物業(yè)管理合同性質辨析(一)

1、物業(yè)管理合同性質辨析 （一 ）摘要 物業(yè)管理合同（物業(yè)服務合同） ，作為一種新型合同，理論與實務界由于對其性質的不 同認識， 導致在對合同主體、 客體、 合同解除權等問題上眾說紛紜以及對該類糾紛法律適用 的各行其是。 筆者從民法和合同法等基本理論出發(fā)， 首先認為物業(yè)服務合同是屬于私法上合 同的一種， 并同時認為， 作為一種新型合同， 由于其對傳統(tǒng)合同理論的合同相對性原則、意 思自治原則及合同效力規(guī)則等提出了挑戰(zhàn)， 具有較強的個性， 應當通過單行立法使其從非典 型合同變成典型合同，以適用社會經濟生活的客觀需要。關鍵詞 物業(yè)服務合同典型合同有名化引言物業(yè)管理，又稱物業(yè)服務或物業(yè)管理服務，概括而言，

2、系指 “為維持區(qū)分所有建筑物之物理 機能，并充分發(fā)揮其社會的、經濟的機能，而對之所為的一切經營活動?！彼袕V義與狹義之分。 廣義的物業(yè)管理， 是指業(yè)主對物業(yè)依法進行的自治管理和物業(yè)業(yè)主選聘、 委托其 他主體管理的結合， 包括自主管理和委托管理兩種形態(tài)。 其中委托管理又分為委托一般主體 （自然人或組織） 管理和委托專業(yè)物業(yè)管理公司管理兩種。 狹義的物業(yè)服務， 僅指委托管理 的后一種情形， 即物業(yè)小區(qū)的業(yè)主通過與專業(yè)物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務合同對其物業(yè)所進 行的維護和管理?，F代意義的物業(yè)管理一詞僅指狹義物業(yè)管理，本文如無特別說明，也在此意義上使用該概念。在物業(yè)管理中， 業(yè)主與物業(yè)公司之間存在的法律

3、關系以物業(yè)管理合同 （實踐中也稱物業(yè)服務 合同或物業(yè)合同等） 為表現形態(tài)。在我國，隨著物業(yè)管理業(yè)的興起，各種因物業(yè)管理合同而 引起的糾紛隨之出現并不斷增多，統(tǒng)計資料表明,人民法院受理的物業(yè)合同糾紛案件近3年來增長了 8 78倍，并仍以年20%的速度增長，其中在 2005年廣東省發(fā)生的重大群體 性事件中， 因物業(yè)管理糾紛引起的占 12%，物業(yè)合同糾紛引發(fā)的民事糾紛已經成為目前社會 熱點問題之一。然而， 人們發(fā)現，物業(yè)服務合同不僅在合同主體、 客體、 效力等方面與傳統(tǒng)私法上的合同存 在諸多差異， 甚至有違傳統(tǒng)合同理論的合同相對性原則和合同自由原則等基本原則，與傳統(tǒng)合同法理論明顯相悖。學者指出，契約

4、類型的判斷，是解決契約法律問題的首要步驟。由于對物業(yè)服務合同的性質存在不同認識， 導致實踐中對物業(yè)合同糾紛案件適用法律的各行 其是，這既違背了法治的統(tǒng)一性要求， 也對我國現代物業(yè)管理行業(yè)的發(fā)展和和諧社會的建設 帶來不利影響。 物業(yè)服務合同是公法上的合同還是私法上的合同嗎？如果是私法合同，它屬于哪一類民事合同？在物業(yè)管理服務中， 物業(yè)公司與業(yè)主之間存在哪些法律關系？物業(yè)公司 行使的物業(yè)管理權的權利來源是什么？對這些問題的回答，都涉及到對物業(yè)管理合同性質的準確定位。 本文試就物業(yè)管理合同的性質問題加以探討，以期對物業(yè)管理合同的法律適用有所裨益。首先考察第一層次的問題，物業(yè)服務合同是行政契約還是私法

5、上契約？契約本為民法所特有的內容， 行政契約作為一項行政制度能否從民法中獨立出來， 各國學者 尚有不同的見解。一般認為，行政契約是指行政機關之間、行政機關與公民或法人之間，為 實現國家行政管理的目標而依法簽訂的協議。行政契約的法律特征在于，合同的一方必須是行政機關， 行政合同的成立是基于雙方業(yè)已存在的管理與被管理的不平等關系，簽訂行政合同的目的在于實現行政管理和公共利益的目標， 而且在行政契約的履行、 變更或解除中， 行 政機關享有優(yōu)先權，關于行政契約的糾紛也要通過行政訴訟的方式解決。有學者指出， 物業(yè)服務合同不是私法上的合同， 或者至少不是純私法上的合同，其理由：（1）從物業(yè)管理合同的名稱就

6、可以看到， 雙方存在著管理與被管理的關系， 雙方法律地位不平等； （2）物業(yè)管理關系既涉及公權關系，也涉及私權關系，體現公私權關系的混合特征。物業(yè)服務的內容非純民事活動，涉及對人的管理和公共秩序（城市管理）的維護， 屬社會公共管 理（治安、民政）等行政事務和公共利益； （ 3）在物業(yè)管理中，國家意志占主導地位，合同 主要條款內容排除當事人意思自治， 如服務價格的確定、 合同內容的備案審查、 前期物業(yè)管 理合同對業(yè)主自動適用的效力等； （ 4）物業(yè)合同對合同主體的限制也排除當事人的意思自治， 如關于小區(qū)業(yè)主大會和業(yè)主委員會的成立， 一個物業(yè)小區(qū)只允許一家物業(yè)公司從業(yè)； （ 5）合 同效力的強制性

7、和廣泛性， 如不受簽約主體限制、 排除合同相對性規(guī)則， 其效力自動適用購 買小區(qū)物業(yè)的業(yè)主及其共同居住人甚至出入小區(qū)的人， 并排除個體業(yè)主的合同解除權等。 眾 所周知，當事人主體地位平等、 意思自治、合同自由為私權合同的基本特征，而物業(yè)服務合 同所具有的上述特征，使其超越了私法的調整范疇。筆者認為，上述觀點值得商榷：第一、 物業(yè)服務合同在我國長期被稱為物業(yè)管理合同，但“物業(yè)管理合同 ”這一名稱本身就表明雙方存在管理與被管理關系呢？答案顯然是否定的?！肮芾?”一詞雖廣泛見諸于公法， 但并非公法上的專利， “管理 ”同時也為私法制度所確認，如無因管理、失蹤人的財產管理、破產 財產管理等等，所以，僅

8、僅從合同名稱上望文生義站不住腳。第二、 對人的管理非民法調整的范疇？這一命題也很難成立。 要回答這一問題， 首先必須對 物業(yè)管理的內容進行界定。 物業(yè)管理行為涉及對物的管理和對人的管理這兩大方面。所謂對物的管理，系指 “對建筑物、基地及附屬設施之保存、改良、利用乃至處分等所為之物理的 管理 ”，主要表現為對建筑物及其附屬設施、設備和相關場地進行的維護、保養(yǎng)、修繕等行 為，防止發(fā)生壞損， 以保持物業(yè)的正常使用功能和小區(qū)環(huán)境的整潔美觀， 譬如電梯安全檢查、 自來水水箱清洗、日常生活垃圾清運等等。所謂對人的管理，系指“對區(qū)分所有權人群居生活關系所為之社區(qū)管理 ” 其對象不以居住于區(qū)分所有建筑物上之區(qū)

9、分所有權人的行為 為限，凡出入區(qū)分所有建筑物之人的行為，均應納入?！惫芾淼膬热轂楸O(jiān)督業(yè)主（含非業(yè)主使用人， 下同）對物業(yè)的專有部分或共用部分的使用方式， 制止危害整體利益或妨害他 人使用的不當行為。 具體而言， 主要是對建筑物不當毀損行為的管理、 對建筑物不當使用行 為之管理及對生活妨害行為的管理， 譬如查驗居住小區(qū)出入人員的證件、 維持小區(qū)治安秩序、 制止業(yè)主的濫搭濫建行為等等。 對人的管理又可細分為對業(yè)主的管理和對其它人的管理兩種 情形。在上述兩類物業(yè)管理行為當中， 對物的管理基本上是一種維護和保護行為， 并不帶有所謂 “管 理”的色彩，體現為一種人對物的關系，只有后者才存在管理行為所作用

10、的對象人，但這種對人的管理，是否屬于行政管理意義上的 “管理 ”呢？ 筆者認為，物業(yè)管理行為中所涉及的對人的管理，其性質不屬于行政管理意義上的“管理 ”，其本質是業(yè)主行使物業(yè)所有權的延伸， 仍應受私法的調整。 上文已論及， 物業(yè)管理分為自治 管理和委托管理兩大類，為了能說清楚這個問題，讓我們先從自治管理這種管理類型談起。 在自治管理中，物業(yè)管理也涉及到對人的管理等內容，但相信沒有人會說業(yè)主這種自治“管理”屬于行政管理的范疇。自治管理中對人的管理同樣也分為對業(yè)主的管理和對其他人的管 理兩種情形。 其中， 對業(yè)主的管理表現形式為業(yè)主之間的自律 “管理 ”，這種管理與其說是 “管 理”，倒不如說是業(yè)

11、主出于共同生活的需要而進行的自我約束更為恰當，該類“管理 ”行為之目的其實在于約束物業(yè)權利人的使用行為， 即對個別業(yè)主的不當使用方式予以制止， 以確保 物業(yè)的整體利用秩序， 這種“管理 ”的法律基礎是民法關于共有和相鄰關系的法律規(guī)范。 而對 其他人的 “管理 ”即對出入物業(yè)小區(qū)的其他人的管理， 其本質上應屬于一種排除物上妨害的行 為，是物業(yè)所有權人 （業(yè)主）行使物業(yè)所有權的一種具體方式，根據所有權本質上乃是所有 人對于所有物為全面支配的權利的原理，管理也當然包涵在支配當中。因此，對其他人的所謂 “管理 ”，其法律基礎仍然是民法關于所有權不受侵犯的法律規(guī)范，是業(yè)主對物業(yè)享有所有權的必然結果與表現

12、形式， 亦即物業(yè)歸誰所有，誰就是有權管理的主體。因而，自治管 理場合的物業(yè)管理本質上是一種民事行為，是私法上的行為，當無疑義。而在委托管理場合下， 業(yè)主只不過是把其本身所擁有的這種權利移轉給物業(yè)公司來行使，物業(yè)公司所擁有的對人的管理權既非其所固有，也無法律法規(guī)的授權或其它國家機關的委托， 而是從業(yè)主那里受讓渡而來。物業(yè)公司必須通過訂立物業(yè)合同的途徑，才能獲得對他人物業(yè)進行管理的資格，享有物業(yè)管理權。雖然從形式上看物業(yè)公司有權要求業(yè)主履行某種義務或 禁止業(yè)主為某種行為， 比如說要求業(yè)主定點傾倒垃圾，制止業(yè)主在公共走道上堆放雜物以及對進出小區(qū)人員進行查驗盤問等，似乎物業(yè)公司擁有一種類似于行政管理的

13、權力，而事實上，這種管理權仍源自業(yè)主（業(yè)主自治機構）的授權，是在業(yè)主自治機構的授權和同意下，由物業(yè)公司來代表整體業(yè)主的意志實施管理活動，其目的仍在于維護業(yè)主自身的利益，此相當于業(yè)主的一種自我約束行為，仍然屬于業(yè)主對物業(yè)所有權的一種行使方式。因此，物業(yè)公司與業(yè)主之間的這種所謂管理、被管理關系不具有行政管理性質，其本質仍然是一種民事行為， 是私法上的行為。第三、物業(yè)管理合同的內容是否排除當事人的意思自治？筆者認為，物業(yè)管理條例和物業(yè)服務收費管理辦法等雖然對物業(yè)管理有較多的限制諸如前期物業(yè)管理合同的強制效力、 業(yè)主委員會的代表權、 管理公約自動成為合同內容、 物業(yè)服務價格的確定、 排除個體業(yè)主的 合

14、同解除權、一個小區(qū)只允許一個物業(yè)公司從業(yè)等強制性條款，體現了較濃的國家干預的色彩，但這主要是居于對物業(yè)管理服務活動的特殊性考量，即為解決物業(yè)管理活動的公共服務性與眾多業(yè)主個體分散性和意志多樣性的矛盾在立法上作的特殊規(guī)制，并非限制當事人的合同自由。物業(yè)合同效力的強制性和廣泛性也居于同樣的政策考量。第四、從契約的主體看，公權契約立約人中必須有一方為行政主體或被授予行政權力的團體，且締約的目的是為了執(zhí)行公務。而物業(yè)管理合同并不具有這些特征。綜上，物業(yè)服務合同雖然具有部分公法色彩和比較鮮明的獨特個性，但它仍然是私法上的合同，應當由私法來調整。物業(yè)合同既是私法合同，那么第二個需要解決的問題就是如何給它定

15、性，它是典型契約還是非典型契約？如果是典型契約， 屬于哪一類契約？對這一問題的探討， 筆者并非出于理論的 偏好，更源于實務的需要。對契約的定性，在大陸法系成文法典國家具有舉足輕重的地位。立法者在債法體系的建構上，無不在其所認識的契約類型中，選擇若干認為有規(guī)范必要的契約類型，分別規(guī)定于債編各論中。我國臺灣學者王澤鑒先生對典型契約與非典型契約的區(qū)分及其實益曾作過精辟的分 析。與物權法定主義不同，對債權契約，基于契約自由原則， 當事人在不違反法律強制規(guī)定或公序良俗的范圍內，得訂定任何內容的債權契約。民法對債權契約中不采類型強制原則， 但立法者對于若干日常生活上常見的契約類型，以法律明文規(guī)范，并賦予一

16、定名稱，學說上稱為典型契約或有名合同。 非典型契約，也稱無名合同，是指法律未對其類型加以規(guī)定且未 賦予其特定名稱的契約。典型契約與非典型契約的區(qū)分是根據各國在契約立法時對契約類型 是否作明確規(guī)定所作的一種立法分類。有名合同并非因其 有名氣”，而是因其在日常社會經濟生活中被經常使用且具有區(qū)別于其它合同類型個性特質，而被立法者賦予一定名稱的契約類型；無名合同則因其非屬常用合同或因其不具有典型性而未被立法者類型化的契約類型。對于物業(yè)服務合同在我國契約法中的分類，理論與實務界可以用眾說紛紜、 莫衷一是來形容，歸納起來，代表性的觀點主要有：第一種觀點，認為物業(yè)管理合同屬于委托合同之一種，在 物業(yè)服務合同

17、關系中，業(yè)主處于委托人的地位，而物業(yè)公司處于受托人的地位，物業(yè)公司受托處理的委托事務就是物業(yè)管理。在物業(yè)服務糾紛案件的審理中，法院對物業(yè)服務合同關系也習慣于將合同雙方關系表述為物管公司受業(yè)主委員會委托”。第二種觀點認為物業(yè)服務是完成工作（提供勞務）的合同，業(yè)主是物業(yè)服務的買者，是雇主，物業(yè)公司是勞務的提 供者，是被雇用者，二者之間是雇傭關系，或是認為雙方是承攬關系，是按照一方的具體要求完成特定工作的合同。 11 第三種觀點認為，物業(yè)管理合同既不是現行法中所規(guī)定任一類型的有名合同，也不是一般所謂的無名合同，而是一種類型結合合同，屬混合契約之一種； 12或者認為，物業(yè)服務合同與委托合同、行紀合同一

18、樣，都是提供服務的合同，且都為信 賴合同、 諾成合同、 雙務合同， 因此它是委托合同與行紀合同的復合合同。 13 第四種觀點， 物業(yè)服務合同在我國屬于無名合同。 第一種觀點值得商榷。首先，如果將物業(yè)服務合同的性質認定為委托合同， 那么， 按照委托歸屬于委托人， 其結這顯然違背物業(yè)服務合同的性質， 委托合同中受托人在委托合同范圍內所獲得的法律后果， 果將導致業(yè)主可能要為物管公司所進行的物業(yè)服務行為承擔民事責任， 的目的與當事人的意愿；其次， 合同法第 399 條明確規(guī)定： “受托人應當按照委托人的指 示處理委托事務。 ”這實質上是規(guī)定了受托人的忠實義務。 但在物業(yè)公司的物業(yè)管理活動中， 業(yè)主、

19、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權， 而沒有干涉和指揮權。物業(yè)公司也沒有服從業(yè)主、 業(yè)主委員會指示的忠實義務； 再次， 委托合同的訂立以雙方當事人相互信任為基礎，無論是委托人選定受托人還是受托人接受委托都是基于對對方的了解和信任， 當事人雙方均享有任意終止權， 可任意終止合同。合同法第 410 條明確規(guī)定： “委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。 如果允許物業(yè)服務合同的任何一方隨時任意地單方解除合同， 這對物業(yè)管理行業(yè)發(fā)展的影響 將是致命的，甚至給物業(yè)管理行業(yè)帶來一種災難。試想，只要雙方的 “信任 ”有所動搖，不問 客觀上是否有理由， 可以隨時、 任意地行使解除權，這勢必造成物業(yè)管理企業(yè)短期行為，小 區(qū)管

20、理極度不穩(wěn)定， 從根本上造成對全體業(yè)主利益的損害。 因此， 物管合同顯然不會是委托 合同，至少不是單純的委托合同。第二種觀點也難以成立。 第一， 物業(yè)服務合同不同于承攬合同， 雖然它揭示了承攬合同與物 業(yè)服務合同的相似處， 卻忽略了二者的本質差異， 即承攬合同的承攬人依合同完成特定工作 后尚須交付工作成果， 且其工作成果在交付前后還存在意外毀損滅失的風險負擔問題， 這與 物業(yè)管理企業(yè)僅提供物業(yè)管理服務而不須交付工作成果， 也不負擔意外毀損滅失風險是決然 不同的。第二， 它也有別于雇傭合同，從物業(yè)管理的內容分析，物業(yè)公司在實施管理行為時 有一定的獨立性， 也就是說物業(yè)公司在履行合同時不受業(yè)主的干

21、涉， 不象受雇人那樣只是機 械地服從， 且提供勞務并不是物業(yè)管理合同的目的， 只是進行物業(yè)管理的手段， 而提供勞務 則是雇傭合同的根本目的， 同時， 業(yè)主也并不能像雇主那樣任意解除合同， 所以物業(yè)管理合 同不是雇傭合同。第三種觀點看似一定道理，但這種區(qū)分沒有任何實益。正如前文所述， 對契約的分類， 是根 據各國契約立法對契約所作的一種分類， 而使各類典型契約能在契約法對號入座， 要解決的 是法律適用問題。 立法除了有名契約外， 就是無名契約， 并不存在模糊交叉地帶， 非白即黑。 雖然有學者認為， 在有名契約與無名契約之間， 還存在著一個中間地帶， 即介于有名契約與 無名契約之間的 “混合契約 ”或 “復合契約 ”，但多數學者認為，這類契約事實上還是屬于無名 契約。而且，即使在承認所謂 “混合（復合）契約 ”的學者中，在關于 “混合（復合）契約 ”的 法律適用上也是眾說紛紜， 爭議很大， 沒有任何一說可以單獨圓滿解決混合契約的法律適用 問題。 14說它是一種 “混合（復合）合同 ”，與說它是無名合同并無二致，既不能厘清理論 上對物業(yè)合同的性質爭議，更不能解決其法律適用，對實務無裨益。筆者同意第四種觀點， 即物業(yè)合同屬于無名合同， 并且認為物業(yè)管理合同屬于我國契約法中 提供服務類合同，但它又