物業(yè)服務合同履行的相關法律問題研究一

1、物業(yè)服務合同履行的相關法律問題研究（一 ）近年來，日益增多的物業(yè)服務糾紛案件給全國各地法院都帶來了不小的審判壓力。 究其原因， 不僅僅在于物業(yè)服務糾紛案件類型多樣、 所涉及的法律關系復雜、 案件帶有群體性特征導致 處理難度較大；更為突出的還在于，法官對此類新興案件較為陌生，加之法律法規(guī)不健全， 相關政策規(guī)定又因帶有體制轉(zhuǎn)軌的因素明顯滯后， 既有的一些法律規(guī)定又比較原則， 審判時 缺少明確具體的條文規(guī)范，造成了司法實踐中的諸多困難。1在這樣的背景下，最高人民法院于 2009 年 5 月出臺了關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律問題的解釋以下簡稱 物業(yè)服務解釋 ，對物權法以及物業(yè)管理條例中有關物業(yè)

2、服務問題的抽象性、 原則性條文進行了司法解釋， 力求為審判實踐提供明確具體和統(tǒng)一的裁判標準?？v觀該 物業(yè)服務解釋 ，其主要對物業(yè)服務合同的效力問題、物業(yè)服務合同的履行及違約責任問題、 物業(yè)服務合同終止的法律適用問題以及該解釋的適用范圍和時間效力等問題作出了具體規(guī) 定，其中許多規(guī)定從實務的角度來看都不乏亮點。2 應當說，該解釋的出臺為今后司法實踐工作可操作性的提高奠定了基礎。 但為了正確理解與適用該解釋， 從理論的角度對物業(yè)服務 糾紛所涉及的重要問題進行深入分析，仍屬必要。 正是基于這樣的考慮，本文擬透過物業(yè) 服務解釋 的相關規(guī)定， 結(jié)合司法實踐， 對物業(yè)服務糾紛案件中最為核心的物業(yè)服務合同的

3、履行以及與之密切相關的問題作重點探討， 希望對正確理解與適用該司法解釋相關條款有所 助益。一、業(yè)主在物業(yè)服務合同中的主體地位及其義務認定一業(yè)主的合同主體地位 物業(yè)服務合同的主體認定問題， 是司法實踐中物業(yè)服務合同糾紛審理的一大難題。 物業(yè)服務 合同可分為前期物業(yè)服務合同和普通物業(yè)服務合同。根據(jù)我國物業(yè)管理條例第21 條的規(guī)定： “在業(yè)主、業(yè)主大會選聘物業(yè)服務企業(yè)之前，建設單位選聘物業(yè)服務企業(yè)的，應當簽 訂書面的前期物業(yè)服務合同。 ”因此，前期物業(yè)服務合同是由建設單位與物業(yè)服務企業(yè)所簽 訂。又根據(jù)我國物業(yè)管理條例第 15 條的規(guī)定： “業(yè)主委員會代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的 物業(yè)服務企業(yè)簽訂物業(yè)服務

4、合同。 ”因此，對于普通物業(yè)服務合同來說，則是由業(yè)委員會與 物業(yè)服務企業(yè)所簽訂的。 可以看到， 在合同簽訂的形式上， 無論是前期物業(yè)服務合同還是普 通物業(yè)服務合同， 業(yè)主均不是直接的合同簽訂者。 在實踐中， 這恰恰是業(yè)主經(jīng)常據(jù)此而拒絕 接受合同約束的重要理由，他們認為自己并非物業(yè)服務合同的當事人。必須明確的是， 物業(yè)管理條例第 25 條規(guī)定： “建設單位與物業(yè)買受人簽訂的買賣合同應 當包含前期物業(yè)服務合同約定的內(nèi)容。 ”根據(jù)該條款，建設單位同物業(yè)買受人簽訂物業(yè)買賣 合同時， 包含了雙方轉(zhuǎn)讓前期物業(yè)服務合同的合意， 因此， 前期物業(yè)服務合同對業(yè)主之所以 產(chǎn)生拘束力， 根據(jù)在于建設單位與業(yè)主對物業(yè)

5、服務合同的概括承受。3對于普通物業(yè)服務合同，物權法第 76 條、物業(yè)管理條例第 11 條都規(guī)定，選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)乃是業(yè) 主共同決定的事項。 物業(yè)服務企業(yè)是和業(yè)主而不是與業(yè)主委員會建立物業(yè)服務法律關系， 業(yè) 主委員會按照授權與業(yè)主大會選聘的物業(yè)服務企業(yè)訂立物業(yè)服務合同， 則是業(yè)主自治權行使 的結(jié)果。 4所以，盡管形式上來看業(yè)主未參與物業(yè)服務合同的簽訂，但究其實質(zhì)，不管從現(xiàn) 行的立法規(guī)定還是從法理上來說， 業(yè)主都是物業(yè)服務合同中與物業(yè)服務企業(yè)相對的實際權利 的享有者和義務的承擔者。物業(yè)服務解釋對此作出了明確解釋，其第 1 條規(guī)定： “業(yè)主以其并非合同當事人為由提 出抗辯的，人民法院不予支持。

6、 ”由此，該條款明確規(guī)定了業(yè)主在物業(yè)服務合同中的主體地 位。二業(yè)主應承擔的主要合同義務1. 交納物業(yè)服務費的義務 物業(yè)服務合同是一種新型合同， 理論與實務界對其性質(zhì)難免有不同的認識， 觀點主要有委托合同說、服務合同說、混合合同說、 獨立合同說等等。通說主張應當借鑒委托合同的制度機 理處理物業(yè)服務合同相關爭議， 筆者對此較為贊同， 因為不管是其法律關系的形成， 還是物 業(yè)服務合同的特征， 與委托合同都有較高的相似度。 從業(yè)主與物業(yè)服務企業(yè)的法律關系來看， 業(yè)主是物業(yè)服務合同的委托人； 從物業(yè)服務合同的內(nèi)容來看， 業(yè)主是支付報酬、 接受服務的 一方。 業(yè)主有權利請求物業(yè)服務企業(yè)按照合同的內(nèi)容提供相

7、應的服務，與此相對應， 業(yè)主的主要合同義務即是交納相關的物業(yè)服務費用。 當然，物業(yè)服務費用的內(nèi)涵決不簡單地只是物業(yè)服務企業(yè)的傭金。 物業(yè)服務費可分為公共性 服務費為物業(yè)產(chǎn)權人、 使用人提供公用衛(wèi)生清潔、 公共設施維修保養(yǎng)和保安、 綠化等公共性 服務而收取的費用 、公眾代辦性服務費為物業(yè)產(chǎn)權人、使用人提供代收代繳水電費、煤氣 費、有線電視費、電話費等公眾代辦性的服務而收到的費用 和特約服務費為物業(yè)產(chǎn)權人、使用人提供特約服務而收取的費用。 5也有學者主張將物業(yè)服務費區(qū)分為兩類，一類是用于區(qū)分建筑物的基本維護、 修繕、 整治工作與日常管理及其他與居民生活相關的服務所支出 的費用， 即通常語境下的物業(yè)

8、服務費； 另一類是專項用于物業(yè)保修期滿后物業(yè)共用部位、 共 同設施設備的維修的更新、改造的費用，稱為專項維修資金。6 在日常生活中，廣大業(yè)主往往認為物業(yè)費僅限于物業(yè)服務企業(yè)的傭金， 業(yè)主拒交、 欠交物業(yè)服務費也成為司法實踐中引 發(fā)物業(yè)服務糾紛的重要原因之一。 物業(yè)服務解釋 第 6條作出了針對性規(guī)定： “經(jīng)書面催交， 業(yè)主無正當理由拒絕交納或者在催告的合理期限內(nèi)仍未交納物業(yè)費， 物業(yè)服務企業(yè)請求業(yè)主 支付物業(yè)費的， 人民法院應予支持。 物業(yè)服務企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關規(guī)定提供服務， 業(yè)主僅以未享受或者無需接受相關物業(yè)服務為抗辯理由的， 人民法院不予支持。 ”根據(jù)該條， 物業(yè)服務企業(yè)在經(jīng)書面催

9、交后， 業(yè)主無正當理由仍拒交、 欠交物業(yè)費的， 可以起訴業(yè)主并得 到人民法院的支持。 這不僅對物業(yè)服務企業(yè)迅速高效收繳物業(yè)費用提供了法律支持， 同樣也 對業(yè)主積極履行交納物業(yè)服務費的合同義務將起到督促和警示的作用。2. 協(xié)助義務 在物業(yè)服務企業(yè)實施物業(yè)維護、 保養(yǎng)、保修的過程中，業(yè)主應當給予協(xié)助， 該協(xié)助義務不僅 包括積極層面的主動提供必要的便利， 還包括消極層面的不得阻礙、 妨害物業(yè)服務企業(yè)的服 務及管理工作。針對業(yè)主的該項義務， 物業(yè)服務解釋第 4 條賦予了物業(yè)服務企業(yè)相應的 訴權： “業(yè)主違反物業(yè)服務合同或者法律、法規(guī)、管理規(guī)約，實施妨害物業(yè)服務與管理的行 為，物業(yè)服務企業(yè)請求業(yè)主承擔恢

10、復原狀、停止侵害、排除妨害等相應民事責任的，人民法 院應予支持。 ”根據(jù)該條規(guī)定，業(yè)主違反協(xié)助義務的，物業(yè)服務企業(yè)可以行使訴權，要求業(yè) 主承擔恢復原狀、停止侵害、排除妨害等相應的民事責任。二、物業(yè)服務企業(yè)的義務范圍認定 一物業(yè)服務企業(yè)的主要合同義務 物業(yè)服務企業(yè)作為物業(yè)服務的提供者， 其義務范圍的認定乃是物業(yè)服務合同內(nèi)容的重點。 概 括地說，物業(yè)服務企業(yè)受業(yè)主的委托，應當依照合同的約定提供相應的物業(yè)服務。 根據(jù)物 業(yè)服務解釋第 3 條第 1 款的規(guī)定： “物業(yè)服務企業(yè)不履行或者不完全履行物業(yè)服務合同約 定的或者法律、 法規(guī)規(guī)定以及相關行業(yè)規(guī)范確定的維修、 養(yǎng)護、管理和維護義務， 業(yè)主請求 物業(yè)

11、服務企業(yè)承擔繼續(xù)履行、 采取補救措施或者賠償損失等違約責任的， 人民法院應予支持。 因此，就物業(yè)服務企業(yè)提供服務的內(nèi)容而言， 可高度概括為維修、 養(yǎng)護、管理、 維護四方面。 在筆者看來，該四方面又可區(qū)分為兩個層次：第一個層次指向 “對物的管理 ”，指的是對建筑 物、基地、附屬設施、相關場地等共有部分進行維護、保養(yǎng)和修理；第二個層次則指向 “對 人的管理 ”，是對區(qū)分所有權人群居生活關系所進行的管理，7 包括維護物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生， 也包括維持和諧有序的公共秩序。 例如，當部分業(yè)主不當行使專有權， 對其他業(yè) 主構(gòu)成妨害，或者侵害業(yè)主的共同利益時，物業(yè)服務企業(yè)有義務對其進行提示和制止。 二物

12、業(yè)服務企業(yè)承擔義務的擴充值得注意的問題是， 物業(yè)服務解釋第 3 條的規(guī)定依據(jù)合同默示條款理論，合理擴充了物 業(yè)服務企業(yè)應承擔義務的依據(jù)范圍。 8合同默示條款理論 ImpliedTerms 源自于英美法系。 所 謂默示條款，即是當事人并未寫入合同中，甚至從未協(xié)商過， 但基于當事人的行為，或基于 合同的明示條款，或基于法律、交易習慣及行業(yè)規(guī)則的規(guī)定，理應存在的合同條款。9一般說來，考察合同當事人的權利義務范圍，需要對當事人雙方所訂立合同的明示條款 ExpressTerms，即雙方達成合意并寫明在合同中的相關事項作相應的解釋。但明示條款并不能完全涵蓋所有的合同內(nèi)容， 而且某些合同糾紛僅僅依照明示條款

13、有可能無法得以解決。 當 依照合同的明示條款無法合理解決合同糾紛時， 英美法系國家法院主張必須充分利用普通法 的靈活機制， 將默示條款納入合同之中， 從一定意義上來說， 默示條款的廣泛運用并作為修 正合同的工具實際上是對意思自治原則所作的某種程度的否定； 從另一層意義上來講， 默示 條款又是意思自治原則與法院行為相調(diào)和的中介。10因此，英國法系合同默示條款所承載的功能， 在于明示條款對合同相關權利義務有未盡之處、 阻礙合同履行及糾紛處理之時， 得 允許法官依照法律規(guī)定、 相關習慣規(guī)則、 明示條款等對合同內(nèi)容進行推定進而作出裁判。 而 在大陸法系， 盡管沒有默示條款之說， 但在遭遇合同明示條款有

14、所欠缺之時， 合同目的的實 現(xiàn)是依賴于合同的解釋原理以及合同漏洞的補充來完成的。 如我國合同法第 61 條規(guī)定： “合同生效后， 當事人就質(zhì)量、 價款或者報酬、 履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的， 可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。 ”合同有關條 款及交易習慣均可作為合同約定欠缺或約定不明時的參照。另外，我國合同法第 60 條 還規(guī)定了合同的附隨義務： “當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易 習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。 ”這是依據(jù)誠實信用原則對合同當事人的義務范圍所進 行的擴張。 11 從方法論的角度來說，默示條款理論亦是一種合同

15、漏洞的補充方法，兩大法 系對此問題的應對雖然方法各異但目的相同， 可謂殊途同歸。 當然， 合理借鑒默示條款理論 對我國合同法的理論與實踐都具有重要意義， 物業(yè)服務解釋第 3 條的規(guī)定便是很好的說 明。根據(jù)物業(yè)服務解釋 第 3條第 1款的規(guī)定， 物業(yè)服務企業(yè)承擔義務的依據(jù)范圍不僅包括合 同約定，還包括法律、法規(guī)的規(guī)定以及相關行業(yè)規(guī)范的規(guī)定。特別需要指出的是第 3 條第 2 款規(guī)定： “物業(yè)服務企業(yè)公開作出的服務承諾及制定的服務細則，應當認定為物業(yè)服務合同 的組成部分。 ”據(jù)此，物業(yè)服務企業(yè)公開作出的服務承諾以及服務細則也將作為物業(yè)服務企 業(yè)承擔義務的依據(jù)。其原因在于，物業(yè)服務企業(yè)公開作出的服務承

16、諾及其制定的服務細則， 在業(yè)主對物業(yè)服務企業(yè)的選聘過程中， 對業(yè)主的最終決定有重大影響。 服務承諾及服務細則， 作為物業(yè)服務企業(yè)的一種 “單方允諾 ”， 12也作為其與業(yè)主訂約的基礎，必然也必須對其行 為產(chǎn)生約束力，這對業(yè)主權利的保障非常重要。三物業(yè)服務企業(yè)安全保障義務的理解與認定 物業(yè)服務企業(yè)對業(yè)主的財產(chǎn)及人身是否應承擔安全保障義務？如需承擔， 其限度范圍應當如 何認定？這也是司法實踐中較為常見且理論上存在爭議的問題。 2008 年公布的物業(yè)服務 解釋的征求意見稿中曾設有關于物業(yè)服務企業(yè)安全保障義務的條文，其第八條規(guī)定： “物 業(yè)服務企業(yè)未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務致使物業(yè)服務區(qū)域內(nèi)發(fā)生

17、人身損害結(jié)果， 賠 償權利人請求其承擔相應賠償責任的，應予支持。 ”而在正式出臺的物業(yè)服務解釋中則 未見該條款， 有專家因此認為最高法院對物業(yè)服務企業(yè)的安全保障義務持否定態(tài)度， 并且主 張不能將物業(yè)服務企業(yè)列為承擔安全保障義務的主體， 要求其承擔安全保障義務既無法律依 據(jù)，也無法理基礎。 13 應該說，在有關安全保障義務的基本理論、法律構(gòu)造及其成文法規(guī)范均尚不明朗的情況下， 確實不宜匆忙就物業(yè)服務企業(yè)的安全保障義務作出明確的規(guī)定。 但這并不必然意味著物業(yè)服 務企業(yè)沒有任何安全保障義務之承擔。 理論上講， 物業(yè)服務企業(yè)于特定情形下承擔安全保障 義務，在法律適用上仍存有解釋的空間。1.司法解釋 最

18、高人民法院 關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 以下簡稱 人身損害 賠償解釋 第 6 條規(guī)定： “從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、 法人、其他組織， 未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務致使他人遭受人身損害， 賠償權利人 請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。 ”這是我國法院借鑒德國法上的交往安全 義務理論 14 對安全保障義務所作出的直接規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，承擔安全保障義務的主體 為經(jīng)營活動的經(jīng)營者和其他社會活動的組織者， 但并不僅僅限于條文所列舉的從事住宿、 餐 飲、娛樂的經(jīng)營者和活動組織者。 隨著對安全保障義務理論研究的深化， 司法實踐對安全保 障義

19、務的適用早已不再局限于條文列舉的經(jīng)營者， 諸如銀行、 機場， 物業(yè)服務企業(yè)等也已囊 括其中。 如 “室內(nèi)被害案 ”中，法院認定物業(yè)服務企業(yè)未正常使用保安監(jiān)控系統(tǒng)及未嚴格執(zhí)行 對外來人員的登記制度， 違反了安全保障義務， 應對原告的死亡在其能夠防止或制止損害的 范圍內(nèi)承擔相應的賠償責任。 15 從物業(yè)服務企業(yè)的性質(zhì)來說，其所從事的也是一種服務性 行業(yè)， 當然屬于經(jīng)營者的范疇； 更為重要的， 從法理上來說， 物業(yè)服務企業(yè)符合成為安全保 障義務承擔者的法理依據(jù)， 如危險控制理論的要求、 收益與風險相一致原理的要求、 節(jié)約社 會總成本的要求等等。 16事實上，判斷是否承擔安全保障義務的標準并不在于承擔

20、者是否 具有哪種 “經(jīng)營者 ”的身份， 而是在于其是否具有 “對危險源的控制力 ”。17作為對物業(yè)服務區(qū) 域進行實際管理的物業(yè)服務企業(yè)， 對區(qū)域內(nèi)危險源的控制力顯然要高于業(yè)主。因此， 物業(yè)服務企業(yè)在一定情形下承擔相應的安全保障義務不僅符合人們?nèi)粘５纳罱?jīng)驗， 也有相應的法 理基礎。2.合同的約定或合同附隨義務 通常來說， 物業(yè)服務企業(yè)與業(yè)主都會在服務合同中對安全保障義務加以約定， 物業(yè)服務企業(yè) 也會為此配有專門的保安人員、 建立相關安保機制、 安裝必要的電子監(jiān)控系統(tǒng)、 對區(qū)域邊境 的圍護設施加以完善， 物業(yè)服務區(qū)域內(nèi)的安全保障工作是物業(yè)服務企業(yè)實施日常管理的一項 重要內(nèi)容。 在合同對安全保障義

21、務作出明確約定的情況下， 物業(yè)服務企業(yè)違反此義務而對業(yè) 主的財產(chǎn)或人身造成損害的， 將承擔相應的違約責任。 這種損害不僅包括物業(yè)服務企業(yè)所有 或管理下的物對業(yè)主造成的損害 18；也包括因第三人的侵權行為對業(yè)主造成的損害。19其次，根據(jù)物業(yè)服務解釋 第 3條第 2 款的規(guī)定，物業(yè)服務企業(yè)的單方承諾與服務細則也 納入到合同內(nèi)容中， 因此， 如果在其單方承諾或服務細則中有涉及到安全保障義務的服務承 諾，也將作為合同義務加以履行。另外，附隨義務除了為輔助實現(xiàn)債權人之給付利益外， 還有避免侵害債權人之人身或財產(chǎn)上 利益的功能，此類義務，德國學者統(tǒng)稱為Schutzflicht 保護義務 ，論其性質(zhì)，實與侵權行為法上之交易安全義務 Verkehrssicherungspflicht 同其性質(zhì)。 20 依據(jù)物業(yè)服務合同的性質(zhì)及合 同的目的，物業(yè)服務企業(yè)對業(yè)主及服務區(qū)域內(nèi)的安全承擔保護義務屬于合同附隨義務的范圍。 因此，即使合同中沒有對安全保障義務作出約定或約定不明確，但根據(jù)合同法第 60 條 的規(guī)定，基于誠信原則衍生出的合同附隨義務也是安全保障義務的法源之一。由上可知， 物業(yè)服務企業(yè)違反安全保障義務， 造成業(yè)主合法