公司法講義提綱(課件附加參考資料一覽)(余靈翎)

1、1. 公共郵箱 （注意：前面有阿 拉伯數(shù)字“1”。） 密碼 fudanjb1032. 我的郵箱 3. 我的法定接待時間 周三下午3：155：00 法學院樓 406A房間4、我的任意接待時間 周二下午3：155：00 法學院樓406A房間公司法講義課件開講前的話一、“公司”的語源在漢語中，“公”含有無私、共同的意思，“司”則是指主持、管理，二者合在一起就是眾人無私地從事或者主持其共同事務的意思。有著作稱“公司”語出莊子，但并無實據(jù)。目前所知文獻中最早出現(xiàn)的“公司”字樣，是康熙23年（1684）福建總督王國安上奏康熙皇

2、帝，報告在廈門扣押了鄭成功政權屬下要員的兩艘大船，內(nèi)載“公司貨物”若干（以上摘自中國民商法律網(wǎng)）。二、何謂公司法？公司法是規(guī)定公司的設立、組織、運營、解散及其對內(nèi)對外關系的法律規(guī)范的總稱。按照大陸法系國家傳統(tǒng)的商法理論，商法可分為組織法、行為法和有價證券法。公司法的調(diào)整對象以組織法為主，以行為法為輔。三、我國公司法立法的基本框架第一章 總則第二章 有限責任公司的設立和組織機構第三章 有限責任公司的股權轉讓第四章 股份有限公司的設立和組織機構第五章 股份有限公司的股份發(fā)行和轉讓第六章 公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務第七章 公司債券第八章 公司財務、會計第九章 公司合并、分立、增資、減資

3、第十章 公司解散和清算第十一章 外國公司的分支機構第十二章 法律責任第十三章 附則四、公司法講義的基本框架第一章 公司法總論第二章 公司法的基本原則第三章 公司的設立第四章 股份（出資）第五章 組織機構第六章 公司的財務會計制度第七章 公司的資金籌措第八章 公司基本事項的變更和解散第九章 有限責任公司（省略）第十章 外國公司的分支機構（省略）第十一章 法律責任（省略）五、本課程的重點（特點）1、基礎概念和基本體系。2、側重比較法的考察。選取一些比較重要的問題，通過與外國法的比較，以加深對中國法的理解，并找出中國法的不足以及文化等方面的差異。3、必備法條：除公司法外，包括司法解釋一、二、三。六、

4、參考資料1、施天濤著：公司法論（第二版），法律出版社、2006年版。2、【德】托馬斯萊塞爾等著、高旭軍等譯：德國資合公司法，法律出版社，2005年。3、 安健主編：公司法釋義，法律出版社，2005年。4、 趙旭東主編：新公司法系列叢書（包括條文解釋、講義、案例、新舊比較、專題概覽等），人民法院出版社，2005年。5、 江平、李國光主編：新公司法及相關規(guī)定實務叢書（包括條文解釋、疑難解釋、案例等共10本），人民法院出版社，2005年。第一章 公司法總論第一節(jié) 企業(yè)和公司制度一、中國新舊企業(yè)法體系和企業(yè)形態(tài)的變遷1、舊企業(yè)法體系（所有制性質）國有企業(yè) （全民所有制工業(yè)企業(yè)法，1988年4月13日）

5、集體所有制企業(yè)： 城鎮(zhèn)集體所有制條例；鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例（1990、6、3）私營企業(yè)（私營企業(yè)暫行條例，1988、6、25）外商投資企業(yè) （中外合作經(jīng)營企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、外資獨資企業(yè)法等一系列法律法規(guī)和部門規(guī)章）2、新企業(yè)法體系（承擔責任的形式）個人獨資企業(yè)（個人獨資企業(yè)法，1999年）合伙企業(yè)（合伙企業(yè)法，1997年）公司（公司法，1993年）注：合伙企業(yè)法（2006年修改法），新增加特殊的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業(yè)服務機構，可以設立為特殊的普通合伙企業(yè)。一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務的，應當

6、承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔責任。合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務以及合伙企業(yè)的其他債務，由全體合伙人承擔無限連帶責任。 有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。二、中外企業(yè)組織形態(tài)的比較 1、大陸法系國家無限公司：個人企業(yè)自然人死亡共同繼承共同經(jīng)營合伙兩合公司：康孟達（商事契約）隱名合伙兩合公司股份兩合公司：有限責任股東以認購股份（有價證券）的形式出資大規(guī)?；?、社會化。股份公司：1600年英國東印度公司、1602年荷蘭東印度公

7、司。其中，前者已具備了獨立法人資格；資本劃分為均等的股份，并且股份轉讓自由；有限責任制。有限公司：1892年德國以立法首創(chuàng)了有限公司這種公司形式。分類：人合公司、資合公司、人合兼資合公司人合、資合的含義 2、英美法系國家普通合伙有限合伙、有限責任合伙（L.P；L.L.P）公開（公眾）公司（Public Company；The Publicly Held corporation）封閉公司（Private Company；The Closely Held Corporation） 3、中國個人獨資企業(yè)、普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)、股份公司、有限公司第二節(jié) 公司（公司法上的公司）概論一、 公司的法律

8、特征（公司三要素）1、 我國的“公司三要素”（1） 企業(yè)性（2） 法人性（資合法人性）（3） 營利性2、 國外（大陸法系國家）的“公司三要素”（1） 社團性社團與財團：大陸法系傳統(tǒng)民法將法人分為社團法人和財團法人，區(qū)分標準為法人存在的基礎。傳統(tǒng)上，社團法人（verein ，association）是兩個以上的自然人（傳統(tǒng)上限于自然人，后擴大到法人）為了共同的目的而結成的團體，并被付與法人格，在法律上成為權利義務的歸屬主體，包括依據(jù)民法設立的公益社團法人和依據(jù)商法設立的營利社團法人；財團法人（foundation）則是為了運營為特定目的而捐贈的財產(chǎn)而設立的法人團體，并只限于公益目的。前者以人的集

9、合為基礎，后者則以捐贈財產(chǎn)為基礎。一人公司與社團性：如何解釋一人公司的存在和社團法人理論的關系呢？一種學說認為一人公司的存在畢竟為數(shù)很少，應屬例外；另一種學說則認為股東變成一人屬于例外的現(xiàn)象，他隨時可以將一部分股份轉讓給其他人，企圖以一人公司的所謂“潛在的社團性”來維護社團理論的完整性。但是，一人公司的承認乃是世界的潮流，進一步講，大陸法系商法規(guī)定公司為社團的定義，也不過是公司發(fā)展沿革的產(chǎn)物。中國公司法在公司的基本定義上，沒有拘泥于國外已略顯過時的社團性而獨創(chuàng)了企業(yè)法人的概念，但這并不意味著傳統(tǒng)民商法中基于社團概念的原則和理論的過時，因為公司作為最典型的共同企業(yè)這一特征，是永遠不會改變的。（2

10、） 法人性有關法人的本質，在學說上曾有過激烈的爭論。法人擬制說只有自然人才能成為法的主體，所謂法人不過是擬制自然人而給予承認的主體。因此，法人僅在觀念上成為私法主體，并不實際存在。該說（代表性主張者薩維尼）主張只有法律特別許可的法人才能得以成立，因此成為特許主義和許可主義的理論基礎。另外，法人擬制說否認法人自身的活動（行為能力、意思能力），法人僅依民法的代理成為法人理事行為的歸屬而已，因此，該說嚴格限定法人的活動范圍，也不承認法人的侵權行為能力。法人實在說承認自然人以外，團體作為具有法律主體的實體的客觀存在，認為法人不是法擬制的，而是社會中確實客觀存在的。對如何看待法人的實體，該說又分為（1）

11、視為社會的有機體的“有機體說”；（2）視為法律創(chuàng)造出的組織體的“組織體說”，（3）視為與自然人在社會中起著同樣的作用，是具有社會價值的法律主體的“社會作用說”。就公司法人而言，公司具有意思能力和行為能力，董事會或代表董事是法人的機關而不是代理人，機關與公司屬于代表關系，因此，機關的行為即為公司的行為。我國民法通則規(guī)定，法人具有權利能力和行為能力（36條），“企業(yè)法人對它的法定代表人和其它工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任”，承認法人的侵權行為能力?？梢?，我國民法采用法人實在說。（3） 營利性（法碩）營利性的含義二、 公司的形態(tài)（有限公司和股份公司的比較）1、 規(guī)模的大小2、 封閉性的有無對有限公

12、司“人合性”的理解。封閉性和人合性的關系。3、 立法理念的不同：任意性或強制性如紅利分配、表決權的計算方法；股東會、股東大會的召集程序等。三、 公司區(qū)分立法的法理有限公司（封閉公司）、股份公司（非公開公司、未上市公開公司、上市公司）證券法第10條第2款第2項（公開發(fā)行的定義）。第三節(jié) 公司法概論一、 公司法的意義和立法形式1、 形式意義上和實質意義上的公司法2、 國外立法形式的變化英美法系國家和大陸法系國家。大陸法系國家中民商合一國家和民商分立國家的不同立法形式。二、 公司法的性質1、 組織法和行為法2、 私法和公法的性質一元論、二元論企業(yè)的社會責任論、企業(yè)的公益性；上市公司的特殊地位和性質三

13、、 公司法的目的（傳統(tǒng)公司法的觀點）1、對股東的保護對股東合法權益的保護，是公司法的主要目的。分為兩個層次。 股東對董事等經(jīng)營者的關系 通過確立分工管理、相互制約的管理體制（機關的分化），有效地防止董事等濫用職權；同時，明確規(guī)定相應的責任事由和追究責任的機制。 股東對股東的關系 股東的異質化 利害沖突 -股東平等的原則 控制股東的誠信義務2、對債權人的保護（本科）原則上以資本制度為基礎。責任財產(chǎn)的確保（資本充實維持的原則、對紅利分配的限制、禁止退股等）。處于對立關系的利害關系人是公司（股東）和債權人。此外，也存在交易安全的法理等直接調(diào)整債權債務人之間關系的相關規(guī)定和法理。處于對立關系的利害關系

14、人是債權人和債務人。3、企業(yè)的維持 一個企業(yè)的解體所帶來的損失絕不僅僅限于該解體企業(yè)，而會直接或間接地影響到與該企業(yè)相關的職工、消費者、地域社會，甚至國民經(jīng)濟。因此，防止企業(yè)的崩潰，謀求企業(yè)的生存發(fā)展，是商法的主要目的之一。四、 公司法的特征（法律調(diào)整方法上的特征）1、 強制性或任意性的規(guī)定2、 公開主義（包括公告、公示制度）3、 國家權力的干預（以上為課件的第一部分）推薦論文：（1）王保樹.從法條的公司法到實踐的公司法.法學研究.2006（6）（2）劉俊海.公司法修改應著力創(chuàng)新.法學.2004（7）（3）王保樹.公司法修改應追求適應性.法學.2004（7）（4）范健.一人公司制度研究兼評中國

15、公司法的立法選擇.南京大學法律評論.2005（2）（5）劉俊海.新公司法有必要引進一人公司制度.新財經(jīng).2005（10）第二章 公司的基本原則與法人制度第一節(jié) 公司（以股份公司為主）的幾項基本原則 一、概述股份公司制度在經(jīng)濟學意義上和傳統(tǒng)上，其首要作用無非就在于它的資本集中的功能、即從眾多的投資者那里籌集到大量的資金，并將這些資金作為資本統(tǒng)一于一個法人（股份公司）的名下。而股東有限責任制度和股份制度則是股份公司這種資本集中功能之所以能夠得以實現(xiàn)所必需的法律制度上的保障。此外，股份公司還具有分散風險以及以多數(shù)決定制度為基礎的企業(yè)（控制）集中的功能。股東的有限責任制度和股份制度成為規(guī)定股份公司的兩

16、個基本要素，而資本制度又是股東有限責任制度的前提要件，因此，亦成為規(guī)定股份公司的第三個要素。二、股東有限責任原則2005年修改前的定義：“有限責任公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任”（2005年修改前公司法第3條第2款）；“股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任”（第3條第3款）。2005年修改后的定義：“有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任”（2005年公司法第3條第2款）。問題1：對比修改前后，表述有何不同？修

17、改意義何在？問題2：“有限責任”以及上述法條中的表述是否準確？問題3：有限責任原則的存在意義？即為什么要承認有限責任原則？三、股份制度（法碩）股份制度是將出資單位均等化并定型化，從而簡便地處理眾多的出資者和公司之間以及出資者相互之間的法律關系的一種技術性制度。從公司的角度來看，公司的全部資本由眾多的等額股份構成，股份又是最小的、不可細分的資本計算單位；從股東的角度來看，股份是股東權存在的基礎和計算股權比例的最小單位。進一步說，由于股東權（股東的地位）的計算采用了股份這種均等化了的最小的比例單位，加之股票的有價證券化，從而使股份的轉讓具有很大的流通性。對公司而言，股份投資形成長期固定資本（股東退

18、股的禁止）；而對投資者而言，則是流通性很高的投資。股份和股份制度的上述特征，是股份公司實現(xiàn)其資本集中功能的制度保障之一。四、資本制度經(jīng)濟學和經(jīng)營學上的資本的概念具有多種含義，而公司法上的資本的概念則作為法技術上的概念更具有確定性，它是公司從成立到解散，所必須維持的一個最低的財產(chǎn)數(shù)額。確定（法定）資本制和授權資本制的比較。我國2005年的修改。資本三原則。資本確定的原則、資本充實、維持的原則、資本不變的原則。五、所有與經(jīng)營的分離（不包括有限公司）（本科）即沒有“所有（權）”的控制，沒有控制的“所有（權）”。股份公司，特別是大型上市公司股權分散程度的加深，股東已失去了對上市公司的控制，必然會出現(xiàn)兩

19、者相分離的結局。從股東大會中心主義到董事會中心主義、對股東大會表決事項的限制。六、資本多數(shù)決定的原則與企業(yè)控制的集中資合公司（特別是作為典型資合公司的股份公司）成立和存在的基礎公司財產(chǎn)（基于股東出資而形成）原則上按照出資多少分配權利（包括紅利分配請求權和表決權等）。而對于有限公司來說，立法者考慮到其具有人合性特征，而未對表決權計算方法做強制性規(guī)定。企業(yè)控制的集中。通過利用資本多數(shù)決定的原則，一個公司可以以較少的資本控制更多的公司，上市公司的股權分散化更加劇了企業(yè)控制的集中，其典型形態(tài)為控股公司。企業(yè)集團的特殊問題。第二節(jié) 公司與法人制度一、公司能力（一）權利能力公司的權利能力是指公司具有能夠享

20、有權利、承擔義務的資格。包括一般的權利能力和以此為前提的特別權利能力。1、性質上的限制2、法律法規(guī)上的限制3、公司章程規(guī)定的經(jīng)營范圍是否對公司能力構成限制？是否有效？（1）國外的立法、解釋及其演變大陸法系國家的一般權利能力主義英國越權原則的形成及演變?nèi)毡镜牧⒎ㄅc解釋（2）我國的立法、解釋及其演變最高人民法院關于對江西省高級法院1990申經(jīng)監(jiān)字第5號的請示的答復（1991年2月8日）最高法院全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要（1993年）最高法院關于適用若干問題的解釋（一）（1999年）第10條：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止

21、經(jīng)營規(guī)定的除外。”公司章程規(guī)定的經(jīng)營范圍對公司內(nèi)部關系仍具有約束力。2、行為能力公司的行為能力是指公司以自己的意思表示取得權利并承擔義務的能力。它是以意思能力為前提的。法人擬制說和法人否認說否認法人的意思能力，因此，不承認法人具有行為能力。法人實在說承認法人的行為能力。按照法人實在說的理論，公司作為法人，它的的意思表示和行為，都需要依靠公司機關得以實現(xiàn)。公司的行為能力通常由公司的代表機關，按照公司的意志，以公司的名義為公司取得權利、承擔義務。代表機關的行為，即為公司的行為。監(jiān)事會雖然不是公司的執(zhí)行機關，但在特定（法定）的場合，也可以代表公司行使職權，如當董事或高級管理人員的行為損害公司的利益時

22、，監(jiān)事會可以代表公司提起訴訟以追究董事和高管的責任。3、侵權行為能力侵權行為能力是一種違法的行為能力，實際上是承擔責任的資格。法人擬制說和法人否認說不承認法人侵權責任能力，法人實在說承認法人的侵權責任能力。我國民法通則第43條和106條明確規(guī)定了法人的侵權責任能力。按照法人實在說的理論，代表機關的行為即為法人自身的行為，因此，機關的侵權行為即為法人的侵權行為。如果要機關成員承擔個人責任，則需要法律特別作出規(guī)定。日本早期在立法并沒有規(guī)定的前提下，通過對立法的變通解釋，在判例上明確了作為機關成員的董事需要承擔個人責任的方向。日本的立法和解釋。（1）立法：法人對理事或其他代理人在執(zhí)行職務中給他人造成

23、的損害承擔賠償責任（日本民法44條）。（2）機關成員（個人）承擔責任的可能性和必要性上述解釋不過是理論解釋，法律也并未明確否定機關個人的侵權責任能力（可能性）；同時，現(xiàn)實有必要使機關個人承擔責任（必要性）。一是為使行為人更謹慎從事防止侵權行為發(fā)生；二是為保證受害人的權利和利益。（3）解釋：該條規(guī)定的責任是法人對他人（機關個人）侵權責任的無過失責任。責任性質為不真正連帶責任。二、法人格否認的法理（本科）（一）概述法人格否認的法理或稱刺破公司面紗的法理（piercing corporate veil），是指當承認法人形式上的獨立性反而有悖于正義、公平的理念時，在承認法人存在的同時，在特定的場合否認

24、公司的法人格，將公司及其背后的成員視為同一主體，對特定的事例，謀求公平解決的法理。（二）比較法的考察1、在美國的形成與發(fā)展（1）第一階段：濫用論的時期（約1880年1910年期間）背景（略）（3月31日）。目前仍被引用的1905年一個經(jīng)典案例中的一段判決詞：公司原則上并且在沒有充分的反對理由存在時，承認其法人（的獨立性），但是，當法人的觀念（獨立性）被用來破壞公共利益、使非法正當化、保護欺詐或保護犯罪時，則法將把公司視為復數(shù)人組成的合伙。三種類型a、法定義務的回避；b、合同義務的回避；c、逃避債務或轉移財產(chǎn)。（2）第二階段：形式化論的時期（約1910年1939年）這一階段的特征：A、適用范圍大

25、為擴大。出現(xiàn)了公司債務擴大到股東或母公司責任的案例，即有限責任的排除，而且數(shù)量不斷增加。還包括公司破產(chǎn)時股東對公司債權與其他債權人的劣后處理、雙重代表訴訟以及稅法等公法領域。B、理論上更值得關注的是，適用要件從具有很強的道德倫理色彩的欺詐、濫用轉向不公平結果的排除，但“不公平”并沒有占據(jù)主要要件的地位，這一時期的主要要件乃是股東對公司的“控制的完全性”?！白鳛樵斐蓚鶛嗳撕凸蓶|之間的不公平結果產(chǎn)生的要素從完全的控制或超乎尋常的控制力的行使”，到“表明控制從屬關系的一種比喻的工具、附屬物、代理人等”。形成了目前仍然適用的所謂“工具理論”，但在工具理論中，核心乃是控制的要素，不公平的要素不過是附隨的

26、要素。所謂“法人極度形式化”（日語中稱為“法人形骸化”）的理論也正是受到了工具理論的直接影響。（3）第三階段（1939年以后）1939年的聯(lián)邦最高法院判決（Deep Rock，所謂深石事件），在子公司重整程序中，母公司持有的債權是否劣后于其他債權和優(yōu)先股債權的問題上，沒有采用過去處理同類案件時僅僅從法人格否認法理的角度的做法，而是從1978年聯(lián)邦破產(chǎn)法修改前的公司重整計劃確認的必須要件，即舊221條2款規(guī)定的“公正、公平”或控制股東對公司債權人忠實義務來判斷，并得出了過少資本或對子公司財產(chǎn)或利益的侵占才是使母公司債權劣后的依據(jù)。該判決對過去同類案件的判決，即完全割裂同其他法領域之間的關系，而僅

27、僅從法人格否認、工具理論的角度判斷的做法，具有革命性的意義。此后，美國判例法形成了更注重實質判斷的基礎。其后的動向：（關于劣后問題）意識到了法人格否認的法理與其他救濟方法（特別是忠實義務、代表訴訟）之間的關聯(lián)性，并把該問題作為解決母公司對子公司少數(shù)股東和債權人利害對立的“公司問題”的一個來解決。即便是關于有限責任排除的案例，加利佛尼亞等州法院形成了新的傾向，即從不問前提視為當然正確的“控制工具”理論，到對“不公平”概念的直接的詳細的探討。比如從法制度的經(jīng)濟學學派從有限責任制度的存在理由的角度的探討。在對有限責任排除事例以外的案例這一廣泛的領域，也開始從與其他法理的關聯(lián)性的角度，對法人格否認法理

28、展開了實質的探討。比如克拉克主張應在彌補其他法理的缺陷的限度內(nèi)適用該法理對法人格否認的反省。2、德國與美國逐漸形成的不同，德國主要形成于一戰(zhàn)和二戰(zhàn)結束后混亂的特殊時期。早期出現(xiàn)了有關稅法上的案例（機關公司），1955年塞立克（Serick）提出了主觀濫用論理論，其后出現(xiàn)了規(guī)范適用論，以及強調(diào)應回歸到法人獨立性的分離理論（對于有限責任排除的類型,主張類推適用董事責任）。主觀濫用客觀濫用制度濫用，或拒絕適用法人格否認。歸責穿透和責任穿透。 3、有關有限責任排除（責任穿透）的三個類型（1）資本過少（2）侵占公司財產(chǎn)或利益（3）財產(chǎn)混同4、中國（1）2005年修改前的規(guī)定國務院國發(fā)【1990】第68號

29、關于在清理整頓公司中被撤并公司債權債務清理問題的通知 最高人民法院關于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復說明: 的共同點：由挪用資金或抽回資金的單位，以挪用或抽回資金的金額為限承擔責任。探討：責任性質？與法人格否認的比較最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關民事糾紛案件若干問題的規(guī)定（2002年12月3日由最高院審判委員會通過，2月1日起施行）主要內(nèi)容：原企業(yè)以其部分資產(chǎn)出資與他人組建新公司，新設公司在所接受的財產(chǎn)范圍內(nèi)，對原企業(yè)的債權人承擔責任。與同為補充責任。（2）2005年公司法的規(guī)定與解釋公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，

30、應當對公司債務承擔連帶責任（第20條第3款）。問題一：對本款的適用要件如何解釋？我國2005年修改后最常見的案例類型為“人格混同”（財產(chǎn)、業(yè)務或人員的混同）。最高院還有因違反誠信義務的案例。問題二：本款的責任性質？與法人格否認法理的關系？一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應當對公司債務承擔連帶責任（第64條）。問題1：財產(chǎn)混同的危害性？問題2：對審判中當事人舉證責任的實質影響？推薦論文：（1）王保樹.股份制的核心是公司法人制度.法學家.2004（1）（2）王保樹.“資本維持原則”的發(fā)展趨勢.法商研究.2004（1）（3）劉俊海.新公司法中揭開公司面紗制度的解釋難點探

31、析.同濟大學學報.2006（6）（4）石少俠.公司人格否認制度的司法適用.當代法學.2006（5）（5）朱慈蘊.資本多數(shù)決原則與控制股東的誠信義務.法學研究.2004（4）第三章 公司的設立 第一節(jié) 概述一、立法主義1、設立主義的分類特許主義、許可或核準主義、準則主義、自由設立主義2、我國公司的設立主義二、設立方法股份公司分為發(fā)起設立（78條2款）、募集設立（78條3款、85條）?！澳技备拍畹淖兓?8條3款）。有限公司只有一種設立方法。三、與設立有關的幾個概念發(fā)起人、設立行為、發(fā)起人合伙、設立中的公司 第二節(jié) 設立程序一、制訂公司章程1、公司章程的定位2、公司章程的記載事項絕對必要記載事項

32、、相對必要記載事項、任意記載事項、無益記載事項、有害記載事項3、我國規(guī)定的必要記載事項（25條、82條）。二、認繳并繳納出資（有限公司）、認購股份并繳納股款（股份公司）三、選舉董事、監(jiān)事并組成董事會、監(jiān)事會四、申請設立登記 第三節(jié) 與設立有關的責任（法碩）一、民事責任1、我國的立法規(guī)定（1）關于有限公司的規(guī)定股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任（28條2款）。關于違約責任的問題1：法定責任？強制性規(guī)定？如果協(xié)議約定不需要承擔違約責任，該約定是否有效？如果出資協(xié)議沒有具體約定責任金額，如何確定？問題2：與關于股份公司的規(guī)定（84條2款

33、）有所不同，立法目的何在？發(fā)起人不按照前款規(guī)定繳納出資的，應當按照發(fā)起人協(xié)議承擔違約責任（84條2款）?！皯敯凑瞻l(fā)起人協(xié)議”從法理上看，應該是尊重當事人意思（人合性特征）的表現(xiàn)，是更適合于有限公司的規(guī)定。有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任（31條）。問題：如果采反義解釋則會出現(xiàn)以下問題低于公司章程所定價額但不夠“顯著”的，就不需要補足差額、不需要資本充實嗎？（2）關于股份公司的規(guī)定發(fā)起人不按照前款規(guī)定繳納出資的，應當按照發(fā)起人協(xié)議承擔違約責任（84條2款）。問題：本款規(guī)定

34、應屬于任意性規(guī)定，即以協(xié)議的約定為準，進一步說，如果沒有約定也不需要承擔責任。與關于有限公司的規(guī)定（28條2款）不同，立法目的何在？有限公司和股份公司的兩個規(guī)定應該交換。股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應當補繳；其他發(fā)起人承擔連帶責任（94條1款）。注意：承擔連帶責任的主體是發(fā)起人，而不是全體股東，與有限公司不同。問題：有限公司沒有關于貨幣出資連帶責任的規(guī)定，區(qū)分立法的目的何在？股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發(fā)起人補足其差額；其他發(fā)起人承擔連帶責任（94條2款）。與有限公司的規(guī)定相同。在公司

35、設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任（95條3項）。問題：有限公司沒有類似規(guī)定。2、責任的分類（1）資本充實責任繳納擔保責任（貨幣出資）價格填補責任（非貨幣出資）（2）發(fā)起人的任務懈怠責任95條3款（股份公司）：在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。二、行政和刑事責任（略） 第四節(jié) 公司的不成立與設立無效一、公司不成立1、事由如90條2款；91條2款7項等。2、公司不成立時的民事責任的承擔95條1項、2項、3項（其中第3項包括公司成立和不成立的兩種情況）。二、設立無效我國沒有規(guī)定。 1、原因公司的設立無效，主要是

36、因設立行為的違法造成的結果，可分為以下兩大類。（1） 發(fā)起人違反發(fā)起人資格的規(guī)定，如違反公司法79條“設立股份有限公司的，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所”的規(guī)定，或發(fā)起人為無行為能力人或限制行為能力人等。（2） 公司設立違反法定要件或法定程序，如發(fā)起人人數(shù)、注冊資本不符合法定要件，股份發(fā)行存在重大瑕疵等。2、公司設立無效之訴只能通過訴訟的方式主張。時效，國外大陸法系國家采短期時效（在這些國家屬于短期時效）。德國、法國為3年；日本為2年。提訴權人，通常為公司股東、董事和監(jiān)事。法院管轄，總公司所在地的法院。3、效果公司的設立無效一旦經(jīng)法院的無效判決確定，

37、公司被視作解散，應立即開始清算手續(xù)，清算結束，公司即告消滅。但無效判決不具有溯及既往的效力，參照解散的規(guī)定，進行清算。推薦論文：（1）劉俊海.論抽逃出資股東的民事責任.法學雜志.2008（1）（2）王保樹.公司法任意性法律規(guī)范適用的留意點.國家檢察官學院學報. 2011（1）（3）房紹坤.公司瑕疵設立的法人格規(guī)制.中國法學.2005（2）（4）尹志強.公司設立失敗時責任承擔問題研究.人民司法.2008（23）（5）閻磊.略論我國公司法對發(fā)起人責任的規(guī)定.武漢大學學報.2009（1） 第四章 股份 第一節(jié) 股份的概念和本質一、股份的概念股份，在本質上是（構成）股份公司的成員（社團法人的社員）基于

38、其公司成員的資格對公司擁有的法律關系的總和。股東是股份公司的成員、即股份的所有者；股票則是表示股份的有價證券。二、關于“股份的本質”（我國習慣上稱作“股東權或股權的性質”）的理論爭論1、物權說2、債權說3、社員權說（1）雷納德（Renaud）的基本主張：依雷納德于1875年率先主張的社員權說，股東對公司財產(chǎn)不具有共有權，因此股份不是物權；同時，股東權包括表決權及其他共益權，因此，也不是債權。股份是通過認購公司資本的一部分而相應地對該部分份額取得的社員權，它具有特殊的性質。并將社員權視為一個單一的權利。（2）雷格斯波格（Rergelsberger）的基本主張：1883年雷格斯波格將股權劃分為共益

39、權和自益權，認為共益權是為實現(xiàn)全體利益而付與社員的權利，自益權則是為滿足社員個人利益付與社員的權利，兩者因性質上的差異不能構成一個單一的權利。（3）雷曼（Klehmann）的基本主張：雷曼采納上述分類方法，但認為共益權是謀求股東利益的同時，也謀求全體利益的權利。同時，他把股權解釋為“通過認繳資本的一部分而產(chǎn)生的對公司的法律關系的總和”。此即股份為股東權利義務總和的啟始。后來，有些學說把社員權和社員資格加以區(qū)分，把后者理解為包括社員權在內(nèi)的基本的、統(tǒng)一的法律關系。又有學說主張以社員地位的概念取代社員資格。日本比較通行的說法：所謂社員權是社團法人的社員基于社員資格而對法人擁有的一個單一的權利（其中

40、，對是否包含義務，又有不同見解）。同時，從社員權又產(chǎn)生兩種權利，一個是為了實現(xiàn)法人自身的目的而付與社員的權利，稱為共益權，表決權是其中具有代表性的權利；另一個是為了實現(xiàn)社員自身的目的而付與的權利，稱為自益權，紅利分配請求權是其中具有代表性的權利。4、社員權否認論（共益權權限說）5、股份新債權說6、股份純債權說（營利財團法人說）7、第三種法人說7 第二節(jié) 股東的權利和義務一、股東的權利1、自益權和共益權（1）概述自益權是股東從公司獲得經(jīng)濟利益的權利；共益權是股東參與公司經(jīng)營的權利。依社員權說，股東是股份公司的實質的所有者，股份是股東實質所有權的變形物、即社員權。自益權是收益權的變形物，共益權是控

41、制管理權的變形物。 （2）我國公司法的規(guī)定原則性規(guī)定公司股東依法享有資產(chǎn)受益、參與重大決策和選擇管理者等權利（4條）。關于自益權的規(guī)定a、紅利分配請求權（有限35條；股份167條4款）有限公司原則上按照出資比例分取紅利，但全體股東有另外約定的除外（35條）。股份公司原則上按照持股比例分配，但公司章程另有規(guī)定的除外（167條4款）。b、剩余財產(chǎn)分配請求權（共同187條2款）c、股權或股份轉讓權（有限72條；股份138條）有限公司的特殊問題：對股權轉讓的限制d、出資或新股認購權（有限35條；股份134條4項）e、出資或股份回購請求權（有限75條；股份143條1款4項）f、出資證明書或股票的交付請求

42、權（有限32條1款；股份133條）關于共益權的規(guī)定a、表決權（有限43條；股份104條1款）有限公司人合性特征的表現(xiàn)：原則上按照出資比例行使表決權，但公司章程另有規(guī)定的除外（43條）。股份公司為強制性規(guī)定。b、查閱權（有限34條；股份98條）關于查閱權的行使范圍，有限公司有有關會計賬簿的規(guī)定（34條2款）。會計賬簿一般包括日記賬（又稱序時賬簿，俗稱流水賬）、分類賬簿（包括總分類賬、明細分類賬）和備查賬簿（又稱輔助賬簿）。資產(chǎn)負債表等屬于財務會計報告。有限公司關于會計憑證是否屬于查閱權行使范圍的案例。股份公司沒有關于會計賬簿的規(guī)定。c、提案權（股份98條、股份103條2款）單獨或合計持有3%以上

43、股東（103條2款）。d、質詢權（股份98條、股份151條1款）無持股要件規(guī)定（151條1款）。疑問：151條1款的規(guī)定，主體為“股東會或股東大會”，是否屬于股東權利實屬疑問。如何操作亦屬疑問。e、股東會或股東大會召集請求權（有限40條2款；股份101條3項）有限公司：代表十分之一以上表決權的股東。股份公司：單獨或合計持有10%以上股東。f、股東會或股東大會召集權（有限41條3款；股份102條2款）有限公司：代表十分之一以上表決權的股東。股份公司：連續(xù)90日以上單獨或合計持有10%以上股東。g、股東會或股東大會、董事會違法決議的撤銷或無效請求權（共同22條）。均為單獨股東權。h、股東代表訴訟提

44、起權（共同152條）（詳細內(nèi)容后述）有限公司：單獨股東權股份公司：連續(xù)180日以上單獨或者合計持有1%以上股東。I、違法行為和侵害行為的停止請求權（共同152條2款后段）（詳細內(nèi)容后述）同上。J、公司解散判決請求權（共同183條）持有公司全部股東表決權10%以上的股東。（可參見最高人民法院關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（二）2、單獨股東權和少數(shù)股東權單獨股東權是不受持股數(shù)量（或持股比例、出資比例）的限制，所有股東都可以行使的權利（但出于防止權利濫用的目的，有時課以持股期間的要件）；少數(shù)股東權是必須持有法定持股比例或出資比例（或出資、股份數(shù)量）的股東才可以行使的權利。自益權原則上都屬

45、于單獨股東權，而大部分共益權屬于少數(shù)股東權。按照我國公司法的規(guī)定，共益權中除a（表決權）、b（查閱權）、d（98條，空洞的質詢權）和g（決議撤銷或無效之訴）為單獨股東權外，其他皆為少數(shù)股東權。3、固有權和非固有權理論上的概念。所謂固有權通常是指章程的規(guī)定或股東大會的多數(shù)表決亦不能剝奪的權利。4、美國理論上的分類財產(chǎn)性權利，相當于自益權 經(jīng)營參與權，表決權、累積投票權等參與經(jīng)營的權利 救濟和附隨的權利，手續(xù)或手段上，保障上述兩種權利行使的權利，包括表決權、累積投票權以外的大多數(shù)共益權。 二、股東的義務股東僅向公司承擔以認購股份價額（或出資）為限的出資義務（間接有限責任）。因此，股東原則上對債權人

46、不需要直接承擔責任，對公司和其他股東也不需要承擔其他義務或責任。美國控制股東誠信義務或忠實義務法理的形成和發(fā)展。德國法：1、股份法康采恩企業(yè)一章的規(guī)定中，控制股東負有與董事同樣的善管義務。2、可以約定特定股東對公司如供貨等的特定義務。我國公司法的規(guī)定（20條2款、21條）。三、股東平等的原則1、理論基礎2、概念抑或本質：“股東”的平等？“股份”的平等？3、我國的規(guī)定：股份127條。4、股東平等原則的例外（1）公司持有自己公司的股份（自己股份）（詳見后述）（2）公司相互持有的股份 第三節(jié) 股份的種類一、我國股份的種類普通股、優(yōu)先股記名股票、無記名股票（130條）國務院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的

47、其他種類的股份，另行作出規(guī)定（132條）。二、國外的種類普通股、優(yōu)先股、劣后股、償還股、轉換股（不同于可轉換股份的公司債）、限制表決權股（僅對部分事項如董事選舉權享有表決權）。種類股的股東大會 第四節(jié) 股票與股東名冊（本科）一、股票的概念股票是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證（126條2款）。股票是表彰股東基于股東資格而對公司擁有的權利或法律關系總和的有價證券。完全有價證券、不完全有價證券。二、股票的種類記名股票、無記名股票（股份130條）三、股東名冊1、股東名冊的置備公司發(fā)行記名股票的，應當置備股東名冊（股份131條1款）。有限責任公司應當置備股東名冊（有限33條1款）。2、股東名冊的意義和

48、記載的效力記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利（有限33條2款）。相關的工商登記：“不得對抗第三人”（有限33條3款）。近年我國頻發(fā)的“股東（股權）確權糾紛”。出資與股東資格、股東權利的取得。 第五節(jié) 股份的轉讓一、股份轉讓的意義股份的轉讓是將股東的地位或股東的權利轉讓給他人的法律行為。股票的買賣是其典型形態(tài)。股份轉讓的本質意義在于，通過轉讓股份，投資者可以收回投資。二、股份轉讓的場所和方式1、轉讓場所場內(nèi)交易、場外交易我國對交易場所的限制。股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規(guī)定的其他方式進行（股份139條）。2、我國“依法設立的證券交易場所”（1）

49、上海、深圳證交所、中小企業(yè)板和創(chuàng)業(yè)板（深交所）。舊三板。新三板。（2）各地聯(lián)合產(chǎn)權交易所（聯(lián)交所）上海聯(lián)合產(chǎn)權交易所簡介（摘自該交易所主頁）上海知識產(chǎn)權交易中心、上海文化產(chǎn)權交易所、上海農(nóng)村產(chǎn)權交易所、上海環(huán)境能源交易所、南南全球技術產(chǎn)權交易所?！緳C構簡介】上海聯(lián)合產(chǎn)權交易所是經(jīng)上海市人民政府批準設立的具有事業(yè)法人資格的綜合性產(chǎn)權交易服務機構，是集物權、債權、股權、知識產(chǎn)權等交易服務為一體的專業(yè)化市場平臺，是國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會選定的從事中央企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓的指定機構，是長江流域產(chǎn)權交易共同市場理事會理事長單位，是立足上海、面向世界、服務全國、連接各類資本進退的專業(yè)化權益性資本市場。上

50、海聯(lián)合產(chǎn)權交易所通過遍布境內(nèi)外的網(wǎng)絡分支機構，為各類出資主體提供靈活、便捷的投融資服務，是上海多層次資本市場重要的組成部分?！局饕氊煛柯男袊鴦赵簢Y委授予的從事中央企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓交易職能。履行上海市人民政府、上海市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會和有關部門交辦或委托的市場管理功能。 依法審查產(chǎn)權交易主體的資格和交易條件，以及交易行為的合法性規(guī)范性,對符合規(guī)定的交易出具交易憑證。 為全國各地的產(chǎn)權機構提供規(guī)范服務，組織產(chǎn)權交易,維護交易各方的合法權益。 建立健全會員管理制度，積極開展業(yè)務培訓。 研究產(chǎn)權市場的發(fā)展趨勢和政策。【交易程序】易程序【業(yè)務范圍】各類所有制企業(yè)產(chǎn)權、股權交易；國家863項目（上

51、海）促進中心的交易服務；中央企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓交易指定場所；企業(yè)重組并購服務；中小企業(yè)融資服務；風險創(chuàng)業(yè)投資的進入和退出服務；國家和地方政府授權經(jīng)營的其他業(yè)務；知識產(chǎn)權和科技成果（項目）的轉讓交易；國有資產(chǎn)進入和退出等戰(zhàn)略性調(diào)整；外資并購交易服務；企業(yè)改制、上市的配套服務；項目融資服務；非上市股份有限公司的股權托管及轉讓服務；（3）過去曾經(jīng)存在過的全國證券交易自動報價系統(tǒng)（簡稱STAQ系統(tǒng)，Securities Trading Automated Quotations System）主要以法人股為交易對象中國證券交易系統(tǒng)有限公司（簡稱NET系統(tǒng)，Nationac Electronic Tradi

52、ng System）各地證券交易中心三、對股份轉讓的限制對股份公司發(fā)起人以及董事、監(jiān)事、高級管理人員股份轉讓的限制（142條）。 第六節(jié) 本公司股份（自己股份）和母公司股份的取得和持有一、對取得和持有自己股份的限制1、我國公司法的規(guī)定股份143條。2、外國法的規(guī)定（1）一般原則大陸法：原則禁止、例外允許英美法：原則允許、例外禁止（2）限制或禁止的理由（存在或容易產(chǎn)生的弊?。?）緩和論推薦論文：（1）沈貴明.未成年人取得股東資格路徑的正當性分析.法學.2010（7）（2）丁紹寬.股東會瑕疵決議的效力研究.法學.2009（6）（3）雷曉冰.我國股東表決權信托制度面臨的問題及對策.法學.2007（

53、1）（4）周友蘇.試析股東資格認定中的若干法律問題.法學.2006（12）第五章 公司的機關第一節(jié) 概述一、機關的概念1、機關的概念機關（Organ）一詞的本義為人體的器官，公司的機關實際上就是公司的手足、口舌。按照法人實在說（主要為大陸法）的理解，股份公司作為一種擁有法人資格的社會實在的經(jīng)濟組織，它的意思能力、行為能力及侵權行為能力都需要通過機關來具體實現(xiàn)。2、社員資格和機關（成員）資格人合公司和資合公司的比較。3、理念型股份公司機關的特征所有與經(jīng)營的分離（董事會、監(jiān)事會）第三人機關為實現(xiàn)分工管理、相互制約的機制機關的分化（董事會、董事長、高級管理人員、監(jiān)事會）二、機關構成的主要模式（治理結

54、構）1、美國的單層制（one-tear-system or board-system）董事：外部董事（outside director）、內(nèi)部董事（inside director）、獨立董事（independent director）。委員會制度：執(zhí)行委員會、審計委員會、薪酬委員會、提名委員會、訴訟委員會。Officer制度：最高經(jīng)營負責人（CEO，chief executive officer）、最高業(yè)務執(zhí)行負責人（COO）、最高法務負責人（CLO）、最高財務負責人（CFO）等。2、德國的雙層制（dual board or two-tear-system）3、日本的三權分立模式日本機關模式的演變。日本、韓國的改革。選擇制的立法例（法國公司法、歐共體第五號指令、歐洲公司規(guī)則、日本公司法、韓國商法及證券交易法）。4、中國的機關模式和公司治理的改革 第二節(jié) 股東會、股東大會一、股東會、股東大會的法律地位國外：公司的最高決策機關，表決事項限于“法定和章程規(guī)定的事項”。歷史演變：從萬能機關到非萬能機關；從股東大會中心主義到董事會中心主義再到管理層中心主義。中國：“公司的權力機構，依照本法