盡職調(diào)查報告與法律意見書(轉(zhuǎn))

1、盡職調(diào)查報告與法律意見書 （轉(zhuǎn)）（轉(zhuǎn)本文，不代表本人完全贊同作者的觀點，僅表示該 文具有交流意義） 從事非訴法律業(yè)務(wù)的律師經(jīng)常會寫兩個法律文件，一個是法 律意見書、一個是盡職調(diào)查報告。但是在法律實務(wù)中如何使 用這兩份文件，這兩份文件應(yīng)當(dāng)分別具備什么樣的內(nèi)容，在 我省的法律界對此并沒有一個合理的、正確的認(rèn)識。因為筆 者在工作中就經(jīng)常會遇到將兩份文件的內(nèi)容混淆的情況。在 本文中，筆者總結(jié)自己的工作經(jīng)驗，并在此基礎(chǔ)上對兩份法 律文件應(yīng)當(dāng)分別具有什么樣的內(nèi)容進(jìn)行研究，得出了一些結(jié) 論，在此與律師界的同事共享。一、目前在實務(wù)中使用法律意見書和盡職調(diào)查報告時出現(xiàn)的 問題 在現(xiàn)實中，經(jīng)常將法律意見書和盡職調(diào)

2、查報告應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi) 容混淆。因為對這兩份文件應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容沒有清晰、科學(xué) 的認(rèn)識，所以在使用中律師會經(jīng)常產(chǎn)生這樣的困惑即在 一個項目的法律服務(wù)過程中，究竟應(yīng)當(dāng)如何安排這兩份文件 應(yīng)當(dāng)具有的不同內(nèi)容；這就導(dǎo)致在實際寫作法律意見書時大 家是仁者見仁、智者見智。經(jīng)常很不科學(xué)地處理這個問題。 現(xiàn)實中寫作法律意見書，經(jīng)常是“蓋棺定論”式的，即當(dāng)整個 商業(yè)行為所涉法律行為完成后，由律師出具這份文件，在文 件中律師把實施的法律行為所涉的各個關(guān)鍵環(huán)節(jié)的合法性 程式性地、八股文式地做一羅列和陳述：通常是主體合法性 問題、主體的決策程序合法性問題、擬實施行為及行為方式 的合法性問題、是否進(jìn)行了審批的問題等；最后得

3、出一結(jié)論 說，該商業(yè)行為所涉各法律行為均合法有效。這種方法寫作 的法律意見書，其中并沒有對客戶關(guān)心的個性化問題（不同 的案例會有不同的問題）進(jìn)行論述的內(nèi)容。這一類的法律意 見書似乎是給對該法律行為的合法性有審查義務(wù)的人看的， 而不是給將實施這些法律行為的人看的。而與擬實施的商業(yè)行為有關(guān)的很多具有個性化的實質(zhì)性問 題，比如客戶擬實施的商業(yè)行為有哪些違反了現(xiàn)行的法律； 將來可能出現(xiàn)哪些風(fēng)險；應(yīng)當(dāng)采取哪些防范措施等實質(zhì)性內(nèi) 容在實踐中都?xì)w結(jié)到了盡職調(diào)查報告的內(nèi)容中。其實，以上所述法律意見書的形式，也是法律意見書的寫作 方式之一。這樣的法律意見書是為客戶存檔用的。當(dāng)客戶實 施完某項商業(yè)行為后，由律師出

4、具對該商業(yè)行為合法性進(jìn)行 評價，并最終得出肯定意見的法律意見書；以備日后有權(quán)部 門對已實施的商業(yè)行為進(jìn)行審查時，決策人會拿出法律意見 書對審查人員說：你們看，我們實施的商業(yè)行為是符合法律 的；籍此，以為自己辯護(hù)。這種法律意見書的寫作形式，在實際的法律服務(wù)市場中是可能存在的。但是它的寫作方式并不科學(xué)，且不符合律師 的利益。前已述及，這種法律意見書是蓋棺定論式的，它對 已實施的商業(yè)行為給予了完全的、沒有任何余地的肯定評價 （有關(guān)風(fēng)險及存在瑕疵的內(nèi)容被不恰當(dāng)?shù)匕才诺搅吮M職調(diào) 查報告中）。事實上，從認(rèn)識論的角度來講，商業(yè)行為的涉 及面是很廣的，律師不可能將所有方面都考查到，并且很多 問題只有隨著時間的

5、推移才能暴露；所以律師在這種情況下 客觀上是沒有能力對商業(yè)行為所涉的法律行為做完全的肯 定評價的。由此，這種對商業(yè)行為給予完全肯定評價的法律 意見書，要么沒有任何實際意義，要么會置律師以不利的境 地一一對將來可能出現(xiàn)的問題律師有可能因出具不實的法 律意見書而被要求承擔(dān)責(zé)任。二、在一個項目中，確定法律意見書和盡職調(diào)查報告應(yīng)當(dāng)具 備不同內(nèi)容的原則該項原則的確定并不能從法律的角度來得出結(jié)論，而是要從 經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，更精確一點，要從在一個自由競爭的市場中 的供求關(guān)系的角度來獲得。在一個自由競爭的商品市場中，法律服務(wù)內(nèi)容的確定，應(yīng)當(dāng) 從接受法律服務(wù)的客戶的需求角度來掌握，因為先有服務(wù)需 求后才有為需求而

6、量身訂做的服務(wù)。在法律服務(wù)領(lǐng)域也不例 外。除此之外，按照其他原則來確定法律意見書和盡職調(diào)查 報告內(nèi)容的方式都不正確。三、在股權(quán)收購及重大資產(chǎn)收購場合確定兩份文件應(yīng)當(dāng)具備 的不同內(nèi)容股權(quán)收購及重大資產(chǎn)收購場合，是律師提供非訴法律業(yè)務(wù)的 主要領(lǐng)域。目前約有百分之八、九十的非訴業(yè)務(wù)是在這個領(lǐng) 域中發(fā)生的；鑒于此，考查在以上兩種場合提供非訴法律業(yè) 務(wù)時，法律意見書和盡職調(diào)查報告應(yīng)當(dāng)分別具備的不同內(nèi)容 就顯得尤為重要。當(dāng)某一公司擬進(jìn)行股權(quán)收購或重大資產(chǎn)收購行為時，決策層 首要考慮的是擬收購股權(quán)的公司或重大資產(chǎn)的資產(chǎn)狀況及 資產(chǎn)質(zhì)量如何一一我把這稱為客戶的第一項法律需求；在對 這個問題進(jìn)行了充分了解后，收

7、購者才會進(jìn)一步從商業(yè)的角 度來確定是否進(jìn)行收購?；诳蛻舻牡谝豁椃尚枨?，客戶會委托律師對擬收購的公 司或重大資產(chǎn)進(jìn)行盡職調(diào)查。因此我們能夠確定，盡職調(diào)查 報告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是用來說明在法律上說明擬被收 購的公司或資產(chǎn)的客觀情況的。所以在盡職調(diào)查報告中我們 只需對被收購公司或重大資產(chǎn)的客觀情況從法律的角度進(jìn) 行說明和描述及得出結(jié)論即可。如在股權(quán)收購場合，盡職調(diào) 查報告應(yīng)當(dāng)對擬收購公司的資產(chǎn)狀況進(jìn)行一個系統(tǒng)調(diào)查，并 就客戶關(guān)心的問題或者律師認(rèn)為必須揭示的內(nèi)容從法律的 角度進(jìn)行描述和揭示。如果律師對一個煤炭企業(yè)進(jìn)行了盡職 調(diào)查，律師就應(yīng)當(dāng)說明企業(yè)就若干平方公里范圍內(nèi)的煤炭資 源擁有哪些權(quán)利證書并進(jìn)行列

8、舉；之后律師應(yīng)當(dāng)分析以上權(quán) 利證書或批文，并在法律上得出該資源與煤炭企業(yè)之間的關(guān) 系如何：具有所有權(quán)或使用權(quán)、或具有受限制的使用權(quán)或所 有權(quán)、或是否具有使用權(quán)所有權(quán)目前尚有爭議、或所有權(quán)使 用權(quán)具有重大瑕疵。以上即是盡職調(diào)查報告應(yīng)當(dāng)具有的內(nèi)容。 客戶經(jīng)過閱讀律師出具的調(diào)查報告之，基本上對被收購方的 關(guān)鍵情況有了一個盡可能清晰的認(rèn)識后；客戶就將從商業(yè)的 角度結(jié)合目標(biāo)公司或目標(biāo)資產(chǎn)的具體情況來考慮進(jìn)行資產(chǎn) 收購或股權(quán)收購的行為是否可行；當(dāng)客戶從商業(yè)的角度得出 了進(jìn)行收購可行性的結(jié)論后，他還需要參考律師就客戶的收 購行為可能產(chǎn)生的法律影響進(jìn)行分析而得出的意見，即從法 律上分析：客戶實施該項收購行為的

9、可行性、可能遭遇的法 律問題、遇到的法律問題如何解決、及為解決法律問題需要 對收購方式做哪些調(diào)整、采取什么樣的調(diào)整方式不至于影響 客戶從商業(yè)角度考慮的收購方式，不影響客戶的商業(yè)利益實 現(xiàn)一一我把這稱為客戶的第二項法律需求。為滿足客戶的該 項需求，律師需要就客戶擬實施的商業(yè)行為可能會有哪些如 上所述的法律影響出具專門的法律意見書；所以說，法律意 見書是從動態(tài)的角度來對擬實施的法律行為進(jìn)行法律分析 并得出結(jié)論的文件。以上從客戶需求的角度分析了在股權(quán)及重大資產(chǎn)收購場合， 盡職調(diào)查報告和法律意見書應(yīng)當(dāng)具備的不同內(nèi)容。通過以上 分析，可以做如下定義：在股權(quán)及重大資產(chǎn)收購場合，盡職 調(diào)查報告是律師對目標(biāo)公

10、司及收購標(biāo)的的現(xiàn)狀進(jìn)行調(diào)查，并 就現(xiàn)狀從法律的角度進(jìn)行分析和評價的文件；在股權(quán)及重大 資產(chǎn)收購場合，法律意見書是律師對客戶擬實施的商業(yè)行為 所涉的法律行為，在其實施過程中會在法律上產(chǎn)生哪些不利 影響而進(jìn)行分析和評價的文件。四、以下，筆者將通過對幾個具體問題的分析，來進(jìn)一步厘 清兩者應(yīng)具有的區(qū)別。（一）盡職調(diào)查報告中不應(yīng)有針對擬實施的商業(yè)行為進(jìn)行法 律分析的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，在盡職調(diào)查報告中不應(yīng)有針對擬實施的商業(yè)行為 進(jìn)行法律分析的內(nèi)容，理由如下：1. 從決策程序講，客戶首先是有實施某項商業(yè)行為的一個模 糊的意向，然后會對擬實施的商業(yè)行為所需要的基礎(chǔ)信息進(jìn) 行了解，這時，客戶會委托律師對此進(jìn)行盡職

11、調(diào)查并出具調(diào) 查報告；在通過閱讀調(diào)查報告對其關(guān)心的內(nèi)容及通常重要的 信息進(jìn)行了充分了解后，客戶才會從商業(yè)的角度來評估擬實 施的商業(yè)行為的可行性；當(dāng)從商業(yè)的角度作出實施某項商業(yè) 行為的決策時，客戶會需要由律師從法律的角度對其擬實施 的商業(yè)行為進(jìn)行法律上的評價，以期從法律上能夠確保擬實 施的商業(yè)行為合法且沒有風(fēng)險，確保商業(yè)利益得以實現(xiàn)?；?于以上的決策程序，客戶在委托律師做盡職調(diào)查時，他是否 要實施意向中的商業(yè)行為還是個很不清晰的概念，還沒有從 商業(yè)的角度來確定是否要實施某項商業(yè)行為。因此此時，律 師如果要對客戶還沒有確定擬實施的商業(yè)行為發(fā)表意見，就 會顯得多余和牽強(qiáng)。委托人還沒有決定是否實施商業(yè)

12、行為時， 律師就已經(jīng)越俎代庖地將可能實施商業(yè)行為的法律后果發(fā) 表了自己的意見，這樣會給客戶一個被冒犯的感覺?？傊?律師是為客戶服務(wù)的，律師的法律角度是依附在客戶的商業(yè) 角度上的，在客戶沒有進(jìn)行商業(yè)思維及商業(yè)選擇時，律師最 好不要迫不及待地展示自己的法律思維和法律選擇。2. 客戶并不一定愿意讓自己還尚不成熟的意圖過早暴露 客戶很可能會憑此報告廣泛征集其他人的意見。但是在旨在 對事實進(jìn)行法律上的陳述的調(diào)查報告中卻先見性地出現(xiàn)了 對擬實施的商業(yè)行為將會產(chǎn)生的法律后果進(jìn)行分析的內(nèi)容， 這些內(nèi)容從認(rèn)識論的角度上會先入為主地限制閱讀者的思 維，以至使客戶的廣泛征集意見的意圖無法實現(xiàn)，影響客戶 的決策科學(xué)

13、性。3. 實踐中還有一種象股神芭菲特特式的客戶。他的決策理由 一般人是看不懂的，他的智慧遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了律師或者其他人， 但是他的決策也必然是建立在事實之上的，因此他會讓律師 對他關(guān)心的問題進(jìn)行盡職調(diào)查，當(dāng)他了解了他想了解的基礎(chǔ) 資料后，他便按照他的智慧去思考和決策了，因此，這樣的 客戶是不會讓律師在盡職調(diào)查報告中畫蛇添足般地出現(xiàn)在 法律意見書中才應(yīng)有的內(nèi)容的。（二）盡職調(diào)查報告中不應(yīng)當(dāng)具有風(fēng)險提示的內(nèi)容。前已述及，盡職調(diào)查報告是針對客戶擬進(jìn)行的商業(yè)行為而對 一些基礎(chǔ)性的事實從法律上進(jìn)行的揭示。這種揭示僅是對事 實的一個從法律的角度進(jìn)行的描述。此時客戶是否將要實施 商業(yè)行為還沒有最終確定，所以還談不

14、上風(fēng)險分析。從邏輯 順序的角度，只有客戶了解了擬購買的標(biāo)的，決定購買時， 他才有讓律師對實施購買行為可能產(chǎn)生什么法律風(fēng)險進(jìn)行 分析的心理需求；因此風(fēng)險分析的內(nèi)容是法律意見書應(yīng)當(dāng)具 備的內(nèi)容。（三）法律意見書中不應(yīng)當(dāng)再對事實予以陳述前以述及，按照目前對法律意見書的使用方式，法律意見書 中還要有對事實問題進(jìn)行分析論證的內(nèi)容，這是對法律意見 書和盡職調(diào)查報告應(yīng)具有不同內(nèi)容的模糊認(rèn)識導(dǎo)致的。在盡職調(diào)查報告中已經(jīng)就事實問題進(jìn)行了充分的陳述和揭 示。當(dāng)客戶閱讀完盡職調(diào)查報告并廣泛征求意見后，從其做 決策的邏輯順序上講，在客戶的心理，會產(chǎn)生對其擬實施的 商業(yè)行為會產(chǎn)生什么樣的法律后果予以了解的迫切心理。尤

15、其對那些經(jīng)驗豐富的委托人來說，他們的經(jīng)驗?zāi)軌蚴顾麄円?識到擬進(jìn)行的商業(yè)行為可能會存在問題，但因為他們并不是 其他方面的專業(yè)人士，所以并不能明確知曉會存在什么樣的 問題。這種迫切心理會將客戶的疑問歸結(jié)到幾個具體的問題 上。客戶正是出于這樣的心理才迫不及待地要求律師出具法 律意見書以驗證其擬實施的商業(yè)行為的可行性。因此與客戶 以上心理需求相適應(yīng)，律師應(yīng)當(dāng)在法律意見書中直接對客戶 關(guān)心的問題做清晰明了的法律分析并得出結(jié)論；而不應(yīng)再程 序式性地對客戶已經(jīng)很清楚的事實進(jìn)行表述、分析。（四）如何確定法律意見書的寫作形式筆者曾遇到過一個案例：非教育機(jī)構(gòu)擬收購教育機(jī)構(gòu)的房產(chǎn) 及土地；該案例涉及在法律上如何處理

16、非教育機(jī)構(gòu)是否有權(quán) 收購教育機(jī)構(gòu)房產(chǎn)及土地的問題、收購應(yīng)采用何種方式以防 止收購后的房產(chǎn)及土地?zé)o效、及收購后應(yīng)當(dāng)如何使用以防止 因使用不當(dāng)而導(dǎo)致違法的問題；在這種情況下，法律意見書 就顯得相當(dāng)重要，因為客戶擬采取的商業(yè)行為是具有相當(dāng)大 法律風(fēng)險的行為，需要律師從法律上做一個詳盡的分析并給 出處理意見。從這個角度來說，法律意見書的寫作格式不會 也不應(yīng)當(dāng)是前面介紹的那種八股文式的方式，而是很可能通 篇都是在對一個重要的、客戶關(guān)心的問題進(jìn)行分析和表述， 這時的法律意見書就會象一個應(yīng)客戶要求出具的律師函一 樣一一對客戶關(guān)心的問題在法律上給予明確的、直接了當(dāng)?shù)?回答；所以說法律意見書的寫作是極具有個性化

17、的，沒有固 定的格式，因為在不同的案例中客戶所關(guān)心的問題是不同的; 那些具有程式性的內(nèi)容是絕對不應(yīng)該出現(xiàn)在法律意見書中 的。當(dāng)然在實踐中，即使法律意見書是僅對一個問題或幾個問題 進(jìn)行了分析，因為客戶進(jìn)行的畢竟是具有系統(tǒng)性的一系列法 律行為，因此也可以結(jié)合擬實施法律行為的其他方面進(jìn)行綜 合性的表述。以使法律意見書即使實質(zhì)上針對的僅是一個“點”，但律師也應(yīng)當(dāng)讓它盡可能的具有全局性的視角。（五）根據(jù)以上認(rèn)識，在實踐中使用兩份文件時會遇到以下 可能會出現(xiàn)的情況并不是每個項目都同時需要法律意見書或盡職調(diào)查報告。因 為實踐中會存在客戶對擬收購公司或資產(chǎn)的內(nèi)容已經(jīng)相當(dāng) 了解（至少客戶自以為很了解）的情況；因此客戶不需要律 師去做盡職調(diào)查，但是客戶對他采取的商業(yè)行為在法律上會 有什么影響則不是很清楚。因此，需要律師對擬進(jìn)行的商業(yè) 行為進(jìn)行法律分析并得出結(jié)論以作為參考。還有一種情況是客戶擬采取的商業(yè)行為是一個在法律上、商 業(yè)上都很常規(guī)并成熟的行為，因此該收購行為不會有什么風(fēng) 險（至少客戶這樣認(rèn)為），但是客戶對與其交易的主體與擬 收購的資產(chǎn)之間的關(guān)系不清楚，并意識到之間很復(fù)雜。這時 客戶就有需求要求律師對與其交易的主體與資產(chǎn)之間的關(guān) 系做一個詳盡的調(diào)查，以確定在法律上其是否有處分權(quán)或處 分權(quán)受到何種限制。在這種場合下客戶不一定需要法律意見 書，但