淺析不起訴裁量權(quán)一

1、淺析不起訴裁量權(quán) （一 ）我國(guó)修正后的刑事訴訟法確立了檢察機(jī)關(guān)在一定條件下對(duì)案件作出酌定不起訴的權(quán)力，其實(shí)質(zhì)是賦予了檢察機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)的不起訴裁量權(quán)。 由于不起訴裁量權(quán)的行使直接影響著案 件的訴訟流向和實(shí)體處理，因而，檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)應(yīng)如何定位，其范圍大小，以及如何促使、 保證不起訴裁量權(quán)的合理、有效行使， 從而實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)權(quán)力的立法價(jià)值， 是我們必 須面對(duì)也是迫切需要解決的問(wèn)題。 本文試圖通過(guò)對(duì)兩大法系在此問(wèn)題上的不同做法及其原因 的探尋， 對(duì)我國(guó)面臨問(wèn)題作以嘗試性的解答， 希望能引起我國(guó)有關(guān)部門的重視， 更好的完善 和實(shí)施這一制度。一、起訴裁量權(quán)的內(nèi)涵及法律特征 不起訴裁量權(quán)是指在案件

2、具備法定起訴條件時(shí),檢察官依法享有的根據(jù)自己的認(rèn)識(shí)和判斷選擇起訴或不起訴的權(quán)力。不起訴裁量權(quán)既可以表現(xiàn)為提起公訴,也可以表現(xiàn)為不起訴。在此意義上 ,不起訴裁量權(quán)也包含有起訴裁量的含義。但是,考慮到不起訴裁量權(quán)的前提條件是案件已經(jīng)具備提起公訴的法定條件 ,提起公訴已是應(yīng)有之意 ,而不起訴則是作為對(duì)具備起訴法定 條件的案件的一種例外處理 ,所以 ,為了突出其包含的不起訴內(nèi)容 ,故稱之為不起訴裁量權(quán) . 不起訴裁量權(quán)是裁量權(quán)的一種。其內(nèi)容包括事實(shí)和法律兩個(gè)方面。在我國(guó),對(duì)于事實(shí)方面的裁量一般稱之為事實(shí)認(rèn)定。在本文中,不起訴裁量權(quán)不包括事實(shí)方面的判斷,而僅指檢察官在法律上對(duì)案件起訴與否的選擇權(quán) ,其基

3、本內(nèi)容是在提起公訴與不起訴之間進(jìn)行選擇。 不起訴裁量權(quán)的前提是案件已經(jīng)具備提起公訴的法定起訴條件。 對(duì)于不具備法定起訴條件的 案件 ,國(guó)家尚不具有可以具體化的公訴權(quán)或者具體公訴權(quán)已經(jīng)依法消滅,因此 ,只能作出不起訴（或不追訴 ）處理。 此時(shí),根本不存在起訴與否的選擇當(dāng)然也就談不上不起訴裁量權(quán)了。所以說(shuō),盡管不起訴裁量權(quán)的具體表現(xiàn)形式包括對(duì)案件作出不起訴處理,但是 ,并非所有的不起訴都是檢察官享有不起訴裁量權(quán)的體現(xiàn)。不起訴裁量權(quán)并非公訴權(quán)的必然內(nèi)容,而是起訴便宜主義原則的主要內(nèi)容和具體體現(xiàn),是法律特別授予或認(rèn)可的檢察官對(duì)起訴與否的選擇權(quán)。 各國(guó)在公訴問(wèn)題上的基本立場(chǎng)分為起訴法定 主義和起訴便宜主

4、義兩種。在奉行起訴法定主義的國(guó)家,盡管檢察官的公訴權(quán)表現(xiàn)為決定起訴和不起訴兩個(gè)方面 ,但是 ,在具體案件中 ,由于對(duì)于不具備法定起訴條件的案件只能作出不 起訴處理 ,對(duì)于已經(jīng)具備基本起訴條件的案件則必須依法提起公訴,所以 ,公訴權(quán)在具體案件中只能表現(xiàn)為起訴或不起訴中的一種形式,檢察官對(duì)于案件的處理不享有根據(jù)自己的判斷和理智選擇起訴或不起訴的權(quán)力。 在此意義上 ,起訴法定主義又包含有不起訴法定主義的要求。 與此相對(duì) ,在奉行起訴便宜主義的國(guó)家 ,盡管對(duì)于不具備法定起訴條件的案件，檢察官同樣不 享有起訴與否的選擇權(quán) , 但是 ,對(duì)于已經(jīng)具備起訴法定條件的案件,則有權(quán)根據(jù)自己對(duì)該案件的理解和判斷選擇

5、起訴或不起訴?？梢?不起訴裁量權(quán)并非公訴權(quán)的必然內(nèi)容,而是與起訴便宜主義密切相連的一種權(quán)力 ,只有在實(shí)行起訴便宜主義的國(guó)家 ,檢察官才享有該項(xiàng)權(quán)力。也正 因?yàn)槿绱?,各國(guó)對(duì)待起訴便宜主義的態(tài)度直接決定著檢察官享有不起訴裁量權(quán)的范圍。一般 而言 ,英美法系國(guó)家將起訴便宜主義作為其起訴的基本立場(chǎng),檢察官的不起訴裁量權(quán)通常沒有案件范圍的限制且享有較大的自由。大陸法系國(guó)家傳統(tǒng)上奉行起訴法定主義,長(zhǎng)期對(duì)檢察官享有不起訴裁量權(quán)持否定態(tài)度 ,20 世紀(jì)以來(lái) ,在一定程度上承認(rèn)了起訴便宜主義的合理性,但是,由于起訴便宜主義只是起訴法定主義的必要補(bǔ)充,檢察官的不起訴裁量權(quán)不僅受到一定案件范圍的限制 ,而且受到較

6、強(qiáng)的程序制約。下面通過(guò)兩大法系對(duì)不起訴制度的對(duì)比，以期能 夠給我們進(jìn)一步的啟示。二、國(guó)外相關(guān)規(guī)定（一）英美法系 :不受限制的不起訴裁量權(quán) 英美法系國(guó)家在起訴問(wèn)題上奉行起訴便宜主義,檢察官對(duì)案件享有廣泛的不起訴裁量權(quán) ,并殊少受到限制。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面 :1、從理論上講 ,檢察官的不起訴裁量權(quán)沒有案件范圍的限制,檢察官不受案件性質(zhì)、 犯罪情節(jié)輕重、 犯罪嫌疑人個(gè)人情況等因素的限制 ,對(duì)符合法定起訴要件的案件均享有不起訴裁量權(quán)。 因而,事實(shí)上 ,英美法系國(guó)家檢察官提起訴訟的權(quán)力與其不起訴裁量權(quán)在范圍上基本上是同一 的、重合的。2、檢察官的不起訴裁量權(quán)包括兩項(xiàng)具體的內(nèi)容,即起訴與否的裁量權(quán)，

7、在決定起訴時(shí) ,選擇較輕的罪名或以降格罪名起訴的裁量權(quán)。英美法系國(guó)家的檢察官,不僅在起訴問(wèn)題上享有對(duì)一個(gè)案件是否起訴的決定權(quán) ,而且,在決定起訴的案件中 ,他還享有以何種 （或哪些 ）罪名提出指控 的選擇權(quán)， 在可能構(gòu)成數(shù)罪的案件中， 檢察官可以選擇只對(duì)其中部分罪名提起指控， 在構(gòu)成 一罪的案件中，檢察官可以以降格罪名進(jìn)行指控。在美國(guó),檢察官?zèng)Q定指控罪名的權(quán)力更大甚至可以說(shuō)具有 “獨(dú)斷性 ”。美國(guó)檢察官除擁有決定是否起訴的權(quán)利外,如果決定起訴 ,他還享有在何時(shí)、以何種罪名起訴，是否進(jìn)行 “辯訴交易 ”以,及如果進(jìn)行的話 ,提出何種條件等廣泛 的權(quán)利。也正因?yàn)槊绹?guó)檢察官享有決定是否起訴和選擇罪名

8、的權(quán)力,他才享有了與被告人交易的資本。 可見 ,在英美法系國(guó)家 ,盡管檢察官的指控應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù),但是,在此前提下檢察官對(duì)具體指控罪名的確定享有較大的裁量權(quán),即檢察官的不起訴裁量權(quán)還鮮明地表現(xiàn)在指控罪名的選擇與放棄上。3、檢察官的不起訴裁量權(quán)具有很大的獨(dú)立性。英美法系國(guó)家盡管在檢察官提起訴訟方面設(shè) 置了嚴(yán)密的制約程序 ,但是對(duì)于檢察官?zèng)Q定不起訴的案件 ,基本上不存在制約措施。在美國(guó)， 由于美國(guó)的刑事司法系統(tǒng)負(fù)擔(dān)過(guò)重,所以 “選擇性起訴 ”的原則已被大多數(shù)美國(guó)人所接受 .既然社會(huì)中的犯罪行為已經(jīng)大大超過(guò)了刑事司法系統(tǒng)的負(fù)荷， 那么把某些犯罪行為截留在刑事司 法系統(tǒng)之外就是不可避免的。至于哪些犯

9、罪種類、哪些犯罪人以及哪些犯罪行為應(yīng)當(dāng)截留 則完全屬于檢察官的自由裁量權(quán)。（二）、英美法系國(guó)家的檢察官享有廣泛的、幾乎不受限制和約束的不起訴裁量權(quán),是與其法律傳統(tǒng)、當(dāng)事人主義的訴訟理念等諸多因素密切相關(guān)的。1、傳統(tǒng)因素在英美國(guó)家 ,傳統(tǒng)上實(shí)行私訴。作為一般原則 ,任何人都可以提起訴訟。2、當(dāng)事人主義訴訟理念英美法系國(guó)家傳統(tǒng)上對(duì)公、私法沒有嚴(yán)格的區(qū)分,民事違法與刑事違法之間也沒有明確的界限,因而 ,刑事訴訟象民事訴訟一樣長(zhǎng)期被視為一種解決糾紛的法律裝置，奉行當(dāng)事人主義。 當(dāng)事人主義作為一種與職權(quán)主義相對(duì)的訴訟理念,十分強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)中的作用。當(dāng)事人主義與職權(quán)主義是決定訴訟形態(tài)的重要原則

10、之一。其核心問(wèn) 題在于把訴訟的主動(dòng)權(quán)交給當(dāng)事者還是交給法院。采取前者的是當(dāng)事人主義，采取 ：美國(guó)實(shí)行辨訴交易的基本原因有兩個(gè)： 第一，實(shí)行有罪答辯制度， 只要被告人自愿做有罪答辯， 即可逕行定罪；第二，檢察官在決定是否提起指控上享有很大自主權(quán)。詳見卞建林：刑事起訴制度的理論與實(shí)踐 ，中國(guó)檢察出版社 1993 年版。 后者的是職權(quán)主義。當(dāng)事人主義將訴訟活動(dòng)的主動(dòng)權(quán)交給了雙方當(dāng)事人,承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)訴訟活動(dòng)的處分權(quán) ,并將當(dāng)事人享有處分權(quán)視為當(dāng)事人主義的核心內(nèi)容之一。由于實(shí)行當(dāng)事人主義 ,英美法系國(guó)家的刑事訴訟象民事訴訟一樣承認(rèn)控辯雙方對(duì)訴訟活動(dòng)的 處分權(quán)。對(duì)抗制從其實(shí)質(zhì)意義上看 ,意味著控辯雙方擁有

11、對(duì)案件中的實(shí)質(zhì)問(wèn)題或訴訟標(biāo)的 被告人的刑事責(zé)任進(jìn)行處分的權(quán)利。在美國(guó)，檢察官在起訴 方面擁有幾乎不受限制的自由裁量權(quán)。他如果認(rèn)為某一案件勝訴的可能性很小,就有權(quán)直接將案件撤銷 ,而不再向法院起訴。 另一方面 ,被告人也可以通過(guò)選擇有罪答辯 ,放棄獲得法庭審 判和獲得無(wú)罪判決的機(jī)會(huì)。被告人的這種選擇只要符合法定的條件,法官一般會(huì)予以尊重。由此可見 ,美國(guó)的對(duì)抗制訴訟制度有兩個(gè)主要特征: 控辯雙方是程序的支配者和控制者,他們有權(quán)左右訴訟的進(jìn)程 ,選擇適當(dāng)?shù)某绦蜻\(yùn)作方式 ,甚至有權(quán)處分訴訟中的實(shí)體問(wèn)題，法官處于消極、中立和超然的地位 ,他對(duì)控辯雙方的處分權(quán)和選擇權(quán)予以最大限度的尊重。3、政治因素在美

12、國(guó) ,檢察官享有廣泛的不起訴裁量權(quán)還與其崇尚地方自治、實(shí)行高度地方分權(quán)有密切的 關(guān)系。美國(guó)是一個(gè)政治上高度分權(quán)的國(guó)家 ,地方自治的觀念十分強(qiáng)烈。在大多數(shù)州里,有一種“本地法規(guī) ”的強(qiáng)大傳統(tǒng) ,即由更低級(jí)當(dāng)局行使權(quán)威。檢察官的權(quán)利淵源并非上級(jí)的授予 ,而是 直接來(lái)自于選民。（三）大陸法系 :受到嚴(yán)格限制的不起訴裁量權(quán) 大陸法系國(guó)家曾一度實(shí)行嚴(yán)格的起訴法定主義, 否認(rèn)檢察官對(duì)起訴與否的裁量權(quán)。 20世紀(jì)以來(lái) ,隨著對(duì)起訴便宜主義合理價(jià)值的承認(rèn) ,大陸法系國(guó)家也開始賦予檢察官一定的不起訴裁 量權(quán)。如起訴猶豫制度 ,追訴適當(dāng)制度 ,微罪不起訴制度等。如果說(shuō)英美法系國(guó)家檢察官享有 不起訴裁量權(quán)是自然而然

13、地 “自發(fā) ”形成的話 ,大 陸法系國(guó)家賦予檢察官不起訴裁量權(quán)則是在權(quán)衡利弊基礎(chǔ)上理性選擇的產(chǎn)物。 大陸法系國(guó)家 引入適度的起訴便宜主義 ,賦予檢察官一定程度的不起訴裁量權(quán),與以下三種法哲學(xué)思潮密切相關(guān)。 ：一般認(rèn)為，起訴法定主義的思想基礎(chǔ)源于傳統(tǒng)刑法有罪必罰的報(bào)應(yīng)刑理論。但是，也 應(yīng)當(dāng)看到， 大陸法系國(guó)家實(shí)行起訴法定主義還有其更深層次的法律傳統(tǒng)的原因， 是一定時(shí)期 奉行嚴(yán)格規(guī)則主義的具體表現(xiàn)形式之一。徐國(guó)棟民法基本原則解釋第 3 章第 3 節(jié) “絕對(duì) 的嚴(yán)格規(guī)則主義 ”。1、目的刑、教育刑理論的興起。隨著目的刑、教育刑理論的興起,傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)刑理論所要求的有罪必罰、有罪必訴開始松動(dòng),刑事司法也

14、開始從一昧地強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防轉(zhuǎn)向一般預(yù)防與特殊預(yù)防并重 .2、嚴(yán)格規(guī)則主義與自由裁量權(quán)相結(jié)合的立法趨勢(shì)。19 世紀(jì) ,大陸法系國(guó)家制定的法典大多數(shù)都以嚴(yán)格規(guī)則主義為其指導(dǎo)思想,欲圖排除司法過(guò)程中司法官的人為因素。不過(guò)這一目的從未真正實(shí)現(xiàn)。3、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的興起。刑事訴訟作為一種社會(huì)活動(dòng),不得不考慮其經(jīng)濟(jì)成本。由于在某些案件中 ,選擇不起訴的處理方式能夠取得比繼續(xù)追訴、定罪科刑相同甚至更好的社會(huì)效果,賦予檢察官一定的不起訴裁量權(quán) ,以降低訴訟的成本已經(jīng)成為各國(guó)普遍的做法。 盡管大陸法系國(guó)家已經(jīng)從立法上接受了起訴便宜主義,但是 ,在大多數(shù)國(guó)家 ,起訴法定主義依舊是其起訴制度的基本立場(chǎng) ,起訴便宜主義只

15、是作為緩和起訴法定的僵硬而存在的必要補(bǔ)充。 與英美法系國(guó)家的檢察官相比 ,大陸法系國(guó)家檢察官的不起訴裁量權(quán)范圍較為有限,并受到嚴(yán)格的限制。1996 年修正后三、我國(guó)不起訴裁量權(quán)的相關(guān)規(guī)定 我國(guó)傳統(tǒng)上屬于大陸法系國(guó)家，在起訴問(wèn)題上持起訴法定主義的基本立場(chǎng)。的訴訟法廢止了免予起訴制度， 同時(shí)， 基于對(duì)免予起訴制度積極意義的認(rèn)識(shí)， 順應(yīng)大陸法系 國(guó)家部分認(rèn)同起訴便宜主義的趨勢(shì)， 把免予起訴的內(nèi)容納入了不起訴的范圍， 賦予了檢察機(jī) 關(guān)對(duì)于一定案件的不起訴裁量權(quán)。142”條的規(guī)定賦予了檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)。第140”條（一）、我國(guó)不起訴裁量權(quán)的范圍 在我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法中，只有第盡管在條文上采用了可以不

16、起訴表述，但檢察機(jī)關(guān)卻并不享有起訴與否的裁量權(quán)，這是因?yàn)椋?既然不符合起訴條首先，對(duì)于此種案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件141條”關(guān)于提起公訴的法定起訴件,當(dāng)然不得提起公訴。 否則 ,不僅直接違背了刑事訴訟法第 標(biāo)準(zhǔn) ,而且也缺乏最基本的職業(yè)道德 ,屬于職權(quán)的濫用。 （二）、我國(guó)不起訴裁量權(quán)的特點(diǎn) 從立法前后變化看 ,我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)是在廢止免予起訴制度的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的 ,觀察我國(guó)刑訴法關(guān)于檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的規(guī)定,可以看出 ,檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)具有以下特點(diǎn) :1、檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的案件范圍較小。從立法的前后變化明顯可以看出,犯罪情節(jié)輕微顯然是基于限制酌

17、定不起訴適用范圍的目的而被寫入刑事訴訟法第“142條第 2 款”的,其目的是將檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)限定在犯罪情節(jié)輕微的案件,至于犯罪情節(jié)較重的案件 ,檢察機(jī)關(guān)不得作出酌定不起訴。2、檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的實(shí)際運(yùn)作具有相對(duì)不確定性。犯罪情節(jié)輕微,依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰是酌定不起訴的法定條件,標(biāo)志著檢察機(jī)關(guān)行使不起訴裁量權(quán)的范圍界限。但是 ,犯罪情節(jié)輕微與不需要判處刑罰或者免除刑罰雖然指明了一定的方向,卻并不能提供一個(gè)相對(duì)確定的客觀標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)檢察機(jī)關(guān)在行使不起訴裁量權(quán)時(shí),首先應(yīng)當(dāng)判斷案件是否具備適用酌定不起訴的法定條件。此時(shí),每一個(gè)法定條件都需要檢察機(jī)關(guān)綜合全案作出裁量判斷。對(duì)于案件是否犯罪情節(jié)輕微,一般應(yīng)當(dāng)由公安、 ,司法機(jī)關(guān)在查清犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)之上 ,全面考察、綜合衡量犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、對(duì)象、手段和犯罪人的主觀惡性及社會(huì)情勢(shì) 判斷犯罪的社會(huì)危害程度 ,從而確定是否屬于犯罪情節(jié)輕微 ,不需要判處刑罰更是一個(gè)自由裁 量的過(guò)程 ,此時(shí) ,檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)象人民法院裁量刑罰一樣,全面考慮各種量刑情節(jié)和因素 ,作出合理的判斷。至于看似明確的免除刑罰,由于刑法對(duì)免除處罰的規(guī)定往往是與從輕或減輕并列規(guī)定的 ,在適用上又分為應(yīng)當(dāng)和可以兩種情形，所以，仍然存在不容忽視的裁量?jī)?nèi)容。3、檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)以人為單位。在我國(guó),對(duì)已經(jīng)起訴條