公司業(yè)務(wù)采購人員法律知識培訓(xùn)講義

1、公司法律顧問律師講課內(nèi)容一、訴訟時(shí)效理解和常見問題1、訴訟時(shí)效概念： 訴訟時(shí)效也稱“消滅時(shí)效”，是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，即喪失了請求人民法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)權(quán)利的制度。在法律規(guī)定的訴訟時(shí)效期間內(nèi)，權(quán)利人提出請求的，人民法院就強(qiáng)制義務(wù)人履行所承擔(dān)的義務(wù)。而在法定的訴訟時(shí)效期間屆滿之后，權(quán)利人行使請求權(quán)的，人民法院就不再予以保護(hù)?？梢姡V訟時(shí)效是權(quán)利人行使請求權(quán)，獲取人民法院保護(hù)其民事權(quán)利的法定時(shí)間界限。它包含兩層意思，一是權(quán)利人在此時(shí)間內(nèi)享有依訴訟程序請求人民法院予以保護(hù)的權(quán)利；二是這一權(quán)利在此時(shí)間內(nèi)連續(xù)不行使即歸于消滅。2、訴訟時(shí)

2、效中斷 訴訟時(shí)效的中斷是指在訴訟時(shí)效期間進(jìn)行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過的時(shí)效期間統(tǒng)歸無效，待時(shí)效中斷的事由消除后，訴訟時(shí)效期間重新起算。 相關(guān)法律鏈接：根據(jù)中華人民共和國民法通則第140條之規(guī)定，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效重新計(jì)算。該條規(guī)定了引起訴訟時(shí)效中斷的三種事由：權(quán)利人向?qū)Ψ教岢鲆舐男辛x務(wù)；義務(wù)人同意履行義務(wù)；權(quán)利人提起訴訟。 最高院時(shí)效司法解釋 司法實(shí)踐中如何認(rèn)定“當(dāng)事人一方提出要求”，產(chǎn)生訴訟時(shí)效中斷的效力： （一）當(dāng)事人一方直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人送交主張權(quán)利文書，對方當(dāng)事人在文書上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其

3、他方式證明該文書到達(dá)對方當(dāng)事人的； （二）當(dāng)事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權(quán)利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達(dá)或者應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)對方當(dāng)事人的；（三）當(dāng)事人一方為金融機(jī)構(gòu)，依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定從對方當(dāng)事人賬戶中扣收欠款本息的；（四）當(dāng)事人一方下落不明，對方當(dāng)事人在國家級或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。 第十二條 當(dāng)事人一方向人民法院提交起訴狀或者口頭起訴的，訴訟時(shí)效從提交起訴狀或者口頭起訴之日起中斷。 第十三條 下列事項(xiàng)之一，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定與提起訴訟具有同等訴訟時(shí)效中斷的效力： （一）申請仲裁； （二）申

4、請支付令； （三）申請破產(chǎn)、申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)； （四）為主張權(quán)利而申請宣告義務(wù)人失蹤或死亡； （五）申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全、訴前臨時(shí)禁令等訴前措施； （六）申請強(qiáng)制執(zhí)行； （七）申請追加當(dāng)事人或者被通知參加訴訟； （八）在訴訟中主張抵銷； （九）其他與提起訴訟具有同等訴訟時(shí)效中斷效力的事項(xiàng)。 第十四條 權(quán)利人向人民調(diào)解委員會以及其他依法有權(quán)解決相關(guān)民事糾紛的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體等社會組織提出保護(hù)相應(yīng)民事權(quán)利的請求，訴訟時(shí)效從提出請求之日起中斷。 第十五條 權(quán)利人向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院報(bào)案或者控告，請求保護(hù)其民事權(quán)利的，訴訟時(shí)效從其報(bào)案或者控告之日起中斷。 上述機(jī)關(guān)決定不立案、撤銷案件、

5、不起訴的，訴訟時(shí)效期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道不立案、撤銷案件或者不起訴之日起重新計(jì)算；刑事案件進(jìn)入審理階段，訴訟時(shí)效期間從刑事裁判文書生效之日起重新計(jì)算。 第十六條 義務(wù)人作出分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請求延期履行、制定清償債務(wù)計(jì)劃等承諾或者行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第一百四十條規(guī)定的當(dāng)事人一方“同意履行義務(wù)?！?3、訴訟時(shí)效中止 訴訟時(shí)效中止是指在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，因法定事由而使權(quán)利人不能行使請求權(quán)的，訴訟時(shí)效期間的計(jì)算暫時(shí)停止。法律鏈接：最高院關(guān)于時(shí)效司法解釋：第二十條 有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第一百三十九條規(guī)定的“其他障礙”，訴訟時(shí)效中止： （一）權(quán)利被侵害的

6、無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失代理權(quán)、喪失行為能力； （二）繼承開始后未確定繼承人或者遺產(chǎn)管理人； （三）權(quán)利人被義務(wù)人或者其他人控制無法主張權(quán)利； （四）其他導(dǎo)致權(quán)利人不能主張權(quán)利的客觀情形。4、訴訟時(shí)效起算按照法律規(guī)定大體涵蓋如下幾個(gè)方面 （1）、有約定履行期限的債權(quán)請求權(quán)，以期限屆滿之日作為時(shí)效的起算點(diǎn)。 （2）、附明確條件的債權(quán)請求權(quán)，以該條件成就之日作為時(shí)效的起算點(diǎn)。 （3）、附明確期限的債權(quán)請求權(quán)，以該期限到達(dá)之日作為時(shí)效的起算點(diǎn)。 （4）、沒有明確履行期限的，也不能準(zhǔn)確推定的，從債務(wù)人明確不履行義務(wù)之日起，即明確拒絕或者表示不履行或者

7、沒有能力履行之日起算時(shí)效。除此之外，應(yīng)按20年計(jì)算訴訟時(shí)效期間。司法解釋未約定履行期限的合同，依照合同法第六十一條、第六十二條的規(guī)定，可以確定履行期限的，訴訟時(shí)效期間從履行期限屆滿之日起計(jì)算；不能確定履行期限的，訴訟時(shí)效期間從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算，但債務(wù)人在債權(quán)人第一次向其主張權(quán)利之時(shí)明確表示不履行義務(wù)的，訴訟時(shí)效期間從債務(wù)人明確表示不履行義務(wù)之日起計(jì)算。 （5)、因侵權(quán)行為而發(fā)生的賠償請求權(quán)，以權(quán)利受到侵害之日作為時(shí)效起算點(diǎn)。 (6)、對持續(xù)性、連續(xù)性侵權(quán)行為，發(fā)生的排除妨害請求權(quán)，以侵權(quán)行為結(jié)束時(shí)間作為時(shí)效的起算點(diǎn)。受害者亦有權(quán)在權(quán)利確定時(shí)提前主張權(quán)利。 (7）、

8、人身損害賠償案件，不應(yīng)簡單以損害發(fā)生之日作為時(shí)效的起算點(diǎn)，因人身受到傷害后，須經(jīng)過一定時(shí)期的治療，才能最終確定具體的損失額，當(dāng)事人才能具體明確的提出具體的損害賠償，所以應(yīng)以傷勢確診并因傷害而應(yīng)支付的醫(yī)療等費(fèi)用確定之日作為訴訟時(shí)效的起算點(diǎn) （8）、當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時(shí)效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算。 5、訴訟時(shí)效期間分為三種： 普通訴訟時(shí)效期間為2年； 特別訴訟時(shí)效期間為1年（身體受到傷害要求賠償?shù)?；出售質(zhì)量不合格商品未聲明的，延付或拒付租金的，寄存財(cái)物被丟失或損毀的）， 最長訴訟時(shí)效期間為20年。特別注意事項(xiàng)：6、關(guān)于合同關(guān)系中出具的欠條訴訟時(shí)效如何計(jì)算 （1）出具還款

9、期限的欠款條，從還款期限屆滿之日起計(jì)算訴訟時(shí)效。 （2）債務(wù)人在約定的期限屆滿后未履行義務(wù)，而出具沒有還款日期欠款條，應(yīng)認(rèn)定訴訟時(shí)效中斷。債權(quán)人在訴訟時(shí)效中斷后一直未主張權(quán)利，訴訟期間則應(yīng)從債務(wù)人所寫欠條之日起第二天開始重新計(jì)算。（3）雙方未簽訂書面合同，也無證據(jù)證明雙方對合同的履行期限進(jìn)行約定，該合同屬于未定履行期限的合同，可以隨時(shí)主張權(quán)利，適用最長20年的訴訟時(shí)效。 依據(jù)2005民二他字第35號 最高人民法院關(guān)于買受人在交易時(shí)未支付價(jià)款向出賣人出具沒有還款日期的欠款條訴訟時(shí)效期間應(yīng)從何時(shí)開始計(jì)算問題的請示的答復(fù) 7、司法實(shí)踐中訴訟時(shí)效過后如何救濟(jì)（1）、債權(quán)人向債務(wù)人出具債權(quán)詢證函、對賬單

10、，債務(wù)人簽字的，訴訟時(shí)效重新計(jì)算，受法律保護(hù)。（2）雙方當(dāng)事人達(dá)成還款協(xié)議。最高法院法復(fù)（1997）4號批復(fù)，超過訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人雙方應(yīng)就債務(wù)達(dá)成還款協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。 二、關(guān)于定金 所謂定金,是指合同一方當(dāng)事人為了擔(dān)保其債務(wù)的履行,面向?qū)Ψ浇o付的一定金錢或其他替代物。定金的分類如下：1 、訂約定金訂約定金，又稱為立約定金,是指為擔(dān)保合同的訂立而支付的一定數(shù)額的金錢。定約定金是一方拒絕訂立主合同為適用條件。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的解釋第115條規(guī)定，當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的,給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)

11、雙倍返還定金。2 、成約定金成約定金，謂為合同成立要件的定金，與要物合同之物的交付，作用相同。（因其未見有“定金罰則”，故實(shí)際非債的擔(dān)保。）司法解釋第116條規(guī)定，當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未付定金，但主合同已經(jīng)履行或履行主要部分的，不影響主合同成立或生效。3 、解約定金 解約定金，是指當(dāng)事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權(quán)的代價(jià)的定金。解約定金是以一方解除合同為適用條件。設(shè)立解約定金必須在合同中作出明確規(guī)定，否則對合同規(guī)定的定金只能解釋為違約定金（一方當(dāng)事人有利可圖時(shí),就會以返還雙倍定金或放棄定金以解除合同，這有損誠實(shí)信用的原則）。3.1解

12、約定金的實(shí)質(zhì)在于給予合同當(dāng)事人于放棄或者加倍返還定金等條件下以單方面解除合同的權(quán)利。3.2合同中約定了解約定金的，當(dāng)事人以承擔(dān)定金損失為代價(jià)要求解除合同的，對該合同不能強(qiáng)制實(shí)際履行。3.3當(dāng)事人如果申請人民法院強(qiáng)制實(shí)際履行合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以駁回。3.4定金處罰不排除損害賠償，在守約的當(dāng)事人損失大于定金上收益情況下，承擔(dān)了定金處罰的當(dāng)事人仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。4、違約定金違約定金實(shí)際就是履約定金，即以擔(dān)保合同的履行而支付的一定數(shù)額的金錢。擔(dān)保法第 89 條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債務(wù)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)抵作價(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無

13、權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)雙倍返還定金。5、證約定金證約定金，是指以交付事實(shí)作為當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系的證明的定金。證約定金不是合同成立的必備要件，合同是否成立與定金的交付沒有關(guān)系。擔(dān)保法及其最高法院司法解釋沒有對證約定金作出專門規(guī)定，但是司法實(shí)踐認(rèn)可交付定金的書面證明(如收據(jù))為主合同業(yè)已經(jīng)成立的證據(jù)。事實(shí)上，證約定金是一般定金都具有的共性，大多數(shù)情況下，定金的證約性質(zhì)不因當(dāng)事人專門約定而產(chǎn)生和獨(dú)立存在，而是由違約定金、解約定金和成約定金所派生。在合同中約定定金條款注意事項(xiàng)：1、定金不得超過合同標(biāo)的20%，超過部分無效。 2、定金合同是實(shí)踐性、書面合同，定金交付后合

14、同才生效。 3、定金罰則適用：在合同違約方構(gòu)成根本違約，合同無法履行的情況下，雙方可約定定金罰則條款。支付定金一方不履行合同，無權(quán)要求返還定金，收取定金一方違約，要雙倍返還定金。其他違約未構(gòu)成根本違約，建議約定違約金條款。 4、當(dāng)合同違約時(shí)，定金罰與違約賠償金只能選擇一項(xiàng)適用，不能同時(shí)適用。 5、根據(jù)最高法關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋118條。當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，法院不予支持。 定金種類：違約定金；立約定金；成約定金；解約定金 6、定金合同是從合同，其成立和有效以主合同成立和有效為前提。在合同中約定

15、違約金條款注意事項(xiàng)：在我們國家違約金性質(zhì)是以補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔。因此違約金條款約定不要過高或者過低，過高或者過低，違約方可以請求減少或者守約方可以要求增加。過高的標(biāo)準(zhǔn)一般以不超過造成損失的30%為標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)法律鏈接 合同法司法解釋二第二十八條當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償失的，人民法院不予支持。 第二十九條當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量

16、，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。三、傳真件、掃描件、電子郵件、手機(jī)短信作為日常經(jīng)常活動中證據(jù)效力及注意事項(xiàng)（1）、傳真件、掃描件效力認(rèn)定問題及注意事項(xiàng)1、傳真件、掃描件于法律效力意義而言，為復(fù)制件。2.復(fù)制件的證明力，法定條件是可與原件核對，要做到雙方事后無異議，能傳真后又獲原件為最妥。3.替代方式：專門于合同中約定：符合什么條件(如有印章或簽名等)的傳真件、掃描件有效，不得主張無效?！半p方均同意傳真件、掃描件具有同等法律效力”。有此約定，只要符合約定的傳真件即具有與原件同等效力。4.有無傳真號或

17、日期非法定生效要件，可雙方自行約定，以約定為準(zhǔn)。5、事后簽訂書面的確認(rèn)書。（2）電子郵件證據(jù)的效力認(rèn)定問題及注意事項(xiàng) 1、電子郵件證據(jù)具有脆弱性，很容易被刪除、篡改，這給證據(jù)的分析判斷帶來一定困難。但根據(jù)最新發(fā)展的計(jì)算機(jī)技術(shù)，任何被刪除、篡改的電子郵件證據(jù)都能夠通過技術(shù)手段找到痕跡并加以分析認(rèn)定和恢復(fù)，這無疑極大地增強(qiáng)了它的證據(jù)效力。 2、一般來說，根據(jù)當(dāng)事人的申請，由法庭到場調(diào)取或在公證處監(jiān)督之下調(diào)取，并制作成公證書予以提交的電子郵件證據(jù)，具有較高的證據(jù)效力。實(shí)踐中，隨著法院信息化建設(shè)的發(fā)展，也可以采取法庭現(xiàn)場演示的辦法，由證據(jù)各方當(dāng)事人在法庭上直接訪問服務(wù)器進(jìn)行確認(rèn)和核實(shí)，進(jìn)而加以采納。

18、3、 當(dāng)事人任何一方對電子郵件收發(fā)人及內(nèi)容無異議的，應(yīng)當(dāng)對其證據(jù)效力加以認(rèn)定。當(dāng)事人任何一方對電子郵件收發(fā)人或者內(nèi)容有異議的，要利用技術(shù)手段對來源、內(nèi)容進(jìn)行審查，并要輔以其他證據(jù)來證明，才能作為定案的根據(jù)。（3）手機(jī)短信的效力認(rèn)定問題及注意事項(xiàng)手機(jī)短信屬于間接證據(jù)，容易被編輯、篡改，因此在對手機(jī)短信認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)做到。將手機(jī)短信作為證據(jù)使用，應(yīng)該及時(shí)的將該短信予以公正，公正的內(nèi)容不但包括短信內(nèi)容，手機(jī)信型號等等，同時(shí)通信部門出具的短信往來的號碼，并將該號碼與發(fā)出接收時(shí)間等等一并公正。這樣，可有效的將手機(jī)短信轉(zhuǎn)化為具有國家公正機(jī)關(guān)效力的法律文書，從而達(dá)到其證明作用。四、合同簽訂過程中的注意事項(xiàng)第一

19、、我國對合同的定義，合同它是指雙方當(dāng)事人為設(shè)立、變更、終止某種民事法律關(guān)系而達(dá)成的“一種協(xié)議”。第二、我們來了解一下合同的形式在我們國家合同形式目前有這樣幾種形式：1、書面形式（有些合同法律規(guī)定必需采用書面形式比如商品房買賣合同）；2、口頭約定（雙方口頭約定也可以成立合同，在能夠證明的情況下，口頭約定在發(fā)生糾紛時(shí)難以證明所以這種形成不可?。?、電子合同（也就是我常說電郵、電傳等電子數(shù)據(jù)形式形成的合同，比種形式，目前我們運(yùn)用的比較少，在發(fā)生糾紛時(shí)證據(jù)效力存在爭議不及書面形成效力高，所以盡量不采用）4、法律法規(guī)規(guī)定的其他形式。我們了解此項(xiàng)內(nèi)容，是我們進(jìn)一步明白，在交易時(shí)最好采用書面形式，我這樣有利

20、于合同證據(jù)的保存。當(dāng)然口頭約定也算是合同，甚至有時(shí)可以成為書面合同的附屬內(nèi)容，所以在正式書面合同簽訂后，對合同最好正式采用補(bǔ)充協(xié)議的形式，切記口頭隨便說說，這樣一不小心可能被套。第三、合同的主要內(nèi)容或者說必要內(nèi)容：1、合同雙方當(dāng)事人；2、標(biāo)的(標(biāo)的就是指我合同雙方權(quán)利義務(wù)共同指向的物，比如a向b買車一輛車就是雙方權(quán)利義務(wù)共同指向的物，車就本合同的標(biāo)的)；3、數(shù)量、質(zhì)量；4、價(jià)款或者報(bào)酬；5、履行期限、地點(diǎn)和方式；6、違約責(zé)任；7、解決爭議的辦法。我們了解此項(xiàng)內(nèi)容的目的是讓大家知道在簽訂合同時(shí)我們最少應(yīng)當(dāng)討論那些內(nèi)容，有那些內(nèi)容合同才算基本完整。第四、簽訂一份合同的過程，我們簽訂一份合同大約要經(jīng)

21、過要約邀請、要約、承諾三個(gè)階段（簡單的說就是a單位想購買我們單位的某某品名的酒，a單位向我們單位表示想在我們單位購買某某品名的酒這個(gè)意向就相當(dāng)于要約邀請、我們單位說我們某某品名的酒多少錢一件，在那里提貨或者送貨及質(zhì)量等合同主要問題時(shí)，也就是我們向?qū)Ψ介_出條件相當(dāng)于要約、另一方同意條件就是承諾），我們了解此項(xiàng)內(nèi)容后，我們就能明白什么時(shí)候合同已成立了，對雙方我約束力了。在了解了合同的基本情況，下面我們就可以開始討論，簽訂一份合同的注意事項(xiàng)。我從合同起草、合同當(dāng)事人資格審查、合同權(quán)利義務(wù)、簽收條款、違約責(zé)任條款、管轄條款、合同簽訂地條款、合同質(zhì)量條款、合同完成后蓋章注意事項(xiàng)等九個(gè)方面來討論。一、合同

22、文本的起草在合同主要條款達(dá)成一致后，會有一方負(fù)責(zé)起草合同文本。在實(shí)踐中往往有些當(dāng)事人不愿意起草合同文本，我們認(rèn)為這種做法不妥當(dāng)。一般來講，文本由誰起草，誰就掌握主動。因?yàn)榭陬^上商議的合同條款要形成文字，還有一個(gè)過程，有時(shí)，僅僅是一字之差，意思則大相徑庭。起草一方主動性在于可以根據(jù)雙方協(xié)商的內(nèi)容，認(rèn)真考慮寫入合同中的每一條款。而對方則毫無思想準(zhǔn)備，有些時(shí)候，即使認(rèn)真審議了合同中的各項(xiàng)條款，但由于文化和理解上的差異，對詞意的理解也會不同，難以發(fā)現(xiàn)對我方不利之處。所以，我方在談判中，應(yīng)重視合同文本的起草，盡量爭取起草合同文本。我們來舉個(gè)例子，比如我公司為了與a廠方簽訂一分獨(dú)家經(jīng)營合同，我公司與重慶仲

23、裁委員會關(guān)系比較好，在談合同時(shí)，雙方協(xié)商好因本合同發(fā)生爭議由通過仲裁解決，在對方起草合同時(shí)，寫為“雙方因本合同履行發(fā)生爭議雙方均有權(quán)向重慶市仲裁委員會提請仲裁。這個(gè)文本大家認(rèn)為與我雙方談的有什么不同呢？-首先：履行發(fā)生的爭議，與本合同發(fā)生的爭議不一樣，它還包括條款爭議，違約責(zé)任承擔(dān)、違約處理方法等發(fā)生的爭議這些爭議,可能就不能在我想要的機(jī)構(gòu)仲裁了，其次：本合同發(fā)生的任何爭議我方都向重慶仲裁委員會申請仲裁它們都不受理，為什么呢?因?yàn)榧s定的是重慶市仲裁委員會約定不明，約定不明約定無效。重慶仲裁委員會與重慶市仲裁委員會僅一字差,是不是有差這毫厘失已千里的感覺得呢?當(dāng)然在合同起草中還更多的類似問題，所

24、以我們一定要爭取合同起草。二、 審查合同對方的簽約資格及履約能力平時(shí)我們在簽訂合同時(shí)，很容易忽略對方身份。往往到發(fā)生糾紛后時(shí)，只知道對方叫“狗娃兒”，狗娃兒竟是不是簽約單位的人不清楚也沒有證明文件、甚至于連住那里都不知道，或者知道但沒相映的證明文件。不要說履行合同了，就是起訴,都不知道起訴誰、在那個(gè)法院起訴。所以我們簽訂時(shí)，一定要審查簽約資格及履約能力。審查對方當(dāng)事人簽約資格第一：審查合同對方是否有資格簽訂本合同，（這一點(diǎn)最好讓對提供營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件并加蓋公章，以便查看經(jīng)營范圍，特別是特許經(jīng)營種類如：煙、酒、鹽、化工源料等）第二：審查合同簽章是否與合同中對方單位屬名一致、簽約代表的委托授權(quán)書內(nèi)容

25、有無，如果對方公章為法人的分支機(jī)構(gòu)公章或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，應(yīng)要求其提供所屬法人機(jī)構(gòu)的授權(quán)書。對方在合同上簽公章，并不能保證合同是有效的，還必須保證合同的簽字人是對方的法定代表人或經(jīng)法人授權(quán)的經(jīng)辦人。如對方簽字人是企業(yè)的法人代表，那么在簽訂合同之前，應(yīng)要求對方提供法人代表身份證明，營業(yè)執(zhí)照副本或工商行政管理機(jī)關(guān)出具的法人資格證書；如對方僅系企業(yè)的業(yè)務(wù)人員，則還應(yīng)讓其提供企業(yè)及其法人代表的授權(quán)委托書、合同書、業(yè)務(wù)人員自身的身份證明等相關(guān)證明文件，切忌僅憑對方提供的銀行賬戶、合同專用章等不全面、不規(guī)范的文件就與其簽訂合同。同時(shí)也應(yīng)該從根本上杜絕那種僅憑老關(guān)系、熟面孔或熟人的介紹就與對方簽訂合同的做法。對于審

26、查對方履行能力問題，我想各位對此更有辦法在此我就不在多說。合同雙方是否具有主體資格，直接影響著合同的效力。在商業(yè)實(shí)踐中，合同雙方一般為公司，但實(shí)際是由該公司的分支機(jī)構(gòu)或工作人員來進(jìn)行合同業(yè)務(wù)操作。那樣的話，就需要對合同簽訂雙方進(jìn)行主體資格確定，首先不能以分支機(jī)構(gòu)名義簽訂合同（如：業(yè)務(wù)部、銷售部等），應(yīng)該由其上級的公司法人簽訂合同。如果公司法人授權(quán)分支機(jī)構(gòu)簽訂合同，應(yīng)當(dāng)出示法人授權(quán)證明文件。也就是說先要了解對方是否具備法人或者代理人資格，有沒有簽訂合同的權(quán)利。否則該合同往往會因?yàn)槿狈χ黧w合法資格而無效。審查合同主體資格最有效的文件是對方的營業(yè)執(zhí)照，如果有營業(yè)執(zhí)照，而且是獨(dú)立法人資格的營業(yè)執(zhí)照是可

27、以簽訂合同的；如果是分支機(jī)構(gòu)的營業(yè)執(zhí)照（如：不具有法人資格的分公司、辦事處），那么就需要對方提供上級法人單位的營業(yè)執(zhí)照和授權(quán)書。同時(shí)在審查對方的營業(yè)執(zhí)照時(shí)，還應(yīng)注意企業(yè)參加年檢的情況，有的企業(yè)因連續(xù)兩年不參加年檢，已被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，如果你稍一疏忽，就可能掉進(jìn)一些不法分子設(shè)置的陷井。對于工作人員代表公司簽訂合同的，應(yīng)出具法人的授權(quán)委托書，以證明其具有合法資格。三、合同雙方應(yīng)承擔(dān)的權(quán)利、義務(wù)應(yīng)當(dāng)明確具體，切記含糊籠統(tǒng)，買賣雙方權(quán)利義務(wù)應(yīng)對等。對于合同的主要條款，特別是關(guān)于交貨地點(diǎn)、交貨方式、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式、貨物價(jià)格的約定更要力求表達(dá)的清晰、明確、完整，決不能含混不清或者模棱兩可，如果約

28、定不清楚會給合同以后的履行埋下隱患。許多合同只規(guī)定雙方交易的主要條款，卻忽略了雙方各自應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，特別是違約應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這樣，無形中違約成本降低了，削減了合同的約束力，還有一種情況是，有些合同條款寫得十分含糊籠統(tǒng)，即使是規(guī)定了雙方各自的責(zé)任、義務(wù)，但如果合同條款不明確，也無法追究違約者的責(zé)任。例如，我國南方某一城市與港商簽訂了一個(gè)出售礦渣的合同。合同中只明確港商可以每天拉一車，時(shí)間一個(gè)月。由于沒有明確提貨車的型號，結(jié)果對方拉貨的車越來越大，我方明知吃虧，卻也無可奈何。另外，我們還注意的是，我們在平時(shí)交易中的約定俗成的事項(xiàng)（如商業(yè)慣例等）、合同的一些附隨義務(wù)（比如，我們買一瓶灑一般來說附

29、帶包裝就是一種附隨義務(wù)。當(dāng)然附隨義務(wù)一般是不需要當(dāng)事人約定的，但在實(shí)踐中根據(jù)合同性質(zhì)的不同附隨義務(wù)也不一樣，有時(shí)還難以確定是否是附隨義務(wù)時(shí)就比較麻煩）所以還最好寫入合同比較好。權(quán)利義務(wù)對等，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，合同法明確規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利義務(wù)，一方享受權(quán)利，必須承擔(dān)義務(wù)，合同條款的對等性是公平原則的重要內(nèi)容。不要簽訂“義務(wù)多、責(zé)任重、權(quán)利少”這類一邊倒的合同，例如合同只規(guī)定我方違約責(zé)任而無對方違約責(zé)任的內(nèi)容。同樣，也不要簽訂“權(quán)利多、義務(wù)少、責(zé)任輕”的合同，否則另一方可能以該合同違背公平原則而對合同的有效性提出抗辯。 四、簽收條款注意事項(xiàng)，或者

30、說如何簽收才對供貨方最有保障？我們認(rèn)為，既有收貨單位負(fù)責(zé)人或業(yè)務(wù)員簽名驗(yàn)收，又加蓋收貨單位的公章或業(yè)務(wù)章，這樣的簽收是最有效的。如果只有業(yè)務(wù)員簽收，對方不愿加蓋任何單位章的，這種情況在實(shí)踐經(jīng)常出現(xiàn)。在這種情況下，我們可以采用以下三種方法來處理； 一、要求對方通過銀行付幾次款或蓋章對帳，即要從收貨單位的銀行帳戶上匯款到送貨單位的銀行帳戶上，而且要保存好以前的簽收單。這樣，即使以后這個(gè)業(yè)務(wù)員被收貨單位解雇、只要你有以前的收貨簽收單及銀行的電匯單為證，也可以證明該業(yè)務(wù)員的行為代表收貨單位，貨款也就不怕收不回了。二、這種情況我們可以在合同中先約定收貨方式，比如收貨方多列幾個(gè)業(yè)務(wù)員作為收貨人。比如：甲公

31、司有張三、李四、王五、趙六都可能在我的送貨單上簽字簽收貨物，那在合同中可以把這結(jié)都列為收貨人，這些人收貨簽字視為單位簽收。三、在列明收貨人或者運(yùn)用銀行轉(zhuǎn)賬等方式時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意：原來在收貨人被單位解聘事宜。在這種情況下，我們可以先在合同中這樣約定：“如果這些業(yè)務(wù)員被解聘，對方必需提前書面多少日通知我方，否則合同所列人員簽收視為單位簽收?！边@樣才會做最好的保護(hù)我們自己的合法利益不受損害。 五、違約責(zé)任的約定。違約條款是明確約定違約的責(zé)任，為將來可能的訴訟與維權(quán)打下良好的基礎(chǔ)。違約責(zé)任的約定我們要注意四個(gè)事項(xiàng)：1、在約定違約責(zé)任時(shí)“違約金不能和定金同時(shí)使用”合同法規(guī)定只能選擇其一，2、在約定違約金時(shí)

32、，我們注意寫明賠償了違約金后保留要求繼續(xù)履行的權(quán)利，不讓違約金變成解約金的性質(zhì)了3、在約定違約責(zé)任時(shí)，我還需要特別注意法律沒規(guī)定具體違約責(zé)任賠償計(jì)算方式或者對違約造成的損失難以計(jì)算時(shí)，我在簽訂合同的事先就要約定好違約金的具體數(shù)目。4、在約定違約責(zé)任時(shí)，最好列明那些損失屬于違約賠償?shù)姆秶贤m然規(guī)定了直接損失可以作為賠償范圍，這個(gè)也容易理解。但是，合同法同時(shí)也規(guī)定可預(yù)見損失也屬于違約賠償范圍，但什么可預(yù)見損失，這個(gè)問題就比較復(fù)雜訴訟時(shí)也難已證明，所以我們在約定違約責(zé)任時(shí)最好，列明那些損失屬于對違約賠償范圍。 六、約定爭議解決方式條款。 1、約定仲裁管轄。在實(shí)踐中，有些合同里的爭議解決方式，只

33、是約定“按合同法規(guī)定執(zhí)行”。是非?？斩礋o約束力的。我國合同法對解決爭議方式規(guī)定有四種：和解、調(diào)解、訴訟、仲裁。實(shí)踐中是分幾個(gè)步驟進(jìn)行約定的：先確定雙方能否協(xié)商解決，如果不能可以請求第三方調(diào)解，但這種調(diào)解不具有強(qiáng)制力，雙方不服仍可提起訴訟或仲裁。其次，一般選定了仲裁，法院是不會受理訴訟請求的；如果選擇了訴訟，而沒有仲裁協(xié)議，仲裁機(jī)構(gòu)也不會受理。如果選擇仲裁的話，需要就仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁事項(xiàng)、要求仲裁意思表示明確。比如：“買賣雙方一致同意本合同履行過程中發(fā)生爭議，由*仲裁委員會仲裁?！敝俨脵C(jī)構(gòu)可以是上海、北京、南京、廣州或者其他地方，仲裁不是受地域管轄的限制。如果雙方怕在各自所在地進(jìn)行仲裁發(fā)生地方保護(hù)

34、傾向，完全可以找其他地方的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行。但仲裁也有一定的局限性，就是“一裁終局”，一經(jīng)裁定雙方就不能上訴，也不能另行起訴，但可申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。相關(guān)法律鏈接： 山東高院關(guān)于管轄規(guī)定第九條、當(dāng)事人在合同中約定發(fā)生爭議由當(dāng)?shù)睾贤俨梦瘑T會仲裁的，如果涉案當(dāng)事人住所地及合同簽訂地、履行地、標(biāo)的物所在地均在同一地點(diǎn)的，該仲裁協(xié)議有效。第十條、當(dāng)事人在合同中只約定爭議由甲方所在地仲裁機(jī)構(gòu)仲裁或者只約定由乙方所在地仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，如果該地只有一個(gè)仲裁委員會的，該仲裁協(xié)議有效。最高院關(guān)于適用中華人民共和國仲裁法若干問題的解釋（法釋20067號）第三條仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)

35、的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)。第四條仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機(jī)構(gòu)，但當(dāng)事人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機(jī)構(gòu)的除外。第五條仲裁協(xié)議約定兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。第六條仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁且該地僅有一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的，該仲裁機(jī)構(gòu)視為約定的仲裁機(jī)構(gòu)。該地有兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。第七條當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機(jī)

36、構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。律師建議：如果選擇仲裁，一定仲裁機(jī)構(gòu)名字寫正確，以免發(fā)生不必要的糾葛。 2、約定法院管轄協(xié)議管轄必須符合以下幾個(gè)條件：(1)當(dāng)事人協(xié)議管轄的案件，只限于第一審民事經(jīng)濟(jì)糾紛中合同案件和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件；(2)當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍，限于被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院和其他有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的人民法院； (3)必須以書面合同的形式選擇管轄； (4)協(xié)議管轄不得違反民事訴訟法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。法律鏈接：新民事訴訟法 第三十四條 合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被

37、告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。除此之外的約定無效。七、“明確合同簽訂地”的意義。 在約定合同簽訂地時(shí)，我們要注意最高法的司法解釋根據(jù)司法解釋的規(guī)定： 凡書面合同寫明了合同簽訂地點(diǎn)的，以合同寫明的為準(zhǔn)；未寫明的，以雙方在合同上共同簽字蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地；雙方簽字蓋章不在同一地點(diǎn)的，以最后一方簽字蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地在約定管轄的情況下，法律規(guī)定可以雙方約定合同簽訂地法院管轄，明確了簽訂地即可以確定具體明確的管轄法院。八、合同中質(zhì)量條款的約定合同中標(biāo)的質(zhì)量問題是合同的主要條款，大家在簽

38、訂合同時(shí)也應(yīng)當(dāng)注意。作為供貨合同或者加工承攬、定做合同，在合同中對質(zhì)量一定要約定明確。首先我們可以參考國家標(biāo)準(zhǔn)、部門標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等。當(dāng)然在有這些標(biāo)準(zhǔn)的前提下，我們首先要尊重這些標(biāo)準(zhǔn)否則我們的合同對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定可能導(dǎo)致無效。如果有同一等級標(biāo)準(zhǔn)有多種，我們還應(yīng)當(dāng)明確約定采用那個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。如果在沒有這些標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我在合同中一定要注意設(shè)立標(biāo)的質(zhì)量審查辦法，否則會引起質(zhì)量糾紛導(dǎo)致我們收款困難。還有時(shí)對方要求提供質(zhì)量檢測報(bào)告，這種情況下一定約定那個(gè)是“檢測主體”就是誰出檢測報(bào)告有效。還有一點(diǎn)要注意的是質(zhì)量異議期、質(zhì)量保證期約定如果雙方?jīng)]有簽合同或合同上沒注明對質(zhì)量的負(fù)責(zé)期限，則送貨單上最好注明對質(zhì)

39、量的負(fù)責(zé)期限（即質(zhì)量異議期）。比如，可以這樣約定對于有質(zhì)量問題的產(chǎn)品必須在收貨后15天內(nèi)書面提出，30天內(nèi)退換，否則，視為需方驗(yàn)收完全合格。質(zhì)量保證期是多少時(shí)間內(nèi)質(zhì)量有問題由我方負(fù)責(zé)，目前有些產(chǎn)品法律法規(guī)沒有規(guī)定質(zhì)量保證期，所以我們自行進(jìn)行約定。在約定時(shí)，還要注意，在保證期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量問題的處理方式、方法。九、合同內(nèi)容完成后，雙方蓋章有關(guān)事項(xiàng)合同一般雙方當(dāng)事人的代表簽訂后，有一個(gè)蓋章過程。有時(shí)，對方往往以未帶公章為由，要求單位先蓋章，自己在把合同代回單位蓋章。這樣處理，是很危險(xiǎn)的。舉例，甲方雙方代表簽字后，我們單位蓋章后，交由對方去蓋章，對方拿回去把合同改了在蓋章那我們單位利益將可以受損。這種時(shí)

40、候，我們可以要求對方拿一份合同回去蓋章后，在拿來與我公司蓋章的合同交換，這樣就可以避免合同被對方串改的情況出現(xiàn)，同時(shí)在雙方?jīng)]有注明合同簽訂地時(shí)，還可以已此方式爭取合同簽訂地在我方住所地，以便為訴訟埋下伏筆。修改的地方加蓋公章，加蓋騎縫章。另外注意事項(xiàng)：1、實(shí)踐中應(yīng)注意爭取使用己方的格式文本 一般而言合同起草方掌握主動權(quán)，其可以根據(jù)雙方協(xié)商的內(nèi)容，認(rèn)真考慮寫入合同中的每一條款，斟酌選用對己方有利的措詞，更好地考慮和保護(hù)自己的利益。因此，為了爭取在履約過程中或發(fā)生爭議時(shí)的主動地位，公司應(yīng)制定自己的標(biāo)準(zhǔn)格式采購合同和供應(yīng)合同并要求對方接受自己的格式文本。在制定標(biāo)準(zhǔn)文本時(shí)，應(yīng)充分考慮公司所進(jìn)行的同類交

41、易行為可能面臨的法律問題和風(fēng)險(xiǎn)，以及出現(xiàn)該等問題或風(fēng)險(xiǎn)時(shí)有利于保護(hù)己方利益的最佳處理辦法。采用自己的格式文本，不僅能節(jié)省交易成本，更重要的是減少交易風(fēng)險(xiǎn)，以及避免以后可能出現(xiàn)的爭議。此外，爭取合同的起草權(quán)，還可以在合同中充分考慮己方的利益，從而盡量避免己方可能發(fā)生的損失，以及在損失發(fā)生的情況下如何獲得充分有效的救濟(jì)。 2、不得疏忽對最終簽字文本的審查 甲公司將雙方商定好的合同文本兩份簽字蓋章（包括騎縫章）后寄給乙公司，乙公司手寫對其中某一條款作了對乙方有利的修改，然后在修改的地方加蓋了乙公司的公章，然后將兩份合同文本簽字蓋章，回寄其中一份給家公司，甲公司沒有注意到條款已經(jīng)修改，未及時(shí)提出異議。

42、后乙方根據(jù)修改后的條款主張權(quán)利，甲方不得以只得根據(jù)合同條款履行。這是典型的單方面修改合同最終文本的案例，但是甲方?jīng)]有及時(shí)發(fā)現(xiàn)修改后的條款，直到合同履行完畢乙方要求按修改后的條款結(jié)算貨款，因甲方不能證明修改系乙方單方面所為，導(dǎo)致甲方的損失。五、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范第一部分 合同簽訂階段風(fēng)險(xiǎn)及防范 1、對方當(dāng)事人締約能力風(fēng)險(xiǎn) 風(fēng)險(xiǎn)一：合同效力待定的風(fēng)險(xiǎn) 無權(quán)代理、限制行為能力訂立的合同為效力待定的合同，合同是否有效取決于有處分權(quán)人、被代理人的事后追認(rèn)，但追認(rèn)是對方的單方行為，主動權(quán)在對方，對其有利才追認(rèn)，不利則不予追認(rèn)。 防范：簽訂合同前要審查對方是否具有完全行為能力，能否履行合同上的義務(wù)，對自然

43、人而言是否成立，對企業(yè)而言則是否具有法人地位，是否已經(jīng)注冊成立。涉及標(biāo)的物處分或轉(zhuǎn)讓的，審查該方是否對標(biāo)的物具有處分的權(quán)利（包括其是否所有人或具有處分權(quán)），必要時(shí)要求對方對自己的處分權(quán)作出保證。 風(fēng)險(xiǎn)二：合同欺詐的風(fēng)險(xiǎn) 對方盜用其他單位簽訂合同或以虛假的單位簽訂合同。從合同法的角度上分析，被假冒單位沒有做出交易的意思表示，不是合同上的當(dāng)事人，不會承擔(dān)任何合同上的法律責(zé)任，而假冒單位或個(gè)人不是以自己的名義簽訂合同，合同根本不存在，也不能追究其合同上的責(zé)任。如果造成己方的損失，該假冒人可能根本沒有能力承擔(dān)任何法律責(zé)任，其目的在于利用合同進(jìn)行欺詐，騙取己方的財(cái)物。 防范：實(shí)行客戶資信管理制度，簽訂合

44、同前要對客戶的資信信息、資信檔案、信用狀況、信用等級進(jìn)行調(diào)查了解，最大限度地控制客戶信用和違約風(fēng)險(xiǎn)。簽訂合同時(shí)要審查對方的信譽(yù)和履約能力，包括對合同承辦人的資格進(jìn)行審查，必要時(shí)應(yīng)查看對方的營業(yè)執(zhí)照和企業(yè)年檢資料，確定對方是否為依法注冊并有效存續(xù)的法律主體，了解對方的經(jīng)營范圍，以及其資金、信用，經(jīng)營情況，是否具有法定的資格進(jìn)行合同項(xiàng)下的業(yè)務(wù)。同時(shí)對合同經(jīng)辦人尤其是簽字代表進(jìn)行審查，查看對方開具的授權(quán)委托書，包括該授權(quán)委托書簽字蓋章是否真實(shí)、授權(quán)范圍是否明確，有無存在涂改之處，以確定對方簽約人的合法身份和權(quán)限范圍，確保合同的合法性和有效性。對于標(biāo)的額大的交易或需長期履行的合同，還應(yīng)到工商、稅務(wù)、銀

45、行等單位調(diào)查對方當(dāng)事人的資信能力。 風(fēng)險(xiǎn)三：簽約能力禁止的風(fēng)險(xiǎn) 風(fēng)險(xiǎn)：單位內(nèi)部不具備締約資格的職能部門訂立合同、法律禁止某些主體訂立特定合同，合同一律無效。這種無效的法律后果是，如果一方有過錯(cuò)的，應(yīng)對無過錯(cuò)一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，如果己方和不具訂約資格的主體訂立合同導(dǎo)致合同無效并發(fā)生損失，自己有過錯(cuò)的，對己方過錯(cuò)部分將不能獲得對方賠償。另一方面，如果己方內(nèi)部職能部門對外訂立合同，合同被認(rèn)定無效，己方存在過錯(cuò)的需向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任。 防范：合同一定要蓋公司的合同章或公章，其中公章的效力高于簽字，即使法定代表人或授權(quán)代表的簽字系偽造，合同仍然有效。對于法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門等對外簽訂合同應(yīng)有

46、法人的授權(quán)委托書，分支機(jī)構(gòu)或職能部門的負(fù)責(zé)人變更時(shí)應(yīng)有法人重新簽發(fā)的新的授權(quán)委托書。簽訂合同時(shí)一定要對方提供法定代表人身份證明、營業(yè)執(zhí)照并通過一定渠道予以核實(shí)（如到當(dāng)?shù)毓ど叹志W(wǎng)站核對注冊信息），委托代理人簽訂合同的，要求對方出具法定代表人授權(quán)委托書、代理人的身份證明等。 對己方而言，應(yīng)實(shí)行內(nèi)部授信管理制度，嚴(yán)格控制企業(yè)內(nèi)部人員對外簽訂合同的權(quán)限的范圍、取得程序，避免因企業(yè)人員任意簽約行為給企業(yè)造成損害。在己方職能部門以公司的名義對外簽訂的合同時(shí)，如合同有效對己方有利，可以認(rèn)定職能部門的簽約行為為無權(quán)代理，己方可以事后追認(rèn)承認(rèn)該合同有效。 第二部分合同履行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范實(shí)踐中，履行過程的

47、風(fēng)險(xiǎn)更多的是來自對方的履約情況。（一）.合同履行過程中抗辯權(quán)的行使在雙方互負(fù)義務(wù)的情況下，在對方出現(xiàn)違約行為時(shí)，另一方可以依法行使抗辯權(quán)，依法對抗對方權(quán)利要求或者否認(rèn)對方權(quán)利主張，以保護(hù)企業(yè)自身的利益。合同法規(guī)定了先履行抗辯權(quán)、同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)三種抗辯權(quán)。法律為防止抗辯權(quán)濫用，針對不同的抗辯權(quán)規(guī)定了不同的行使條件，例如，行使不安抗辯權(quán)，必須是對方具有法定情況時(shí)才能夠行使，這些情況包括：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。若企業(yè)行使抗辯權(quán)不當(dāng)，則可能因行為不當(dāng)而構(gòu)成違約行為，給自身造成法律風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)在他人行使抗辯權(quán)時(shí)，

48、也需要準(zhǔn)確衡量其抗辯權(quán)是否符合法定條件、程序，以有效維護(hù)自身權(quán)益，否則，企業(yè)將可能承受合同另一方行使抗辯權(quán)的不利結(jié)果。（二）、合同變更中的法律風(fēng)險(xiǎn)1.變更協(xié)議未采用書面形式合同履行中根據(jù)情況變化雙方協(xié)商一致可以變更合同，但應(yīng)采取書面形式，如果未采取書面形式變更合同，則可能會在履行合同中對合同是否變更產(chǎn)生糾紛，給企業(yè)造成很大的麻煩，而且一旦發(fā)生爭議訴至法院，給訴訟證據(jù)的搜集造成困難，并因此可能被視為合同未作變更，而須按原合同約定進(jìn)行履行，從而給企業(yè)造成損失。2.以非法手段迫使合同變更合同變更是合同雙方自愿的，而不能采用欺詐、脅迫等方式，否則，合同變更視為無效。（三）、合同解除的法律風(fēng)險(xiǎn)1、合同為

49、適當(dāng)約定解除條件的法律風(fēng)險(xiǎn)解除合同是一種法律行為，是指簽約一方或者雙方當(dāng)事人在法律規(guī)定或者雙方約定的條件下，在原合同的有效期內(nèi)，提前終止合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。、在對方嚴(yán)重違約的情形下，解除合同也是對違約的一種有效救濟(jì)方式，目的是使雙方已經(jīng)訂立的合同歸于消滅。在符合法定解除條件時(shí)可以解除合同，此謂之合同的法定解除；在符合雙方在合同中特別約定的合同解除條件時(shí)也可以解除合同，此謂合同的約定解除。依照合同法第94條規(guī)定，有下列情形的，當(dāng)事人可以解除合同：因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；在履行期間屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限

50、內(nèi)仍未履行；當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；法律規(guī)定的其他情形。合同的約定解除則需要雙方在合同中進(jìn)行具體約定，符合解除條件是合同一方得以合同約定行使解除合同的權(quán)利而無需征得對方同意。根據(jù)不同合同的情況，為了有效督促對方全面及時(shí)履行合同，或在合同相關(guān)情況發(fā)生重大變化時(shí)能夠適時(shí)終止合同，不同的當(dāng)事人可以設(shè)計(jì)不同的合同解除條件并在合同中進(jìn)行約定，如買賣合同中買方可以約定賣方交付貨物遲延達(dá)到一定期限后，買方有權(quán)利單方解除合同，而賣方則可以約定買方遲延付款達(dá)到一定期限后，賣方有權(quán)單方解除合同。合同的解除條件約定不當(dāng)，特殊情形下或合同履行基礎(chǔ)發(fā)生較大變化時(shí)，可能被對方惡意利用

51、，在己方輕微違約情形下即被對方解除合同。如買賣合同標(biāo)的物價(jià)格變化較大時(shí)，不當(dāng)?shù)暮贤獬龡l件極有可能被受到不利影響的一方所利用，使己方收到損失，因此，在設(shè)計(jì)合同解除條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的具體情況進(jìn)行科學(xué)約定。2、合同解除不當(dāng)合同解除分為法定解除和約定解除，無論是前者還是后者，作為合同的附隨義務(wù)，合同解除均應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自解約通知到達(dá)對方時(shí)或雙方約定的合同解除條件成就時(shí)解除。如果對方有異議，可以請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。因此，如果合同解除么有履行法定的通知義務(wù)或未辦理法定手續(xù)的，可能導(dǎo)致解除無效并承擔(dān)違約賠償

52、責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。行使解除權(quán)應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：第一，按照法律規(guī)定進(jìn)行催告。依據(jù)合同法第94條規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人可以解除合同。由此可見，進(jìn)行催告是解除合同的必要條件，行使解除權(quán)前必須進(jìn)行催告，未進(jìn)行催告的解除合同的行為無效。第二，通知對方當(dāng)事人。當(dāng)事人一方行使解除合同的權(quán)利，必然引起合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終止，為了防止一方當(dāng)事人因不知道對方已行使合同解除權(quán)而仍然履行，從而遭受損害，依據(jù)合同法第96條的規(guī)定，當(dāng)事人根據(jù)約定、法律規(guī)定解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。未事先通知的，存在解除合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。第三，在法律規(guī)定的期限內(nèi)行使解除

53、權(quán)。解除權(quán)的行使，是法律賦予當(dāng)事人保護(hù)自己合法權(quán)益的手段，但鑒于行使解除權(quán)會引起合同關(guān)系的重大變化，如果享有解除權(quán)的當(dāng)事人長期不行使解除的權(quán)利，就會使合同關(guān)系處于不確定狀態(tài)，影響當(dāng)事人權(quán)利的享有和義務(wù)的履行。因此，解除權(quán)應(yīng)在一定期間內(nèi)行使。行使解除權(quán)的期限分為兩種情況：一是在法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的解除權(quán)行使期限內(nèi)行使，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。二是在對方當(dāng)事人催告后的合理期限內(nèi)行使，法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人未約定解除權(quán)的行使期限的，非受不可抗力影響的當(dāng)事人或者違約一方當(dāng)事人為明確自己義務(wù)是否還需要履行，可以催告享有解除權(quán)的當(dāng)事人行使解除權(quán)，享有解除權(quán)的當(dāng)事人超過合理期限不行使解除權(quán)的，解除權(quán)消滅，合同關(guān)系仍然存在，當(dāng)事人仍需按照合同約定履行義務(wù)。所謂催告后的合理期限，要根據(jù)個(gè)案的不同情況確定，作為享有解除權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)本著誠實(shí)信用原則，在收到催告后盡早通知對方是否解除合同。當(dāng)事人對催告的合理期間有異議的，由人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確定。3、合同