所指出的，決定采用軟法而非硬法，可能是因為實際上無法采用硬法(例如條約禁止在某個領(lǐng)域制定硬法)，在此情況下軟法就不會轉(zhuǎn)變?yōu)橛卜?也可能是基于軟法自身的優(yōu)點，在此情況下軟法也許最終會被硬法取代，但卻并非必然結(jié)果。20德國前駐愛爾蘭大使哈特穆特middot

7、;希爾根貝格總結(jié)了回避條約而選擇軟法的十點原因。盡管其使用的是自創(chuàng)的ldquo;非條約協(xié)議rdquo;(non-treatyagreement)一詞，但所要傳達(dá)的含義與軟法無異。這些原因包括:(1)需要相互建立信任;(2)需要推動情形有所進(jìn)展;(3)創(chuàng)造一個初步的彈性體制;(4)為協(xié)調(diào)各國立法提供動力;(5)擔(dān)心ldquo;硬法rdquo;條約給國際關(guān)系造成過重負(fù)擔(dān)，一旦締約失敗導(dǎo)致關(guān)系惡化;(6)軟法所需程序更為簡易，從而制定更為快捷(例如經(jīng)由協(xié)商一致而不是條約會議);(7)避免修訂條約所需的復(fù)雜低效的國內(nèi)批準(zhǔn)程序;(8)更為機密;(9)在國際法上無權(quán)締結(jié)條約的主體可以借此達(dá)成協(xié)議，例如關(guān)于

8、北愛爾蘭前途的1998年多方協(xié)議;(10)當(dāng)事方可以借此與其不愿正式承認(rèn)的其他當(dāng)事方達(dá)成協(xié)議。21另有論者概括了軟法文件在國際治理中的六大優(yōu)勢:(1)更易于談判，談判成本更低;(2)在敏感領(lǐng)域給各國施加的ldquo;主權(quán)成本rdquo;(即對一國主權(quán)造成的限制和影響)更低;(3)給各國提供更大的靈活性來應(yīng)對不確定性和逐漸學(xué)習(xí);(4)使各國因不必?fù)?dān)心強制實施問題而能更具雄心，進(jìn)行更深入的合作;(5)更能適應(yīng)多樣性;(6)能夠直接為非國家主體所用，包括國際秘書處、國家行政部門、次國家公職人員(sub-statepublicofficials)、行業(yè)協(xié)會和非政府組織等。四、全球金融治理:軟法之治如果

9、說二戰(zhàn)結(jié)束后布雷頓森林體系的建立標(biāo)志著國際金融體系進(jìn)入全球治理時代，那么自20世紀(jì)70年代布雷頓森林體系解體后，國際社會始終缺乏一套有效的硬法規(guī)則來塑造一個足以取而代之的體系。前文已述及，基金協(xié)定和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定在全球金融治理中的作用有限，實踐中發(fā)揮主導(dǎo)作用的是以巴塞爾委員會為代表的國際金融標(biāo)準(zhǔn)制定機構(gòu)所制定和發(fā)布的各類軟法規(guī)則。這些軟法規(guī)則適應(yīng)了全球金融治理的現(xiàn)實需求，也有其毋庸置疑的存在價值和獨特優(yōu)勢。盡管如此，相較于硬法規(guī)則如條約，國際金融軟法存在兩個亟待克服的固有問題，即有效性和正當(dāng)性問題。所謂有效性問題，是指國際金融軟法缺乏有效的監(jiān)督執(zhí)行機制。國際硬法，如世貿(mào)組織框架下的多邊和復(fù)邊協(xié)定，使成員國能夠監(jiān)督貿(mào)易伙伴及其他成員國遵守條約義務(wù)，從而可以充分利用成員國的能力和動力來執(zhí)行其決定，使其決定及其背后的條約義務(wù)直接適用于成員國。而國際金融領(lǐng)域則缺乏這樣的設(shè)計，對遵守國際金融標(biāo)準(zhǔn)的監(jiān)督往往并不得力。盡管基金組織和世界銀行被委以監(jiān)督成