事實勞動關(guān)系認(rèn)定的法律依據(jù)和證據(jù)搜集

1、事實勞動關(guān)系認(rèn)定的法律依據(jù)和證據(jù)搜集事實勞動關(guān)系認(rèn)定的法律依據(jù)和證據(jù)搜集勞動合同既是確立勞動者和用人單位勞動關(guān)系，明確雙 方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，也是對勞動法律法規(guī)項下雙方的權(quán)益進(jìn) 行合意化配置和保護的法定依據(jù)。然而在勞動人事實踐中， 很多企業(yè)往往不樂于與員工訂立書面勞動合同，甚至有的員 工出于各種考慮自己本身也不愿意訂立書面勞動合同。然而， 在勞動法上，勞動者與用人單位雙方建立勞動關(guān)系并不以訂 立書面勞動合同為前提基礎(chǔ)，而是以開始事實上的用工為判 定標(biāo)準(zhǔn)。用工可以是直接在企業(yè)從事實際勞動，也可以是到 企業(yè)報到等間接準(zhǔn)備活動。事實勞動關(guān)系，是指無勞動契約 或無有效之勞動契約，而為勞務(wù)之給付，此種情形

2、于勞動契 約失效時最為常見。事實勞動關(guān)系狀態(tài)的結(jié)束有多種形式， 比如雙方補簽勞動合同，使得勞動合同覆蓋整個事實勞動期 間，明確期間權(quán)利義務(wù)歸屬。（一）事實勞動關(guān)系的法律責(zé)任事實勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者沒有訂立書面合 同，但雙方實際履行了勞動權(quán)利義務(wù)而形成的勞動關(guān)系。其認(rèn)定要件有三個：一是用人單位和勞動者雙方主體適格；二 是用人單位與勞動者之間存在管理和被管理的相互關(guān)系，三 是勞動者提供報酬性業(yè)務(wù)勞動。實踐中，事實勞動關(guān)系分為 兩種類型：一種是自始即無合同類，即勞動者與用人單位建 立勞動關(guān)系時即未簽訂書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān) 系；二是合同到期未續(xù)簽類，即勞動者與用人單位本來訂立 有勞動

3、合同，但該期勞動合同到期后未及時續(xù)簽也為明確終 止而形成的事實勞動關(guān)系。前種類型的數(shù)量往往多于后者， 并且在遭遇勞動爭議時企業(yè)更為被動，企業(yè)應(yīng)當(dāng)多加注意。 后種類型的情形在實踐中也有不少，多數(shù)是由企業(yè)過失所導(dǎo) 致的，企業(yè)也應(yīng)加以防范。案例 1：（事實勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的判定）2007李先生與北京某科技有限公司維持了三年的勞動關(guān)系， 但是一直沒有簽訂勞動合同。在此期間，李先生的月薪是 8000/ 月，但是每月都扣發(fā)百分之二十作為風(fēng)險抵押金。 年9 月，李先生跳槽，并去北京市海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員 會提起仲裁，要求公司返還風(fēng)險抵押金。公司在提交答辯狀 期間對勞動仲裁的的管轄權(quán)提出異議，認(rèn)為李先生與

4、公司之 間的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系，雙方所產(chǎn)生的糾紛是民事糾紛，應(yīng)向 人民法院起訴，所以請求駁回李先生的仲裁申請，轉(zhuǎn)由法院 判決處理。北京市海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審查后，認(rèn) 為盡管原告沒有提交勞動合同，但提供了工資單等其他相關(guān) 證據(jù)證明勞動關(guān)系的存在，所以認(rèn)定原告與被告之間的關(guān)系 是一種勞動關(guān)系，據(jù)此駁回了被告的管轄異議。專家分析：事實勞動關(guān)系本來是一種勞動關(guān)系，但是由于它沒有書 面合同，所以勞動關(guān)系中的很多權(quán)利義務(wù)無法確定，這固然 對單位有很多好處，可同時對單位也有很多弊端。在具體的 勞動爭議實踐中，依據(jù)基本的舉證規(guī)則，勞動關(guān)系是否存在 需要由 勞動者來承擔(dān)，不過相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定則在某種程 度上

5、減輕了勞動者的舉證責(zé)任。只要勞動者提供了工資單、 工作服、工作證等能間接證明存在勞動關(guān)系的證據(jù)，勞動仲 裁則對勞動關(guān)系存在的主張予以支持。關(guān)聯(lián)法規(guī)：一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時 具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制 定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職 工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）

6、用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的 證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報 名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言 等。其中，（一）、（三）、（四）項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù) 舉證責(zé)任。三、用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用 人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié) 商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系， 但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動 者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金。

7、200512 號）案例 2：（上海某汽車公司清潔工阿姨要求補償案）2008 年 3 月，上海某外資大型汽車公司決定清理一批 沒有簽訂書面勞動合同的員工。其中趙阿姨是其中的一名臨 時工，從 2002 年 1 月開始就一直在公司從事保潔工作。此 次公司人事部通知趙阿姨其工資結(jié)算至 2008 年 3 月底，并 從4 月起其也不需要再到公司來上班了，雙方解除此種非正 式的勞動關(guān)系。公司還告知，如果趙阿姨希望繼續(xù)在公司工 作，則需要通過公司指定的勞務(wù)派遣公司來訂立勞動合同， 并以派遣工的形式進(jìn)入公司。趙阿姨認(rèn)為不能這樣簡單地就 了結(jié)勞動關(guān)系，讓 6 年多來的工作貢獻(xiàn)化為虛有。經(jīng)咨詢相 關(guān)法律人士后，趙阿

8、姨向汽車公司提出了四項主張：一是要 求公司終止實施勞動關(guān)系支付代通知金 1 個月的工資，二是 要求公司支付 6 年多來的經(jīng)濟補償金共計 6 個半月的工資， 三是要求公司為其補繳 6 年來的全部社會保險，四是要求公 司支付 2008 年2月、3 月兩個月間沒有訂立書面勞動而導(dǎo) 致的雙倍工資支付，即再支付 2 個月工資。專家分析：依據(jù)勞動合同法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，趙阿姨的以上 幾項請求都對應(yīng)有法律上的依據(jù)。比如第一項請求，用人單 位終止事實勞動關(guān)系需要提前 30 天通知，不提前 30 天通知 的則需要另行支付 1 個月工資的代通知金； 再如第二項請求， 用人單位終止事實勞動關(guān)系，需要支付相應(yīng)工齡

9、的經(jīng)濟補償 金；至于第三項請求， 本身就是企業(yè)的法定義務(wù)， 自無問題； 關(guān)于第四項請求，則是依據(jù)勞動合同法的規(guī)定，建立勞動關(guān) 系但未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付勞動者雙倍工資 的懲罰。關(guān)聯(lián)法規(guī)：第七條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞 動關(guān)系。第十條 已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合 同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人 單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之 日起建立。第十四條 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一 年未與勞動者訂立書面勞動

10、合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付 二倍的工資。一一勞動合同法實務(wù)指南：在勞動合同法出臺以前，很多企業(yè)選擇不與勞動者簽訂 書面勞動合同可能有著各種原因：逃避繳納社保、逃避工傷 責(zé)任、逃避經(jīng)濟補償金責(zé)任等。這種情形嚴(yán)重侵犯了勞動者 的合法權(quán)益，所以勞動合同法重典治亂，對用人單位不訂立 書面勞動合同規(guī)定了非常嚴(yán)苛的法律責(zé)任。從另外一個方面 講，用人單位和勞動者之間的事實勞動關(guān)系究竟從何時開始 建立，即事實勞動關(guān)系的起始點如何確定，也非常重要。比 如，某員工被企業(yè)正式錄用，手續(xù)已經(jīng)辦理完畢，但過了半 個月該員工仍在等單位通知報到上班。在此狀態(tài)下，如果確 定辦理錄用手續(xù)為起始點，則雙方已經(jīng)形成事實勞動關(guān)系；

11、 而如果確定用工之日為起始點，則雙方尚未形成事實勞動關(guān) 系。依據(jù)勞動合同法第七條的規(guī)定，勞動關(guān)系的起始時間明 確為用工之日。二）事實勞動關(guān)系的風(fēng)險預(yù)防既然勞動合同法對事實勞動關(guān)系的形式瑕疵采取了極 為嚴(yán)苛的否定立場并規(guī)定了一系列不利于用人單位的法律 責(zé)任，那么作為企業(yè)而言，最正確最合理的應(yīng)對方法就是設(shè) 法避免事實勞動關(guān)系的發(fā)生。以后在勞動人事管理實踐中， 企業(yè)往往會格外注意地訂立、續(xù)訂和管理勞動合同。但可以 預(yù)計的是，很多時候非因用人單位本身的原因，卻可能發(fā)生 書面勞動合同沒有簽訂或簽訂不能的情形，而此時如果依法 卻要承擔(dān)相應(yīng)的嚴(yán)苛法律責(zé)任，那么這對企業(yè)是非常不公平 和不合理的。案例 3：（員

12、工本人不愿意訂立書面合同處理）2008 年 5 月，江蘇蘇州某機械制造公司招用一批外地 員工。在入職后一周內(nèi)，公司人事部安排這些新員工與公司 簽訂 3 年期書面勞動合同。大部分員工按照公司要求簽訂了 3 年期書面勞動合同，但仍有部分員工不愿意與公司簽訂了 3 年期的書面勞動合同，他們的理由是，簽訂了 3 年期勞動 合同限制了他們以后找工作，所以他們希望不簽訂書面勞動 合同，以后想離職的時候可以隨時離職。人事部經(jīng)理告知這 些員工，他們在簽訂了 3 年期的勞動合同后，依然可以提前30 天行使單方解除權(quán)， 對他們影響不大。 倒是如果書面勞動 合同不能續(xù)簽，公司卻要承擔(dān)向勞動者支付雙倍工資的懲罰。 但

13、是這些不簽勞動合同的員工并不聽取其意見，堅持不簽書 面勞動合同。專家分析：在勞動合同法背景下，不簽訂書面勞動合同對企業(yè)成本 的影響較大。勞動合同法明確規(guī)定，用人單位自用工之日起 超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng) 向勞動者每月支付二倍的工資。而這里并沒有特別說明是企 業(yè)原因還是員工原因而不能簽訂書面勞動合同，所以即便是 員工主動表示不簽訂書面勞動合同的，企業(yè)也不一定要免除 雙倍工資賠償?shù)呢?zé)任。而在勞動人事管理實踐中，因員工原 因不愿意簽訂書面勞動合同的情形也不在少數(shù)，所以企業(yè)應(yīng) 當(dāng)采取各種應(yīng)對措施，務(wù)必要防患于未然。案例 4：（勞務(wù)派遣協(xié)議引致的事實勞動關(guān)系）北京某電子系統(tǒng)公

14、司與勞務(wù)派遣公司之間的勞務(wù)派遣 協(xié)議即將到期，將其一名通過勞務(wù)派遣公司派遣來的員工李 某退回勞務(wù)派遣公司，但李某主張自己與勞務(wù)派遣公司無任 何關(guān)系，而與該電子系統(tǒng)公司存在事實勞動關(guān)系，并進(jìn)一步 要求電子系統(tǒng)公司支付五年工齡的經(jīng)濟補償金及補繳欠繳 的社會保險費。電子系統(tǒng)公司后經(jīng)查實，由于自己合作伙伴 勞務(wù)派遣公司管理上的不規(guī)范和嚴(yán)重缺失，導(dǎo)致五年來李某 與勞務(wù)派遣公司根本無任何勞動合同，未為李某繳納任何社 會保險費，也幾乎沒有對李某采取管理行為，當(dāng)然也沒有任 何書面的證明雙方建立勞動關(guān)系的證據(jù)。該電子系統(tǒng)公司以 前也曾多次要求該員工提交其與勞動派遣公司的勞動合同， 李某均借故推托，但一直沒有引起

15、電子系統(tǒng)公司的重視。李 某因此將電子系統(tǒng)公司告上仲裁庭。專家分析：勞務(wù)派遣作為一種新的用工方式，有著充分的便利性和 靈活性，也被許多企業(yè)廣泛采用。 依據(jù)勞動法上的基本原理， 勞務(wù)派遣建立的是一種三方關(guān)系，即派遣企業(yè)作為用人單位 與勞動者建立勞動關(guān)系，然后由派遣企業(yè)將勞動者派遣至實 際用工企業(yè)，實際用工企業(yè)與派遣勞動者之間建立的并非一 般勞動關(guān)系，而是一種用工關(guān)系。實際用工企業(yè)采取勞務(wù)派 遣的方式可以有效外包勞動人事管理服務(wù)，節(jié)省人力資源成 本，甚至可以轉(zhuǎn)移或規(guī)避員工管理上的法律風(fēng)險。但是，這 些受益都是建立在良好的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)秩序和優(yōu)質(zhì)派遣企業(yè)基礎(chǔ)上的，如果作為實際用工企業(yè)受托方的勞務(wù)派遣企業(yè)

16、 存在管理上的缺失，很有可能導(dǎo)致派遣員工和實際用工單位 之間建立事實勞動關(guān)系，使實際用工企業(yè)遭受巨大的用工法 律風(fēng)險，并且?guī)泶罅康膯T工補償金等賠付損失。實務(wù)指南：事實勞動關(guān)系之所以被勞動合同法嚴(yán)格限制，主要原因 在于此前勞動合同書面化程度太低有關(guān)。其實，作為勞動合 同法下企業(yè)勞動人事管理而言，書面化和證據(jù)化將是企業(yè)勞 動合同管理的大方向。勞動者入職后不簽訂勞動合同或者企 業(yè)本身管理疏漏導(dǎo)致沒有及時簽訂書面勞動合同，企業(yè)將面 臨各種各樣的法律風(fēng)險，并承擔(dān)懲罰性的較重法律責(zé)任。至 于預(yù)防和控制事實勞動關(guān)系的主要策略，主要在于以下幾個 方面：1、調(diào)整招聘流程。 企業(yè)應(yīng)當(dāng)調(diào)整當(dāng)前“先錄用后簽合同”

17、的做法，轉(zhuǎn)變?yōu)椤跋群灪贤箐浻谩被颉颁浻猛瑫r簽合同”的方式 其實，勞動合同的內(nèi)容在雙方招錄過程中已經(jīng)基本確定，將 這些約定書面化為勞動合同對雙方并無實體上影響，也無手 續(xù)上的繁雜。2、確定錄用條件。對于各種因客觀原因無法在錄用時簽訂勞動合同的員工，可以在勞動合同中明確約定， 1 個月 內(nèi)不簽訂書面勞動合同的視為不符合錄用條件，作為試用期 考核的重要依據(jù)。如果確屬員工本人原因不愿意簽訂書面勞 動合同的，企業(yè)可以解除勞動關(guān)系。3、規(guī)范勞務(wù)派遣。首先，企業(yè)應(yīng)當(dāng)選擇運轉(zhuǎn)規(guī)范的勞 務(wù)派遣企業(yè)； 其次，要監(jiān)督派遣企業(yè)的服務(wù)質(zhì)量及履約情況， 監(jiān)督其與派遣員工簽訂書面合同；再次，注意留存和審查與 派遣企業(yè)合作過程中產(chǎn)生的各種合同、約定和表單等內(nèi)容。 通過上述行為，防止名義上的派遣用工關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵸|(zhì)上的 事實勞動關(guān)系。4、合同到期預(yù)警。勞動合同管理是企業(yè)勞動人事管理 中的重要一環(huán)，勞動合同到期終止或續(xù)簽是勞動合同管理的 重要組成。建議企業(yè)在員工勞動合同到期有個預(yù)警機制，也 即固定時間或者員工到期前 30 天