論電子商務(wù)模式的專利保護(hù)—論文

1、論電子商務(wù)模式的專利保護(hù) 電子商務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在著內(nèi)在的、密不可分的聯(lián)系，這已成為一個不爭的事實。筆者認(rèn)為，這種聯(lián)系主要體現(xiàn)在以下幾個方面:一、電子商務(wù)的核心問題是“數(shù)據(jù)信息”，知識產(chǎn)權(quán)法律制度是保護(hù)信息的一種法律工具知識產(chǎn)權(quán)屬于一種“信息產(chǎn)權(quán)”，從某種意義上講，它是對符合法定條件的、處于專有領(lǐng)域的一些“信息”提供的法律保護(hù)。電子商務(wù)的核心是“數(shù)據(jù)信息”，在構(gòu)成電子商務(wù)的四種“流”中，“信息流”是最基本的、必不可少的。作為電子商務(wù)“信息流”中的相當(dāng)大的一部分“數(shù)據(jù)信息”是可以作為“商業(yè)秘密”直接得到知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)的;而更多“數(shù)據(jù)信息”的固化、表達(dá)可以文學(xué)作品、計算機(jī)軟件等形式取得版權(quán)和其

2、他權(quán)利的保護(hù);某些“數(shù)據(jù)信息”可以商品化，構(gòu)成“信息化商品”受到商標(biāo)、商譽(yù)等權(quán)利的保護(hù);電子商務(wù)中進(jìn)行的商業(yè)自然也要受到反不正當(dāng)競爭法的制約和限制。不僅如此，現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的版權(quán)保護(hù)，已經(jīng)延伸到在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對作品(也是一種信息)傳播、利用的保護(hù)，這對電子商務(wù)的發(fā)展，顯得尤為重要。二、知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易已成為電子商務(wù)活動，特別是國際間電子商務(wù)活動中的一種主要形式和競爭手段知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，狹義的理解就是指以知識產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的貿(mào)易，主要包括知識產(chǎn)權(quán)許可、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容;廣義的理解還應(yīng)包括知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易。以知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可為主要形式的無形商品貿(mào)易大大發(fā)展。據(jù)聯(lián)合國有關(guān)機(jī)構(gòu)統(tǒng)計，國際間技術(shù)貿(mào)易總額1965年為3

3、0億美元，1995年信息技術(shù)產(chǎn)品出口貿(mào)易為5950億美元，超過了農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易，30年間增加了190多倍。除了技術(shù)貿(mào)易以外，以商標(biāo)許可、商號許可、商業(yè)秘密許可、版權(quán)許可等形式為主要內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，也有飛速的發(fā)展，并成為知識經(jīng)濟(jì)條件下實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展虛擬化的主要方式。三、知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品已成為電子商務(wù)中的一種主要交易對象隨著知識經(jīng)濟(jì)的臨近，已經(jīng)出現(xiàn)了知識產(chǎn)業(yè)，即以人才和知識等智力資源為第一要素配置的產(chǎn)業(yè)，就是通常所講的高科技產(chǎn)業(yè)和版權(quán)產(chǎn)業(yè)，也可通稱為知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)。在有形商品貿(mào)易中，附有高新技術(shù)的高附加值的高科技產(chǎn)品，通常被稱為“知識產(chǎn)品”或“知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品”，在這些高科技產(chǎn)品中凝結(jié)著占相當(dāng)大比重的、多種知

4、識產(chǎn)權(quán)的價值，如集成電路、計算機(jī)軟件等產(chǎn)品就屬于這類產(chǎn)品。在無形商品貿(mào)易中，計算機(jī)軟件、包括電影在內(nèi)的視聽作品、錄音制品、文學(xué)作品等版權(quán)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品占據(jù)了主要地位。簡而言之，這種主要利用知識、信息、智力開發(fā)的知識產(chǎn)品所載有的知識財富，將成為創(chuàng)造社會物質(zhì)財富的主要形式，這些知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品已成為目前商品交易中的一種主要商品，也是電子商務(wù)中的一種主要交易對象。尤其是版權(quán)產(chǎn)品，大部分都可以通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行“上載”和“下載”，實現(xiàn)網(wǎng)上交付，利用電子商務(wù)形式進(jìn)行交易更是獨具優(yōu)勢。四、電子商務(wù)模式已成為專利保護(hù)的一種客體1996年，美國專利商標(biāo)局頒發(fā)的專利審查程序手冊m.p.e.p中已經(jīng)明確允許商業(yè)方法申請專利。

5、1998年7月23日，美國聯(lián)邦巡回上訴法院(cafc)就金融集團(tuán)一案作出判決，確認(rèn)指導(dǎo)電子商務(wù)的經(jīng)營模式的專利是合法、有效的。這一判決是針對signature集團(tuán)擁有的美國第5193056號專利而作出的，也是cafc首次對涉及電子商務(wù)經(jīng)營模式是否可以取得專利作出的判決，引起業(yè)內(nèi)人士的高度關(guān)注。1999年1月，美國最高法院確認(rèn)了這一判決，從而確立了電子商務(wù)經(jīng)營模式專利保護(hù)的合法地位。1999年4月，美國聯(lián)邦巡回上訴法院(cafc)對at&t公司訴長途電話公司一案作出判決，判定at&t公司的市場營銷方法的經(jīng)營模式專利有效。美國對于這類基于因特網(wǎng)的電子商務(wù)經(jīng)營模式的專利，采取了極為“寬容”的態(tài)度。那

6、些已在現(xiàn)實社會中廣泛應(yīng)用的經(jīng)營方式，首次移用到因特網(wǎng)上，便可獲得專利保護(hù)，將已有的經(jīng)營模式“系統(tǒng)化”也可獲得專利保護(hù)。在此前后，有一批相當(dāng)數(shù)量的有關(guān)電子商務(wù)領(lǐng)域的申請獲得了美國專利。據(jù)美國專利商標(biāo)局的統(tǒng)計，1990年美國授予的與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的發(fā)明專利僅有22項;在1996年以前，涉及因特網(wǎng)的專利申請只有13件;到2000年年底，有關(guān)電子商務(wù)的授權(quán)專利，美國已有1500多件，日本有接近200件。隨后的國家是加拿大、英國、荷蘭等國。韓國宣稱每年有關(guān)電子商務(wù)的專利申請達(dá)到30004000件，位居全球之首。外國向中國提交的第一件電子商務(wù)專利申請是在1994年5月9日(申請?zhí)?4190313.3)，國內(nèi)提交

7、的第一件電子商務(wù)專利申請是在1995年12月7日(申請?zhí)?5117826.1)。目前中國對于商業(yè)方法不準(zhǔn)備給予專利保護(hù)。對于因特網(wǎng)上電子商務(wù)經(jīng)營模式給予專利保護(hù)，盡管爭議甚大，且會產(chǎn)生較大的負(fù)面影響，但它確實可以刺激和推動電子商務(wù)的發(fā)展，這也是事實，不容忽視。五、電子商務(wù)為知識產(chǎn)權(quán)的獲得提供了一種新的途徑在電子商務(wù)的影響下，一種新的獲得知識產(chǎn)權(quán)的途徑電子申請也已問世。電子申請就是以電子文件的形式向國家知識產(chǎn)權(quán)主管機(jī)關(guān)提交知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)申請。按照傳統(tǒng)的做法，這類申請(如專利申請、商標(biāo)注冊申請等)應(yīng)該是以紙件為載體進(jìn)行的。wipo起草的專利法案條約(plt)和專利合作條約(pct)細(xì)則的修改中，已提

8、出電子申請的要求，確認(rèn)了其合法性。日本專利局是第一家成功實施電子申請系統(tǒng)的，1990年12月已經(jīng)開始接受有關(guān)專利的電子申請，到1996年，67%的專利申請是通過網(wǎng)上提交的，另外有29%的專利申請是以軟盤的形式提交的，只有4%的申請文件是以傳統(tǒng)的紙介質(zhì)方式提交的。韓國已經(jīng)著手進(jìn)行通過互聯(lián)網(wǎng)申請專利的試驗。美國、日本、歐洲3個專利局正在進(jìn)行通過互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)機(jī)申請專利的準(zhǔn)備，并把實現(xiàn)專利文獻(xiàn)無紙化作為今后發(fā)展的方向。以電子申請形式獲得專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，從其實質(zhì)內(nèi)容來看，是獲得知識產(chǎn)權(quán)的一種新途徑，也可以看作是一種特殊的電子商務(wù)。由于電子商務(wù)與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在上述密切的聯(lián)系，我們在進(jìn)行電子商務(wù)立法的時候必然

9、會想到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，涉及到對知識產(chǎn)權(quán)法的相應(yīng)修改。在我們對知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行修改時，也應(yīng)同時考慮到電子商務(wù)立法的要求。在我國，由于歷史的原因，專利權(quán)制度還很不完善。目前，與發(fā)達(dá)國家的專利制度相比，我國專利法保護(hù)的范圍還很窄。在我國專利法中，明確規(guī)定了“智力活動的規(guī)則與方法”不應(yīng)授予專利權(quán)。這一規(guī)定的直接后果是，在我國，甚至計算機(jī)軟件都無法獲得專利權(quán)保護(hù)。同時，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“商業(yè)模式”更是不會被授予專利的。然而，商業(yè)模式之間的沖突是難免的。2000年3月，上海卓尚信息有限公司稱自己舉辦的網(wǎng)上奧斯卡競猜活動被人抄襲，將e龍網(wǎng)信息技術(shù)北京有限公司告上法庭，要求對方賠禮道歉并賠償損失19.8萬元。這

10、恐怕是中國第一例網(wǎng)上商業(yè)模式侵權(quán)案，但絕不會是最后一例?？梢灶A(yù)見，隨著知識經(jīng)濟(jì)的縱深發(fā)展，在“商業(yè)模式”領(lǐng)域的糾紛和沖突還會不斷發(fā)生。如果沒有明確的法律制度加以保護(hù)，將對我國的知識經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展不利。我們不難理解創(chuàng)業(yè)者對自己商業(yè)模式的諱莫如深。筆者曾經(jīng)有位朋友，拿著商業(yè)計劃書找到風(fēng)險投資商，對方客氣地讓他把計劃書留下，回去等消息。等他再去時，對方就變了臉，說：“我們已經(jīng)在做這方面的工作了，沒你的事了”。這位朋友在氣憤之余，想訴諸法律討回公道，然而，遍查法律條文，并沒有關(guān)于“商業(yè)計劃書應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)”的規(guī)定。更有些“身懷絕技”的朋友，在推廣自己的商業(yè)計劃之初，先要找律師草擬保密協(xié)議，唯恐自己的“點

11、子”被泄露出去，自己的心血付諸東流。實踐證明，我國的法律制度缺乏對“商業(yè)計劃”的必要保護(hù)，立法的不足已經(jīng)妨礙了由商業(yè)模式到商業(yè)財富的轉(zhuǎn)變過程。待添加的隱藏文字內(nèi)容1三、建立商業(yè)模式的專利保護(hù)制度，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)事業(yè)發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)源地在美國，因此無論從網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展規(guī)模還是經(jīng)營理念或者法律制度，美國的作法都有值得借鑒的地方。在知識經(jīng)濟(jì)時代，知識財富占社會財富的比重越來越大。如何加強(qiáng)對于知識財富的保護(hù)是我們需要下大力氣研究的重要課題。筆者認(rèn)為，如果一項商業(yè)模式符合新穎性、創(chuàng)造性、實用性等條件，有關(guān)方面就應(yīng)當(dāng)為其建立類似專利保護(hù)的保護(hù)制度。一方面可以促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域內(nèi)的知識創(chuàng)新；另一方面，也可以進(jìn)一步和國際作法接

12、軌。 我國的專利法沒有對計算機(jī)軟件能否獲得專利權(quán)做出明確的規(guī)定，但是在專利審查指南中對“含有計算機(jī)程序的發(fā)明專利”作了特別規(guī)定，規(guī)定只涉及計算機(jī)程序本身或是僅僅是記錄在載體上的計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請，無論以何種方式出現(xiàn)都屬于智力活動的規(guī)則和方法，都不能授予專利；但是一件含有計算機(jī)程序的發(fā)明，如果專利申請的主題能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，構(gòu)成一個完整的技術(shù)方案，則不應(yīng)因為其含有計算機(jī)程序而不授予專利。因此，我國的計算機(jī)軟件可以包含在技術(shù)方案中作為一個整體而被授予專利權(quán)。此外，計算機(jī)軟件也可以通過變通的形式，例如通過軟件固化等方法來得到專利保護(hù)。我國王永民的“五筆字形漢字輸入法”就是通過固化軟件的方法取得

13、專利的保護(hù)。這也是對計算機(jī)軟件可以獲得專利保護(hù)的某種承認(rèn)。但是，我國的專利法目前顯然不會對商業(yè)方法授予專利。面對電子商務(wù)軟件與商業(yè)方法專利保護(hù)的國際趨勢，假如我國不積極行動起來，本國企業(yè)在國際競爭中將處于不利的地位。因為電子商務(wù)的全球化，即使我國不承認(rèn)這種專利也無法置身事外，例如，假如我國的某商業(yè)站點使用的某項技術(shù)恰好是美國的專利，而居住在美國的人使用了該站點，那么，美國的專利對它照樣是有效力的。因此，我國有關(guān)部門要加緊對電子商務(wù)環(huán)境下專利保護(hù)新問題的研究，積極尋求有效的對策，切實保護(hù)本國電子商務(wù)企業(yè)的創(chuàng)新。第一，我國的專利審查指南應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)的調(diào)整，以增強(qiáng)對軟件的專利保護(hù)力度?，F(xiàn)在，美國、日本

14、、歐洲專利局都已修改了專利審查指南，調(diào)整了計算機(jī)軟件的審查標(biāo)準(zhǔn)。我國“入世”在即，面對加強(qiáng)計算機(jī)軟件專利保護(hù)的國際潮流，我國的法律法規(guī)應(yīng)與!#所管轄的國際條約相協(xié)調(diào)。盡管國際社會對電子商務(wù)方法實行專利保護(hù)分歧較大，但對軟件應(yīng)受到專利保護(hù)卻基本達(dá)成共識。因此，當(dāng)務(wù)之急是應(yīng)對我國的專利審查指南作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，使軟件能較容易地受到專利法的強(qiáng)有力的保護(hù)。第二，企業(yè)要加強(qiáng)技術(shù)研發(fā)，注重對電子商務(wù)經(jīng)營方法的改進(jìn)和技術(shù)水平的提高。從以上的美國電子商務(wù)專利，我們也可以看出，美國電子商務(wù)企業(yè)的專利競爭其實就是電子商務(wù)技術(shù)和方法上的競爭。因為技術(shù)和方法的不斷創(chuàng)新是電子商務(wù)企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的不竭源泉，而我國的電子商務(wù)企業(yè)幾乎所有的商業(yè)模式或方法都是來自美國，缺乏原創(chuàng)性。先天不足后天補(bǔ)，我國的電子商務(wù)企業(yè)需加倍的努力，在技術(shù)上趕超國際先進(jìn)水平，在實踐中創(chuàng)建具有中國特色的電子商務(wù)模式或方法。只有這樣，我國的電子商務(wù)企業(yè)才能立于不敗之地。第三，增強(qiáng)法律意識，注重對電子商務(wù)