電大法學(xué)本科畢業(yè)論文《論格式條款的法律規(guī)制》

1、中央廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革和開放教育法學(xué)專業(yè)畢業(yè)論文論格式條款的法律規(guī)制姓名： 學(xué)校： 學(xué)號： 指導(dǎo)教師： 定稿日期： 目 錄摘 要.1一、引言2（一）國內(nèi)外研究狀況2（二）論文構(gòu)成及研究內(nèi)容4二、格式條款的界定2（一）格式條款的定義5（二）格式條款的法律特征3三、我國格式條款的法律規(guī)定及存在的問題4（一）我國格式條款的法律規(guī)定4（二）我國格式條款法律規(guī)制的缺陷及其狀況的分析5四、對格式條款進(jìn)行法律規(guī)制的必要性7（一）格式條款對誠實(shí)信用原則的背離7（二）格式條款對契約自由原則的違背9五、完善我國格式條款法律規(guī)制的建議12（一）立法規(guī)制12（二）司法規(guī)制13（三）行政規(guī)制14（四）社會規(guī)制

2、15結(jié) 語16參考文獻(xiàn)17摘 要格式條款在其產(chǎn)生和發(fā)展的過程中，因其高效、快捷的締約優(yōu)勢逐漸成為一項社會經(jīng)濟(jì)生活中極為重要的交易形式。因此，利用格式條款降低交易成本，提高效率，是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。我們很高興地看到格式條款所帶來的積極效果，但是也必須清醒的意識到我國關(guān)于格式條款方面的弊端。我國立法雖然對格式條款的適用加以限制，但格式條款限制了契約自由原則，使得自由原則不是完全意義上的自由原則。由于格式條款當(dāng)事人處于不平等的經(jīng)濟(jì)地位，所以其使用容易產(chǎn)生不公平的結(jié)果。我們所看重的不是格式合同中有多少個處于弱勢地位的個體打贏了官司，而是如何完善這些規(guī)制，使格式條款發(fā)揮很好的作用，維護(hù)雙方的利益。

3、本論文共分為五部分。第一部分主要介紹了本文的的課題研究背景、目的，國內(nèi)外研究狀況和課題研究方法及內(nèi)容。第二部分就格式條款的界定進(jìn)行了闡述。第三部分介紹了我國格式條款的法律規(guī)定及其存在的缺陷。第四部分探討的是對格式條款進(jìn)行法律規(guī)制的必要性，主要是從格式條款對誠實(shí)信用和契約自由原則的違背兩個方面為著眼點(diǎn)進(jìn)行論證。第五部分就如何完善我國規(guī)制格式條款的模式進(jìn)行了探討，并從立法、司法、行政、社會等方面進(jìn)行了闡述，以求我國能夠更好的對格式條款加以法律規(guī)制，這也是本論文對格式條款進(jìn)行探討的現(xiàn)實(shí)意義之所在。關(guān)鍵詞：格式條款，契約自由，法律規(guī)制論格式條款的法律規(guī)制一、引言 在當(dāng)代社會，格式條款已與我們的生活息息

4、相關(guān)，各行各業(yè)都可以看見這樣的格式條款。然而格式條款卻造成對公平正義、契約自由原則的強(qiáng)烈沖擊，我國格式條款法律規(guī)制的弊端也日益凸顯，因此加快對格式條款的有效法律規(guī)制已刻不容緩。（1） 國內(nèi)外研究狀況19世紀(jì)保險業(yè)與鐵路運(yùn)輸業(yè)開始出現(xiàn)了格式合同。20世紀(jì)20年代后公用事業(yè)廣泛的采用格式合同。40年代后，在商業(yè)領(lǐng)域盛行，到了近代我們已經(jīng)生活在格式條款中了.另外，壟斷的出現(xiàn)、市場經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，社會生產(chǎn)力得到極大的提高是格式條款產(chǎn)生的重要原因。目前，我國應(yīng)該從格式條款的法律特征出發(fā)，結(jié)合我國與外國關(guān)于格式條款的立法實(shí)踐，就如何完善格式條款進(jìn)行不斷的探討和解決。（二）論文構(gòu)成及研究內(nèi)容本論文從目前普遍

5、存在的格式條款出發(fā)，結(jié)合我國與外國關(guān)于格式條款的立法實(shí)踐，提出了價值和弊端，并提出了自己的見解。內(nèi)容共分五章。第一章介紹了本論文研究的課題背景、目的及論文研究方法和論文構(gòu)成。第二章就格式條款的界定進(jìn)行了闡述。第三章介紹了我國格式條款的法律規(guī)定及其存在的缺陷。第四章探討的是對格式條款進(jìn)行法律規(guī)制的必要性，主要是從格式合同對誠實(shí)信用和契約自由原則的違背兩個方面為著眼點(diǎn)進(jìn)行論證。第五章就如何完善我國規(guī)制格式條款的模式進(jìn)行了探討，并從立法、司法、行政、社會等方面進(jìn)行了闡述。本論文借鑒了許多研究此類問題的著作，為此次論文的寫作提供許多寶貴的信息。二、格式條款的界定（一）格式條款的定義格式條款這一概念在現(xiàn)

6、今的法律領(lǐng)域已經(jīng)被廣泛使用與關(guān)注，但它并非中華法系里的概念，而是從西方法律文化中引進(jìn)的。英美法稱之為“定式合同”、“標(biāo)準(zhǔn)合同”；法國法中的“附合合同”是指“一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人事先已經(jīng)確定的合同條款只能表示同意或者不同意的合同，亦即一方當(dāng)事人從整體上接受合同條件，或者不訂立合同。”而德國法使用的是一般契約(交易)條款，因而稱之為“一般交易條款”或“一般條款”；日本學(xué)者稱之為“普通條款”；中國大陸學(xué)者則稱之為“定式合同”； 我國臺灣地區(qū)的消費(fèi)者保護(hù)法將格式合同稱為“定型化契約”。其他還有一些有關(guān)格式條款的稱謂，如以色列稱之為“標(biāo)準(zhǔn)合同”，葡萄牙稱之為“加入合同”。 在我國的1993年消費(fèi)者

7、權(quán)益保護(hù)法中最早使用的是“格式合同”這一概念，而在1999年合同法中，則使用了“格式條款”的概念，這在立法上是一大進(jìn)步。在我國，理論界也有不同主張，對格式條款也有多種稱謂和界定。主要有以下幾種代表性的定義，有的學(xué)者的表述是：“是指在商業(yè)活動中反復(fù)使用的由一方當(dāng)事人按照自己的意志決定的，他方只能予以接受的契約條款?！庇械膶W(xué)者的表述是“系指由當(dāng)事人一方預(yù)擬定，相對方只能對該擬定好的合同概括地表示全部同意接受或者全部不予接受，而不能討價還價的合同類型?！边€有的學(xué)者表述為：“由一方當(dāng)事人為反復(fù)使用而預(yù)先制訂的，并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款?！蔽覈贤ㄆ鸩葸^程中，對此問

8、題也存在著較大爭議，但在最后的正式文本中采用了格式條款一詞。我國采用格式條款而不是格式合同的概念，無論在理論上還是在實(shí)踐中都具有極為重要的意義。因為從實(shí)踐看，絕大多數(shù)格式條款都是以一個書面合同中的某一條或者數(shù)個格式條款的形式表現(xiàn)出來。因此在這些情況下，格式條款大多只是作為整個合同的組成部分，或作為這些合同的部分條款存在的。假如在法律上將格式條款稱為格式合同，則很難說明一個合同中存在部分格式條款的現(xiàn)象?！蔽覈贤ㄖ圆捎谩案袷綏l款”的概念，意味著在一個合同中可以將所有的條款分為兩類，即格式條款與非格式條款，即使不存在書面合同，那么對于已經(jīng)納入到合同中的格式條款，也可以適用我國合同法第39、4

9、0、4l條(關(guān)于格式條款的規(guī)定)的規(guī)定。可見合同法使用格式條款的概念擴(kuò)張了合同法上述規(guī)定的適用范圍。我國合同法第39條第二款規(guī)定，所謂格式條款是指當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先擬定的，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。（二）格式條款的法律特征格式條款具有以下幾個法律特征：1、合同條款的一方擬定性。格式條款的制定者通常以自己的意思表示為基礎(chǔ)，以維護(hù)自己的利益而制定和使用格式合同，而作為合同的相對人，對格式條款的內(nèi)容并無討價還價的余地。格式合同的主要條款或全部條款是由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定的，實(shí)踐中多為提供商品或者服務(wù)的一方制定并提出，相對方并不直接參與起草制定合同的條款。 2 、合同雙方地位的明顯不平等性

10、。盡管在法律地位上，格式合同雙方都是平等的，都被賦予了法律人格，符合民事活動主體平等的要求，但在格式合同中，雙方當(dāng)事人的地位明顯不平等。格式合同的相對人則是經(jīng)濟(jì)上的弱者，不可能充分表達(dá)自身意志，只能對格式合同概括地予以接受或不接受，沒有權(quán)利進(jìn)一步進(jìn)行協(xié)商，對于合同的內(nèi)容只能附從于合同提供方的意思，這種不平等既有雙方締結(jié)合同背景中經(jīng)濟(jì)實(shí)力與地位的差異，也有在定合同中事實(shí)上的不平等。3、格式條款的要約具有廣泛性。廣泛性是指格式合同的使用人是針對不特定多數(shù)的相對人發(fā)出邀約的，而非針對某一特定相對人。大多數(shù)情況下，格式合同規(guī)定了固定的、相同的交易內(nèi)容，交易的進(jìn)行多次重復(fù)，交易的對象眾多且不特定。格式條

11、款在訂約之前，要約方總是特定的，而受要約方總的來說都是不特定的。4、格式條款須以書面明示為原則。格式條款的提供者不管是通過公告或者店堂告示等方式都是明確的書面形式，都是書面合同。 三、我國格式條款的法律規(guī)定及存在的問題（一）我國格式條款的法律規(guī)定 我國法律對格式條款的有關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在消費(fèi)者權(quán)益保障法和中華人民共和國合同法中。中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法(1993年10月31日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議通過1993年10月31日中華人民共和國主席令第11號公布) 第二十四條 經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害

12、消費(fèi)合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。中華人民共和國合同法（1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過）第三十九條 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。第四十一條 對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做

13、出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。合同法解釋（二）(2009年2月9日最高人民法院審判委員會第1462次會議通過) 法釋20095號第六條 提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。第九條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示與說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤

14、銷該格式條款的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。（二）我國格式條款法律規(guī)制的缺陷及其狀況的分析為保護(hù)廣大消費(fèi)者、勞動者的合法權(quán)益，同時為適應(yīng)現(xiàn)代交易的快速、便捷發(fā)展，我國合同法通過39條、40條、41條首次在立法中明確規(guī)定了格式條款制度，分別從訂立、效力和解釋等三個方面對格式條款進(jìn)行全面規(guī)制。我國合同法關(guān)于格式條款的規(guī)定主要有第三十九、四十、四十一條。合同法第三十九條第一款規(guī)定:“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”本條款對條款提供方的明示義務(wù)的規(guī)定不夠全面。此款只

15、規(guī)定了提供格式條款一方在將格式條款訂入合同時所應(yīng)承擔(dān)的提請注意和說明的義務(wù)，但當(dāng)提供格式條款一方違反這些義務(wù)時，法律應(yīng)如何對其進(jìn)行制裁卻沒有規(guī)定。這給實(shí)踐中認(rèn)定那些“不合格”的格式條款的法律效力帶來很大的難度，增加當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)；條款提供方的明示義務(wù)時間沒有明確規(guī)定，只有在相對人了解并同意格式條款的內(nèi)容后，該條款方可成為合同的內(nèi)容。同時應(yīng)給予相對人合理機(jī)會了解格邏輯上而言，提請注意的時間無非是訂立合同之時或之后，若理解為訂立合同之后，顯然無法將該格式條款算作所訂立的合同的一部分，加之該條已講明“采用格式條款訂立合同的”,故應(yīng)該理解為訂立合同之時。除外該條款只規(guī)定條款提供方在特定情況下的提示義務(wù)，

16、未規(guī)定條款提供方的一般說明義務(wù)。另外,對提請注意的具體方法也未做明確的另外，該項中要求以“合理的方式”提請注意的規(guī)定太籠統(tǒng)。因為實(shí)踐中，不公平條款往往具有很大的隱蔽性，法律應(yīng)該從不公平格式條款的字體、顏色及其在文件中的位置等多方面做出明確的規(guī)定。第四十條規(guī)定，“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”筆者認(rèn)為這一條文存在以下問題：1、重復(fù)52條和53條的規(guī)定顯得毫無必要。合同法52條規(guī)定的是合同無效的一般情形，53條規(guī)定的是免責(zé)條款的無效情形，這兩個條文適用于所有的合同，當(dāng)然也完全適用于格式條款，因此，此

17、處對這一問題即使不規(guī)定，也絲毫不影響法律對格式條款效力的判斷。2、該條內(nèi)容自相矛盾。結(jié)合第三十九條第一款和第五十三條規(guī)定，我們的理解是在格式條款中除了造成對方人身傷害的免責(zé)條款和因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效外，其他免責(zé)條款只要提供格式條款一方采取了合理方式提請對方注意該類條款，并按照對方要求做出了必要的說明，而經(jīng)對方認(rèn)可的，都應(yīng)被視為有效。但是第四十條在援用第五十三條的同時，又規(guī)定“提供格式條款一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，解除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！比绱艘?guī)定，我們不難看出，在同一個條文中，一方面規(guī)定免責(zé)條款原則上是有效的，另一方面又規(guī)定凡是免除責(zé)任的條款都無效。由此可

18、見合同法第四十條本身存在自相矛盾。我國合同法四十一條中段規(guī)定：“對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋”。顯而易見，對格式條款的解釋應(yīng)側(cè)重于保護(hù)相對人的利益。但四十一條又同時規(guī)定“格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)采用非格式條款。這兩點(diǎn)可能存在相互沖突。因為在實(shí)踐中，非格式條款與格式條款相比，并不一定當(dāng)然地更有利于相對人。如相對人在由于認(rèn)識、理解能力不完全等自身原因或提供方采用欺詐手段使其陷入錯誤時而簽訂的非格式條款并不一定就比格式條款對相對人更有利。因此筆者認(rèn)為，“格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)采用非格式條款”是有一定條件限制的，這一規(guī)定的前提是非格式條款更有利于相

19、對人。另外，合同法52條只規(guī)定格式條款的無效情形，未規(guī)定可撤銷情形，使無效條款的范圍過于寬泛，有悖于合同自由原則。依該條規(guī)定，格式條款不僅在符合合同法規(guī)定的一般無效情形時無效，而且在違背公平原則和誠實(shí)信用原則時也統(tǒng)統(tǒng)無效。可見，該條是以硬性規(guī)定無效的辦法對格式條款的效力進(jìn)行規(guī)制。這樣規(guī)定的宗旨是為了全面保護(hù)處于弱者地位的消費(fèi)者利益，出發(fā)點(diǎn)值得嘉許，但將一切違背公平原則和誠信原則的格式條款都列為無效之林，有顯國家對合同干預(yù)過多過廣，不符合合同自由原則，也不利于交易的順暢高效進(jìn)行。四、對格式條款進(jìn)行法律規(guī)制的必要性格式條款的出現(xiàn)和迅速發(fā)展促進(jìn)了合同法的發(fā)展，但同時也沖擊著傳統(tǒng)合同理論，有學(xué)者指出：

20、“當(dāng)我們的合同法還堂而皇之地將合同定義為雙方當(dāng)事人協(xié)商一致產(chǎn)物的時候，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的合同實(shí)踐卻沖破法學(xué)家們理性約束和國家立法框架，用格式條款開辟了自己的發(fā)展道路。（一）格式條款對誠實(shí)信用原則的背離誠實(shí)信用原則被奉為民法的最高原則,有“帝王條款”之稱,它要求民事活動當(dāng)事人在行使權(quán)利和義務(wù)時,應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則的道德準(zhǔn)則。誠實(shí)信用原則作為現(xiàn)代民法的基本原則之一,為各國法普遍承認(rèn),我國民法通則第4條規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平、誠實(shí)信用原則?！比欢缃裨趯?shí)踐中，格式條款的廣泛運(yùn)用在發(fā)揮其積極作用的同時卻違背了合同最基本的原則-誠實(shí)信用原則。格式條款制定者往往會把不正當(dāng)利益隱含在格式條款中，而很少會

21、明目張膽地在格式條款中“免除自己的責(zé)任加重對方責(zé)任排除對方主要權(quán)利”或?qū)埂胺尚姓ㄒ?guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。如某房地產(chǎn)開發(fā)公司在房地產(chǎn)開發(fā)轉(zhuǎn)讓合同中，將已經(jīng)完成前期開發(fā)的別墅準(zhǔn)用地轉(zhuǎn)讓給客戶，然后在房地產(chǎn)開發(fā)商的統(tǒng)一規(guī)劃和指導(dǎo)下由購買方(客戶)自己負(fù)責(zé)建房。在該房地產(chǎn)開發(fā)商單方制定的建房補(bǔ)充協(xié)議中有“屋面瓦片采用紹興英紅彩瓦”的規(guī)定。簽訂合同后，客戶才發(fā)現(xiàn)該格式條款中規(guī)定使用的“英紅彩瓦”系某一特定廠商的瓦片品牌，且該品牌的瓦片在該地區(qū)的專銷商為該房產(chǎn)開發(fā)公司主要職員的親屬，該水泥彩瓦及其配件的價格明顯高于市場上同類同質(zhì)產(chǎn)品的價格。為此，客戶和房地產(chǎn)開發(fā)商發(fā)生了爭議。而房地產(chǎn)開發(fā)商則依據(jù)雙方的建房

22、補(bǔ)充協(xié)議，要求客戶購買其指定的產(chǎn)品，否則，將視客戶違約。從上面的案例中我們可以看出建房補(bǔ)充協(xié)議顯然是一個格式條款，該條款：屋面瓦片采用紹興英紅彩瓦這一規(guī)定，以及該瓦片的供銷商為開發(fā)商主要職員的親屬和該水泥彩瓦及其配件的價格明顯高于市場上同類同質(zhì)產(chǎn)品的價格明顯是制定者違反了誠實(shí)信用原則，把不公平、不正當(dāng)?shù)睦骐[含在條款中。這就需要運(yùn)用法律來規(guī)制。隨著旅游行業(yè)的發(fā)展，旅游格式合同已在眾多合同中脫穎而出。由于旅游行業(yè)的龐大和服務(wù)對象的大眾化，涉及廣大人民群眾的利益，有必要針對旅游行業(yè)制定完善的立法。我國目前對旅游合同格式化規(guī)制的條款僅限于1993年消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二十四條和1999年合同法第三十九

23、、四十、四十一條以及2011年11月1日起施行的最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定。旅行社的整個經(jīng)營的過程具有整體、連續(xù)的特征，需要航空、飯店、餐館等相關(guān)部門的配合，因此，存在高風(fēng)險、高不確定性等特點(diǎn)。目前不少旅行社都會采用一些不平等的條款來減少或轉(zhuǎn)移經(jīng)營風(fēng)險，片面強(qiáng)調(diào)自己的利益，追求自身利益的最大化，很少或完全不考慮對相對人利益的保護(hù)，致使雙方當(dāng)事人的合同利益的不平等。例如，某旅行社在國內(nèi)旅游組團(tuán)合同中的補(bǔ)充條款中加上“出現(xiàn)自然間（單男或單女）由旅行社視情況安排加床或由提出住單人間旅客補(bǔ)交房差”。自然單間的出現(xiàn)，并非消費(fèi)者過錯，應(yīng)由旅行社與賓館協(xié)商解決，不應(yīng)強(qiáng)迫消費(fèi)者補(bǔ)交

24、房差，或在低于出團(tuán)前約定的住房標(biāo)準(zhǔn)條件下安排住宿。因此，旅行社在格式合同中事先擬訂的“出現(xiàn)自然間要補(bǔ)交房差”條款，無疑是減少旅行社自身義務(wù)，損害旅游者權(quán)益。而“最終解釋權(quán)歸xx旅行社所有”這樣的條款更是屬于明顯的“霸王條款”。違背了合同法誠實(shí)信用的基本原則, 損害了旅游者的權(quán)益。還有在某些旅游合同中限定，旅游消費(fèi)者只能在“旅行社所在地法院起訴”。這顯然有加大消費(fèi)者提起訴訟的難度，做出于己有利的管轄約定之嫌。又比如某些旅行社會在旅游格式合同中加入一些模糊的詞句，利用自己的專業(yè)優(yōu)勢，對旅游格式合同中關(guān)于保護(hù)旅游者權(quán)利的一些條款進(jìn)行弱化，通過含糊其辭、易產(chǎn)生歧義的用語來最大限度地擴(kuò)大自身權(quán)利并減少義

25、務(wù)。例如，在約定旅游時間的條款中，旅行社美其名曰“xx勝地五日游”，但卻夜晚出發(fā)清晨返回，行程無形中被縮水兩天。所以針對旅游行業(yè)的平穩(wěn)發(fā)展，加大我國的立法力度已至關(guān)重要。（二）格式條款對契約自由原則的違背契約自由原則向來被人們奉為最神圣的合同原則。根據(jù)英國著名的契約法學(xué)者阿蒂亞的理論，契約自由的思想應(yīng)當(dāng)包含兩方面內(nèi)容：首先，契約是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果；其次，契約是自由的結(jié)果。選擇格式條款的適用本身也背離了契約自由原則。契約自由原則對合同的發(fā)展產(chǎn)生了深刻的影響，從理論上說，格式條款產(chǎn)生的基礎(chǔ)也是契約自由原則，相對人對格式合同條款的接受就是當(dāng)事人意思表示自由的體現(xiàn)，但更多的則是對這一原則的沖擊，然

26、而在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，隨著國家干預(yù)的加強(qiáng)及消費(fèi)者保護(hù)的強(qiáng)化等原因，契約自由原則已受到很多的限制。例如，格式條款的廣泛采用、國家立法對合同自由原則加以干預(yù)、法律指定或?qū)ｉT設(shè)立具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政機(jī)關(guān)對合同進(jìn)行監(jiān)督、管理和規(guī)范、勞動合同的社會化等。契約自由原則倡導(dǎo)自由選擇締約主體，自主協(xié)商合同內(nèi)容，而在格式條款下沒有協(xié)商，非制訂合同方當(dāng)事人只有選擇接受或拒絕。由于受利益的驅(qū)動，格式條款提供方便常常以追求自己的最大利益為目標(biāo)，制訂出許多不公平、不合理的條款，對一些基本原理造成了巨大沖擊，特別是契約自由原則更是受到了巨大的挑戰(zhàn)。并且擬訂格式合同的相對方的平等協(xié)商權(quán)也被剝奪了。因此，從表面上看，“格式

27、條款的契約雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)地位的懸殊造成了當(dāng)事自愿的虛假性”，消費(fèi)者無奈的選擇，是一種虛假的自愿。格式條款相對人已經(jīng)失去了締約自由和選擇對方當(dāng)事人的自由，這時候的自由僅僅屬于提供格式條款的一方?，F(xiàn)實(shí)生活中這種虛假自愿的現(xiàn)象更是無處不在，“如醫(yī)院給病人動手術(shù)前，病人或病人家屬必須完成手術(shù)自愿書簽字手續(xù)，醫(yī)院才對他進(jìn)行手術(shù)，依照常情，病人或病人家屬在危急關(guān)頭不可能拒絕簽字，更不可能就手術(shù)自愿書的文字有商議更改的能力”；電力公司迫使用電消費(fèi)者五年更換一次電表，消費(fèi)者只能接受這樣的不公平條款，電力公司才可以繼續(xù)供電。電力公司屬于國家壟斷性行業(yè)，消費(fèi)者也沒有可以協(xié)商的余地，只有被迫繼續(xù)適用供電合同的新增條

28、款。我們可以得出這樣一個結(jié)論：格式條款雖然表面上看符合契約自由原則的要求，但實(shí)質(zhì)上卻是與契約自由原則相違背的。綜上所述，由于格式條款違反了契約自由與誠實(shí)信用原則，擬訂格式條款一方當(dāng)事人將自己的個人意志通過格式條款方式強(qiáng)加給對方的方式，侵害了合同相對人的利益，導(dǎo)致二者之間利益分配的不平衡，造成了嚴(yán)重的不公正，因此，我們必須對格式條款在法律上進(jìn)行規(guī)制。五、完善我國格式條款法律規(guī)制的建議在我國，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，格式條款已經(jīng)滲透到社會生活的各個方面。但總體上來看，我國仍缺乏一套完善的規(guī)制格式條款的法律體系。如何對格式條款進(jìn)行法律規(guī)制，既要發(fā)揮其優(yōu)勢，又要克服其弊端，保障交易安全，無論在理論上還是在實(shí)踐

29、中都是一個重要的課題。我國格式條款的規(guī)制應(yīng)以立法、行政、司法規(guī)制為主體，以行業(yè)自律、消費(fèi)者協(xié)會和社會輿論等社會規(guī)制方式的監(jiān)督為輔，以此來構(gòu)建我國較為系統(tǒng)、完備的格式條款法律規(guī)制體系?！皩Ω袷胶贤M(jìn)行規(guī)制的一個基本指導(dǎo)思想是：既發(fā)揮格式合同省時、簡便等優(yōu)勢，發(fā)揮它對現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用，又要使其在民法基本原則的軌道上運(yùn)行，從而保障交易公平，保證平等、自愿、誠實(shí)信用等市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本要求得以貫徹?！苯梃b世界各國對格式條款法律規(guī)制的情況，解決格式的利益沖突的途徑不外乎四種：即立法規(guī)制、司法規(guī)制、行政規(guī)制和社會規(guī)制。（一）立法規(guī)制立法是一個國家治理社會最有效也是最基本的手段，國家司法機(jī)關(guān)的審判活動

30、和行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動都是以法律為依據(jù)，如在法國，法官的自由裁量權(quán)受到極大限制，規(guī)制格式條款最重要的手段便是立法規(guī)制。“格式合同”在現(xiàn)代社會中已經(jīng)成為高效經(jīng)濟(jì)生活之重要的交易工具，加緊制定調(diào)整這一現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系的法律已刻不容緩”。在立法方面，我國還顯得較為粗陋，邏輯上不能自成體系，而且操作性不強(qiáng)，現(xiàn)有的幾部法律對格式條款特定的規(guī)定，又難以涵蓋當(dāng)今諸多的格式條款，這也是完善我國規(guī)制格式模式條款最根本的途徑。 合同法屬于民事基本法，社會現(xiàn)象復(fù)雜，修改難度很大。再次，因為民法典所容納的社會現(xiàn)象的復(fù)雜性，所以制定格式條款規(guī)制的專門法實(shí)有必要。但是，根據(jù)我國目前的現(xiàn)狀，我們沒有條件制定專門法，并在今后制定的

31、民法典中制定有關(guān)格式條款的一般規(guī)則，以迎合目前之需要。但從長遠(yuǎn)來看，制定專門的格式合同規(guī)制法仍是比較可行的。這樣既可以全面規(guī)制格式條款，又可以不破壞其與合同法及將要制訂的民法典之間的統(tǒng)一性。而且“通過專門的法律對格式條款中的不公平條款進(jìn)行規(guī)制是近年來各國通行的做法，事實(shí)證明也是較為有效的做法?！弊詈?，以民事特別法的形式對格式條款進(jìn)行規(guī)制相對專門法和民事一般法的規(guī)制而言，會更為細(xì)致和有針對性，尤其對于利用格式條款侵害消費(fèi)者利益的行為會更具打擊力度。在許多國家的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法或者以消費(fèi)者為交易對象的行為規(guī)范中，例如保險法、消費(fèi)者借貸法等都制定了規(guī)制格式合同的內(nèi)容。（二）司法規(guī)制司法規(guī)制是保護(hù)消費(fèi)

32、者合法權(quán)益，維護(hù)社會公平的最后一道防線。近幾年來，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，格式條款的使用越來越廣泛，出現(xiàn)的格式條款糾紛也日益增多，這樣就把司法機(jī)關(guān)推上了一個重要的位置，特別是在我國規(guī)制格式條款的法律不健全的情況下，司法機(jī)關(guān)扮演著一個極為重要的角色。但是，就我國的實(shí)際情況看來，我國司法機(jī)關(guān)對格式合同糾紛處理的情況并不如人意。因此，提高我國的司法水平，特別是審理格式合同的水平迫在眉睫，他關(guān)系到消費(fèi)者的利益能否真正得到法律的維護(hù)，正如王澤鑒先生所言，“在規(guī)制格式合同的各種方式中，最值得關(guān)注的是司法控制的機(jī)能”。然而格式條款的控制從消費(fèi)者角度來看，即是格式條款的預(yù)防與相應(yīng)的救濟(jì)。因而，在充實(shí)立法的實(shí)體法規(guī)

33、定的同時，應(yīng)注意相應(yīng)司法程序規(guī)定的配套。由于我國立法的不完善，雖然規(guī)定了格式條款制度，但大多過于原則和抽象，缺乏可行和具體的操作制度，尤其需要司法實(shí)踐的補(bǔ)充。鑒于我國司法規(guī)制的現(xiàn)狀和缺陷，筆者認(rèn)為當(dāng)前最具操作性的措施：1、保證司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。在我國實(shí)踐中出現(xiàn)的司法機(jī)關(guān)對有關(guān)格式合同糾紛不能做出公正判決的一個主要原因就是司法機(jī)關(guān)普遍的受制于行政機(jī)關(guān)或者其他部門，在案件審理過程中總是受到各種法律之外因素的干擾。因此，如果讓司法機(jī)構(gòu)做出一個公正的判斷，首先就必須保證司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。2、加強(qiáng)法官業(yè)務(wù)素質(zhì)，提高審理格式條款案件的水平。加強(qiáng)對法官的選拔和考核力度，把更多的優(yōu)秀人才吸引到司法機(jī)關(guān)中來；定

34、期對法官進(jìn)行格式條款相關(guān)內(nèi)容的培訓(xùn)，提高法官的法理念；法院要積極認(rèn)真地對有關(guān)案件積累、總結(jié)、交流有益的審判經(jīng)驗，不斷提高司法水平；最高法院可以定期對相關(guān)案件歸類、出版，以此為司法實(shí)踐參照。（三）行政規(guī)制行政規(guī)制是指行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定對格式條款的使用進(jìn)行監(jiān)督檢查，從而防止格式條款中不公平條款的活動，是最早的對格式條款所采取規(guī)制的方式。由于立法總會有空隙，而司法規(guī)制又屬于事后補(bǔ)救，且僅適用于個別案件，使得司法機(jī)關(guān)對社會廣泛使用的格式合同不能主動介入并進(jìn)行有效干預(yù)，因此由行政機(jī)關(guān)直接介入格式條款的制定和使用過程中，能后將不公平條款遏制于初始，從而使行政規(guī)制成為一種有效的規(guī)制方式。行政規(guī)制的特點(diǎn)在于

35、其效率很高，因此，采用行政手段規(guī)制格式條款，可以取得很好的效果。鑒于格式條款對消費(fèi)者利益影響甚巨，各國和地區(qū)均不約而同地對格式條款采取了行政規(guī)制措施。法國和英國是采用對格式條款的事后監(jiān)督制度，由專門的政府組織機(jī)構(gòu)對正在實(shí)行的格式條款予以審查，被認(rèn)為是不公平的條款就發(fā)布禁止使用的禁令。在英國，1973年的公平交易法授權(quán)英國國務(wù)大臣根據(jù)消費(fèi)者保護(hù)顧問委員會的建議發(fā)布命令，對不公平交易進(jìn)行管理，有權(quán)發(fā)布禁令，禁止不公平契約條款的使用。我國對于格式條款也進(jìn)行行政規(guī)制，在事前審查方面我國金融法、保險法及鐵路法分別明文規(guī)定，各銀行的存款種類、利率須經(jīng)具有政府職能的中國人民銀行核準(zhǔn)，不許各專業(yè)擅自決定。首先

36、，盡管我國對格式條款在法律上作了一定規(guī)制，但我國行政部門繁多錯雜，分工不明確，在監(jiān)督體系方面，缺乏統(tǒng)一的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，常常是各部門管各部門，從而形成一定的部門利益，而這種部門壟斷利益會嚴(yán)重?fù)p害國家和人民的整體利益，尤其在政企合一的管理體制下，各部門難以超脫相對獨(dú)立的狹隘利益。因此，改進(jìn)我國格式條款行政規(guī)制現(xiàn)狀的最好辦法是徹底實(shí)行政企分開，在經(jīng)濟(jì)利益上脫鉤。再次，我國工商行政管理部門有職無權(quán)，容易導(dǎo)致行業(yè)管理部門出于本部門利益，往往很難站在公正的立場對本部門的格式條款進(jìn)行規(guī)制。所以我國應(yīng)逐步減少甚至完全排除行業(yè)主管部門的相關(guān)監(jiān)督管理權(quán)限，相應(yīng)地強(qiáng)化工商行政管理部門的管理職權(quán)。（四）社會規(guī)制格式條款的社會控制與司法控制、行政控制不同，它不能像法院、行政機(jī)關(guān)一樣直接消除格式條款中的不公平條款，但是可以通過社會壓力促使經(jīng)營者取消或預(yù)防格式條款中的不公平條款。所以我們應(yīng)注重發(fā)揮社會規(guī)制方式的作用，社會規(guī)制主要體現(xiàn)在兩個方面：1、消協(xié)力量的運(yùn)用。消費(fèi)者協(xié)會是代表消費(fèi)者、維護(hù)消費(fèi)者利益的組織。如今，消費(fèi)者法律意識和自我保護(hù)意識不高，往往苦于自己人單力薄，而選擇放棄法律賦予自己的權(quán)利。現(xiàn)實(shí)中雖存在者消費(fèi)者協(xié)會支持個別消費(fèi)者打贏官司的例子。然而，消費(fèi)者協(xié)會并沒有起到應(yīng)有作用。所以在控制格式條款方面它應(yīng)該切實(shí)的承擔(dān)起監(jiān)督職