行政合同與民事合同之比較及思考

1、行政合同與民事合同之比較及 思考行政合同與民事合同之比較及思考行政合同與民事合同之比較及思考 行政合同在我國是伴隨著經(jīng)濟(jì)體制改革和政府 職能的轉(zhuǎn)變出現(xiàn)一項(xiàng)新生事物。 它與原來以命令 強(qiáng)制為特征的行政行為相比更溫和、更富有彈 性?，F(xiàn)在，我國已經(jīng)有了基本行政合同制度，但 是這一制度還很不完善。 首先， 在理論上沒有一 個(gè)占主導(dǎo)地位并為大多數(shù)人所接受和贊同的對 “行政合同” 的界定。 在立法上我國不僅無統(tǒng)一 的行政合同法，而且在相關(guān)的法律法規(guī)中并無 “行政合同” 的表述。 所以也沒有確立區(qū)分行政 合同與民事合同的標(biāo)準(zhǔn)。 其次，行政合同糾紛的 法律救濟(jì)很不完善。 由于行政合同實(shí)際上是由民 事合同發(fā)展而

2、來， 民法和合同法的基本原理也確 實(shí)在行政合同中得到了援用。 所以往往就照搬照 套民事合同糾紛的法律救濟(jì)手段。 因此本文試從 合同理論方面將行政合同與民事合同進(jìn)行比較， 以求在行政合同制度的發(fā)展與完善方面進(jìn)行有 益的探索。合同，又稱契約，是當(dāng)事人之間設(shè)立、 變更、 終止民事關(guān)系的協(xié)議。 當(dāng)然，這是指民法債權(quán)合 同而言的， 事實(shí)上合同有廣義和狹義之分。 廣義 合同不僅包括民法上的債權(quán)合同、 物權(quán)合同和身 份合同， 而且包括國家法上的國家合同、 行政法 上的行政合同和勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同等。 我國 1999 年頒布的統(tǒng)一合同法的立法原意對合同的 界定基本上采取的是債權(quán)合同的概念 （還包括部 分物權(quán)）

3、，大體上與多數(shù)國家民事立法的合同概 念相一致。 這樣的合同概念， 體現(xiàn)了民商合一的 原則，但并不包攬行政性質(zhì)合同和人身性質(zhì)的合 同等?！坝捎诤贤ㄖ皇且?guī)范反映交易關(guān)系的民 事合同， 而反映行政關(guān)系的行政合同、 勞動(dòng)關(guān)系 的合同等， 即使在名稱上稱為合同， 因其不是對 交易關(guān)系的反映， 因此，不應(yīng)屬于合同法所稱的 合同范疇。 不以反映交易關(guān)系的協(xié)議， 因不 受合同法規(guī)范調(diào)整， 可以通過制訂單行行政法規(guī) 的方式予以調(diào)整” 。我國采用狹義合同概念， 將行政合同排除在統(tǒng)一合同法的調(diào)整之外， 一方 面是從立法技術(shù)角度考慮的， 另一方面是從行政 合同的特殊性考慮的。 因?yàn)樾姓贤嘁孕姓?體與相對人地位

4、不對等為特征， 以保障公共利益 為優(yōu)先考慮，這與整個(gè)合同法建立在當(dāng)事人地位 平等基礎(chǔ)上，并以平等地保護(hù)合同當(dāng)事人合法權(quán) 益為首要的和直接的立法目的不同， 那么反映到 具體制度的構(gòu)建上也必然不同。 因此，不宜將這 兩個(gè)理論基礎(chǔ)不同的合同制度統(tǒng)一規(guī)定于一部 合同法中。 但在我國的社會生活中， 存在著大量 的行政合同的不爭事實(shí)表明我們并沒有忽視行 政合同的存在，而是將民事合同的種種優(yōu)點(diǎn)嫁接 到行政管理中，那么我們應(yīng)該在廣義的合同范圍 內(nèi)將行政合同與民事合同進(jìn)行比較。 行政合同又稱 （行政契約） 是指行政主體為了行 使行政職能實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公 民、法人、和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表

5、示一致所達(dá)成的協(xié)議。行政合同具有以下特征：1. 行政合同當(dāng)事人中一方必定是行政主體。在行 政合同中， 一方是從事行政管理、 執(zhí)行公務(wù)的行 政主體， 另一方是行政管理相對人， 且行政主體 處于主導(dǎo)地位并享有一定的行政特權(quán)， 行政機(jī)關(guān) 憑借國家賦予的優(yōu)越地位， 通過合同的方式行使 行政管理權(quán)。2. 行政合同的內(nèi)容是為了公共利益而執(zhí)行公務(wù)， 具有公益性。行政合同是為履行公法上的權(quán)利和 義務(wù)而簽訂的，如果合同內(nèi)容只涉及私法上的權(quán) 利與義務(wù)， 則應(yīng)視為民事合同。 由于行政合同的 公益性決定其內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定， 雙方都無完全的自由處分權(quán)。行政合同的簽訂， 其目的是為了執(zhí)行公務(wù)， 實(shí)現(xiàn)特定的國家

6、行政管 理目標(biāo)。3. 行政合同以雙方意思表示一致為前提。行政合 同屬于雙方行政行為， 雙方的行政行為須以雙方 意思表示一致為前提。 當(dāng)然，雙方意思表示一致 并不等于雙方追求的目的相同， 行政主體簽訂行 政合同的目的是為了執(zhí)行公務(wù)， 行政管理相對方 則是為了營利。4. 在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體 享有行政優(yōu)益權(quán)。 行政合同中當(dāng)事人并不具有完 全平等的法律地位， 行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)國家行政 管理的需要， 單方面的依法變更或解除合同， 而 作為另一方當(dāng)事人的公民、 法人或其他組織則不 享有此種權(quán)利。5. 行政合同受特殊法律規(guī)范調(diào)整。行政合同的內(nèi) 容除少部分受民商法調(diào)整外， 總體上是受行政

7、法 調(diào)整的，行政合同糾紛可以通過行政法的救濟(jì)途 徑解決。在我國目前尚未建立完善的行政合同法 律制度， 其糾紛的處理途徑尚未規(guī)范化， 筆者認(rèn) 為，人民法院行政審判庭應(yīng)享有最終的處理權(quán)。從行政合同的特征不難看出， 行政合同與民 事合同相比， 兩者的存在著較大的區(qū)別。 首先在 合同主體方面， 行政合同的當(dāng)事人一方必定是行 政主體， 另一方是行政管理的相對人。 雙方的權(quán) 利地位是不平等的， 是管理與被管理的關(guān)系。 而 民事合同的雙方當(dāng)事人的法律地位是平等的， 一 方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。 其次在合同 成立的原則方面， 行政合同的雙方意思表示一致 是行政要求前提下的自愿和對等。 行政主體在行 政

8、合同的締結(jié)過程中處于優(yōu)先要約的地位， 行政 管理的相對人如果自愿同行政主體締結(jié)合同就 意味著要服從它的管理和監(jiān)督， 履行某些先合同 義務(wù)。簽訂合同后， 即使在具體的合同中未規(guī)定 行政特權(quán)條款， 也應(yīng)視為其已經(jīng)就上述內(nèi)容與行 政機(jī)關(guān)協(xié)商一致。 而民事合同， 充分保護(hù)契約自 由，必須以當(dāng)事人雙方意思表示一致為前提， 任 何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。最后在合同的履 行、變更或解除方面。 由于行政合同雙方當(dāng)事人 不具有完全平等的法律地位， 行政機(jī)關(guān)享有行政 優(yōu)益權(quán)，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)國家行政管理的需 要，單方依法變更或解除合同， 行政管理的相對 人則不享有此種權(quán)利。 而民事合同， 一旦依法成 立，對當(dāng)事人

9、雙方都具有法律約束力， 當(dāng)事人應(yīng) 當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)， 不得擅自變更或者解除合同。由上述可見民法中的平等主體、意思 表示一致、契約自由等原則并不能完全適用于行 政合同，但它們體現(xiàn)出來的基本原則仍是行政合 同的精髓之所在，是行政合同區(qū)別于行政命令、 行政處罰、行政強(qiáng)制措施等其他行政行為的重要 標(biāo)志。鑒于行政合同的特殊性質(zhì)，行政合同糾紛的 救濟(jì)途徑也應(yīng)有別于民事合同和其他的行政行 為。我們認(rèn)為首先是自力救濟(jì)。由于行政合同中 包含大量的民法精神，行政合同糾紛的成因也很 有可能包括合同的誠實(shí)信用、顯失公平、不可預(yù) 見、不可抗力等因素。如果基與此類發(fā)生的糾紛, 行政合同的雙方當(dāng)事人完全可以先通過協(xié)

10、商解 決。這樣既可以使行政機(jī)關(guān)圓滿完成簽訂行政合 同的目的即執(zhí)行國家公務(wù)，又可以最大限度保護(hù) 行政相對方的經(jīng)濟(jì)利益。其次是行政救濟(jì)。行政合同作為一種行政行 為，應(yīng)受行政法所調(diào)整，對于行政合同糾紛，故 救濟(jì)途徑不可能排除行政救濟(jì)即行政復(fù)議。我國 行政復(fù)議法第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他 組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向行政 機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請，行政機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議申請，作出行政復(fù)議決定，適用本法?！钡?條 對行政復(fù)議范圍作了明確的規(guī)定，其中第五款 “認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯合法的經(jīng)營自主經(jīng)營權(quán) 的”，第六款“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè) 承包合同，侵犯其合法權(quán)益的”，是將納入行政 復(fù)議范圍的行

11、政合同具體化了。所以相對人也可 以通過行政復(fù)議來解決發(fā)生的行政合同糾紛。=J最后是司法救濟(jì)。行政主體在行政合同中處 于優(yōu)越的地位，而行政管理的相對人就成了弱勢 群體。所以司法救濟(jì)是保護(hù)他們合法權(quán)益的最有 效也是最后的途徑。我國行政復(fù)議法第5條規(guī)定 “公民、法人或者其他組織對行政復(fù)議決定不服 的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起 行政訴訟。”我國行政訴訟法第2條規(guī)定：“公 民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān) 工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有 權(quán)依照本法向人民法院提起訴為?！毙姓贤?為屬于行政機(jī)關(guān)針對特定的相對人就特定的行 政合同事項(xiàng)實(shí)施的，能夠影響相對人法律地位， 產(chǎn)

12、生行政法上法律后果的行為，應(yīng)屬具體行政行 為，具有行政可訴性。根據(jù)行政合同及其糾紛訴 訟法律特征，筆者認(rèn)為，作為行政合同相對人的公民、法人或其他組織對行政機(jī)關(guān)的下列行政合 同行為，可以提起行政訴訟：（一）對行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政合同行為不服的。 行 政機(jī)關(guān)締結(jié)合同行為必須依法實(shí)施， 不得超越權(quán) 限范圍， 并不得對相對人進(jìn)行脅迫和欺詐， 不得 通過締結(jié)行政合同違法對相對人設(shè)定義務(wù)，否 則，相對人可以提起行政訴訟。（二）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行行政合同義務(wù)的 。 行政合同依法成立后， 對行政機(jī)關(guān)和相對人都具 有法律的約束力。 行政機(jī)關(guān)應(yīng)依照法律規(guī)定和合 同約定對相對人承擔(dān)給付報(bào)酬或價(jià)金、 兌現(xiàn)某些 方面的優(yōu)惠

13、、 給予行政補(bǔ)償?shù)攘x務(wù)。 行政機(jī)關(guān)不 履行其義務(wù)時(shí)， 相對人有權(quán)提起行政訴訟或行政 賠償訴訟。（三）對行政機(jī)關(guān)單方面變更或解除行政合同不 服的。當(dāng)國家和公共利益或政策在合同履行過程 中發(fā)生變化時(shí)，行政機(jī)關(guān)不必取得相對人的同 意，有權(quán)單方面根據(jù)國家和社會公共利益作出變 更合同的決定； 如果公共利益的變化使繼續(xù)履行 合同沒有必要時(shí)，還可以作出解除合同的決定。 但行政機(jī)關(guān)的這種特權(quán)并不是沒有限制的， 這種 權(quán)利的行使必須是基于公共利益的需要， 并只能 在公共利益限度內(nèi)行使， 否則，相對人可以提起 行政訴訟。（四）對行政機(jī)關(guān)行使行政合同的履行監(jiān)督、 指 揮權(quán)和違約制裁行為不服的。 行政機(jī)關(guān)負(fù)有監(jiān)督 和

14、指揮行政合同履行及違約制裁的權(quán)力， 有權(quán)在 行政合同的執(zhí)行過程中通過進(jìn)行檢查監(jiān)督、 發(fā)布 行政命令違約制裁等方式監(jiān)督和指揮相對人履 行合同。但是，行政機(jī)關(guān)的這種監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán) 和制裁權(quán)是有限度的， 應(yīng)僅限于保障行政合同的 如約履行，不可衍生、 濫用于干預(yù)合同另一方當(dāng) 事人的合法經(jīng)營自主權(quán)和其他正常的生產(chǎn)、 經(jīng)營 及生活活動(dòng)，不得要求相對人履行不合理的義 務(wù)。否則，合同相對人可以提起行政訴訟。至于如何建立和完善行政合同制度， 學(xué)者們 提出了很多觀點(diǎn)。 一種認(rèn)為必須將行政合同與民 事合同分離開來， 完善關(guān)于行政合同的立法。 在 立法形式上，借鑒德國等大陸法系國家的做法， 在將來的 行政程序法 中單列一章專門規(guī)定行 政合同，應(yīng)當(dāng)涵蓋如下內(nèi)容：行政合同的涵義、 原則、成立要件、行政合同的無效、行政主體在 合同中的特權(quán)、 合同的變更和解除及補(bǔ)償、 違約 責(zé)任、爭議糾紛的處理等八個(gè)方面。 另一種針 鋒相對的觀點(diǎn)認(rèn)為， 就目前的實(shí)際情況， 我國行 政合同立法不可能像德國那樣在行政程序法中 設(shè)專章就行政合同作出具體規(guī)定。 因?yàn)槲覈壳?沒有行政程序法， 即使將來制定行政程序法， 但