電子商務(wù)合同的法律問題和立法研究論文

1、電子商務(wù)合同的法律問題和立法研究高云目 錄一 電子商務(wù)和立法（一）、電子商務(wù)的概念、起源和發(fā)展；（二）、發(fā)展電子商務(wù)所面臨的法律障礙二 電子商務(wù)合同主體的法律問題（一）、電子簽名和數(shù)字簽名：1、世界各國(guó)的立法方案；2、聯(lián)合國(guó)的立法方案；對(duì)我國(guó)立法模式和內(nèi)容初探（二）、身份認(rèn)證制度：1、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位；2、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的專業(yè)資質(zhì)；3、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任；4、對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的監(jiān)管三 電子商務(wù)合同形式的法律問題四 電子商務(wù)合同成立的法律問題（一）、要約和要約邀請(qǐng)；（二）、要約的生效：1、要約的生效地點(diǎn)；2、要約的生效時(shí)間；（三）、承諾的生效；（四）、合同的成立地點(diǎn)；（五）、意思表示的撤回和撤銷；五 電子

2、商務(wù)合同效力的法律問題（一）、格式條款；（二）、電子代理人；（三）、權(quán)利瑕疵保證義務(wù)；六 電子商務(wù)合同違約的法律問題（一）、對(duì)違約行為的認(rèn)定；（二）、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合；七 結(jié)語一 電子商務(wù)和立法（一） （一）、電子商務(wù)的概念、起源和發(fā)展什么是電子商務(wù)（electronic commerce）？按照通俗的理解，電子商務(wù)就是利用計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)通過電子信息網(wǎng)絡(luò)所進(jìn)行的商務(wù)活動(dòng)，包括貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易。電子商務(wù)的組成要素必定具備兩個(gè)方面的特點(diǎn)：電子方式和商務(wù)活動(dòng)。電子商務(wù)代表著未來21世紀(jì)新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方向，它的產(chǎn)生背景是基于兩個(gè)與“全球化”有關(guān)的原因：經(jīng)濟(jì)全球化和全球信息化

3、。近年來世界秩序的逐步穩(wěn)定，為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展和跨國(guó)公司的迅猛發(fā)展提供了良好的發(fā)育土壤，世界經(jīng)濟(jì)逐步趨向全球化。同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的出現(xiàn)和廣泛應(yīng)用又掀起了全球信息化的高潮，進(jìn)一步深化和擴(kuò)大了經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)。 “電子商務(wù)”這個(gè)詞的歷史很短，1995年，美國(guó)政府成立電子商務(wù)工作組，可以看作是電子商務(wù)誕生之日。1996年，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)（uncitral，以下簡(jiǎn)稱“貿(mào)法會(huì)”）決定將“電子數(shù)據(jù)交換（edi）”改稱“電子商務(wù)（electronic commerce）“。同年12月，頒布國(guó)際性的、也是迄今為止電子商務(wù)立法最重要的一個(gè)文件電子商務(wù)示范法；1 電子商務(wù)p275，屈云波主編，企業(yè)管理出版社1

4、999年9月第一版11997年4月，歐盟出臺(tái)歐洲電子商務(wù)動(dòng)議；1997年7月，美國(guó)公布全球電子商務(wù)框架；1998年5月，世貿(mào)組織132成員方簽署關(guān)于電子商務(wù)的宣言。2 網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法p2，蔣志培主編，法律出版社2001年5月第一版2于是，“電子商務(wù)”開始風(fēng)靡全球。如果按照電子商務(wù)的交易流程來看，電子商務(wù)中的核心部分應(yīng)該是財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移，即電子交易。人們通常將電子交易稱為電子商務(wù)，這只是就其狹義概念而言。其實(shí)廣義的電子商務(wù)還包括：電子商務(wù)企業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入、技術(shù)開發(fā)和資本運(yùn)作等活動(dòng)。近年來，電子商務(wù)的發(fā)展速度十分驚人。根據(jù)2000年2月在曼谷舉行的聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)會(huì)議上發(fā)表的報(bào)告書預(yù)測(cè)，2000年的網(wǎng)

5、上貿(mào)易總值將達(dá)到3770億美元，2001年將幾乎增加一倍達(dá)到7170億美元，2002年將達(dá)到12340億美元，到2003年電子商務(wù)占世界貿(mào)易總額的比例將多達(dá)四分之一?？梢?，電子商務(wù)作為一種全新的商業(yè)運(yùn)作模式，將成為21世紀(jì)國(guó)際商務(wù)往來的主流和各國(guó)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的核心。3 電子商務(wù): 發(fā)展前途與政策導(dǎo)向，作者楊堅(jiān)爭(zhēng)， 2001年3月“中國(guó)首屆電子商務(wù)政策和法律研討會(huì)” 3電子商務(wù)近年來在中國(guó)得到了迅速發(fā)展。1998年3月6日，我國(guó)國(guó)內(nèi)第一筆互聯(lián)網(wǎng)上電子商務(wù)由世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司和中國(guó)銀行共同攜手完成，標(biāo)志著我國(guó)電子商務(wù)已開始進(jìn)入實(shí)用階段。4 國(guó)內(nèi)第一筆internet網(wǎng)上電子商務(wù)成功，作者潘綿綿，

6、（北京）國(guó)際電子報(bào),，1998年3月23日4之后，b to c（business to customer）型的網(wǎng)上零售站點(diǎn)，如中國(guó)光盤超級(jí)市場(chǎng)、上海書城、珠穆朗瑪8848、廣州百盛精品等相繼開業(yè)；b to b（business to business）型的網(wǎng)絡(luò)批發(fā)交易市場(chǎng)，如中國(guó)商品交易市場(chǎng)、中國(guó)商品交易中心（ccec）、中國(guó)商品訂貨系統(tǒng)（cogs）、庫(kù)存商品調(diào)劑網(wǎng)絡(luò)等商務(wù)系統(tǒng)陸續(xù)投入運(yùn)營(yíng)。1999年，我國(guó)消費(fèi)類電子商務(wù)活動(dòng)中網(wǎng)上購(gòu)物總交易額達(dá)5500萬元。2000年預(yù)計(jì)網(wǎng)上購(gòu)物總交易額比1999年增長(zhǎng)500%以上，總額可能達(dá)到8 億元人民幣，預(yù)計(jì)2002年可望達(dá)到100億元人民幣。5 企業(yè)間

7、電子商務(wù)現(xiàn)狀調(diào)查報(bào)告，2000年8月9日，賽迪咨詢網(wǎng)，/detail.wct?recid=4&selectid=4&channelid=8853&page=1 5而據(jù)國(guó)外有關(guān)專家預(yù)測(cè)，本世紀(jì)亞太地區(qū)將是世界上電子商務(wù)發(fā)展最快的地區(qū)，中國(guó)則將是僅次于印度發(fā)展最快的國(guó)家。專家并預(yù)言，到了二三年，中國(guó)從因特網(wǎng)獲得的年收入可能達(dá)到三十八億美元。6 專家指出電子商務(wù)發(fā)展需加快立法步伐，2001年04月05日16:42 新華網(wǎng)，6（二）、發(fā)展電子商務(wù)所面臨的法律障礙經(jīng)過一段時(shí)期的實(shí)踐積累，人們發(fā)現(xiàn)發(fā)展電子商務(wù)的障礙主要不

8、是來自于技術(shù)，而是來自于法律。為什么呢?這是基于電子商務(wù)本身特點(diǎn)而產(chǎn)生的，主要表現(xiàn)在以下方面：1、傳統(tǒng)法律的國(guó)家性與電子商務(wù)全球性之間的沖突。電子商務(wù)的技術(shù)基礎(chǔ)是計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)的根本特點(diǎn)在于它的互聯(lián)性。網(wǎng)絡(luò)的各個(gè)終端分布于世界各地，但又互相連通，而且，這種連通不是單純的兩臺(tái)計(jì)算機(jī)或服務(wù)器之間的單向或雙向連通，而是呈沒有中心的多點(diǎn)網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，這種網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)使電子商務(wù)已經(jīng)超越了世界各國(guó)和區(qū)域地理界限，傳統(tǒng)的法律管轄邊界被網(wǎng)絡(luò)空間這種特性徹底打破。2、電子商務(wù)的自發(fā)性和政府監(jiān)管之間的沖突。電子商務(wù)在技術(shù)上依賴于各個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商本身是非政府的商業(yè)機(jī)構(gòu)，數(shù)量眾多而且分散于世界各地的不同司

9、法轄區(qū)中，這就導(dǎo)致了電子商務(wù)的無序和結(jié)構(gòu)混亂，無論那個(gè)司法轄區(qū)的政府進(jìn)行監(jiān)管都會(huì)產(chǎn)生許多新問題。3、網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬特征和法律要求實(shí)體化管理之間的沖突。基于計(jì)算機(jī)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)所創(chuàng)造的網(wǎng)絡(luò)空間，所有的信息包括：電子商務(wù)各方的身份、交易場(chǎng)所、交易權(quán)限、交易流程、交易狀態(tài)等等，都以電子信息的形式出現(xiàn)和傳輸，這給建立在實(shí)體化形態(tài)上的法律觀念和體系帶來新問題。由上可見，傳統(tǒng)的法律觀念和體系無法滿足電子商務(wù)發(fā)展的需要，全球電子商務(wù)的持續(xù)發(fā)展將取決于新的法律制度和觀念。二 電子商務(wù)合同主體的法律問題（一） （一）、電子簽名和數(shù)字簽名在傳統(tǒng)的交易模式中，簽名具有確認(rèn)簽名人身份以及表示同意簽名所附加信息的作用

10、，它的表現(xiàn)方式是自然人手寫、法人蓋章。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于所有文件都實(shí)行電子化，無法繼續(xù)沿用上述方法，于是簽名也變成了一系列經(jīng)過加密的電子信息，為適應(yīng)這一技術(shù)發(fā)展，電子簽名（electronic signature）、數(shù)字簽名（digital signature）等概念應(yīng)運(yùn)而生。何謂“電子簽名”和“數(shù)字簽名”？各國(guó)立法至今尚未有一個(gè)很明確的定義，各國(guó)立法有將兩個(gè)概念分別定義也有等同使用的7 將兩者混同的，如美國(guó)加州1995年頒布的政府法典第16條規(guī)定，數(shù)字簽名指的就是電子簽名；美國(guó)伊利諾伊州的汽車與交通法典第40篇指出，數(shù)字簽名同時(shí)用來指認(rèn)電子簽名；將兩者分別定義的，如聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)的統(tǒng)一電子

11、簽名規(guī)則。78從廣義上講，電子簽名包括常用的非對(duì)稱性密鑰加密方案（ asymmetric cryptography）, 也包括計(jì)算機(jī)口令，密碼，生物筆跡辨別以及新出現(xiàn)的眼虹膜透視辨別法等。世界上多數(shù)國(guó)家對(duì)電子簽名技術(shù)選擇方案都采用美國(guó)猶他州的模式（簡(jiǎn)稱“猶他模式”），即以非對(duì)稱性密鑰加密為法定的技術(shù)方案。香港特別行政區(qū)立法局2000年1月7日通過電子傳輸法例（electronic transactions ordinance (no.1 of 2000)），其中第2.2款明確規(guī)定非對(duì)稱性密鑰加密為法律認(rèn)可的技術(shù)方案。臺(tái)灣草擬的電子簽章法（草案）也確定非對(duì)稱性密碼方法被視為安全電子簽章。8。聯(lián)合

12、國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“貿(mào)法會(huì)”）于1996年12月審議通過的電子商務(wù)示范法（以下簡(jiǎn)稱“示范法”）也回避了此問題，原因大概是當(dāng)年起草文件的專家們認(rèn)為電子簽名技術(shù)還處于初期階段，難以定義一個(gè)內(nèi)涵和外延都十分準(zhǔn)確的概念，故而采取了一種全新的立法技術(shù)“功能等同法”9 即按照法律目的，將對(duì)某些行為的法律要求分解為若干條判斷標(biāo)準(zhǔn)，再將新技術(shù)下的行為與之相比較，相同的即視為符合法律要求。9解決了這一難題，示范法規(guī)定，“法律規(guī)定需要簽名的，如果數(shù)據(jù)信息符合以下條件，則符合簽名要求：a、使用了某種方法確定此人，并能說明此人已經(jīng)同意該信息數(shù)據(jù)中的內(nèi)容；b、該方法是可信的，并且對(duì)生成或者傳送該信息的目的是合

13、適的。” 從技術(shù)的角度而言，電子簽名和數(shù)字簽名都是指通過某種加密技術(shù)方案，賦予當(dāng)事人一個(gè)特定的電子密碼，起到證明當(dāng)事人身份和確保發(fā)件人發(fā)出的信息內(nèi)容不被篡改的作用。換而言之，它們?cè)诜缮弦鉀Q的問題有二：真實(shí)身份的確認(rèn)和保證內(nèi)容未被篡改。1、世界各國(guó)的立法方案關(guān)于電子簽名立法，世界各國(guó)的法律解決方案不一，歸結(jié)起來的方法主要有三種：（1）、創(chuàng)新立法。如：美國(guó)國(guó)會(huì)就通過法案的方式，確定電子簽名合法性的最低條件，同時(shí)允許各州政府自行修改標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，美國(guó)已有多個(gè)州通過電子簽名法，其中以猶他州的電子簽名法最有影響。新加坡的電子商務(wù)法令對(duì)“電子簽名”與“數(shù)字簽名作了規(guī)定。“電子簽名”的定義為:“ 以數(shù)字形

14、式所附或在邏輯上與電子記錄有聯(lián)系的任何字母,文字?jǐn)?shù)字或其他符號(hào),并且執(zhí)行或采納電子簽名是為了證明或批準(zhǔn)電子記錄”?！皵?shù)字簽名”的定義為：“通過使用非對(duì)稱加密系統(tǒng)和哈希函數(shù)（hushing function）來變換電子記錄的一種電子簽名,使得同時(shí)持有最初未變換電子記錄和簽名人公開密匙的任何人可以準(zhǔn)確地判斷：a、該項(xiàng)變換是否是使用與簽名人公開密匙相配的私人密匙作成的;b、進(jìn)行變換后,初始電子記錄是否被改動(dòng)過”。 “這就提供了一個(gè)安全的確認(rèn)發(fā)送方身份的辦法”。10 網(wǎng)絡(luò)中的法律問題和對(duì)策p290，郭衛(wèi)華、金朝武等合著，法律出版社2001年1月版10（2）、對(duì)“簽名”概念作擴(kuò)張式解釋。如年，美國(guó)賓西法

15、尼亞州法院受理一樁房地產(chǎn)交易案時(shí)就認(rèn)定正式郵件可以被認(rèn)定為經(jīng)過“簽署的書面文件”。它與欺詐行為法中法律規(guī)定相一致。法官在判決中解釋道：“這一問題（正式郵件是否符合法律的要求）是賓西法尼亞州第一次看到，但是隨著商業(yè)和個(gè)人不斷利用電子郵件、電傳和傳真機(jī)等手段來參與他們商業(yè)談判活動(dòng)，類似的問題，將會(huì)層出不窮。本法院認(rèn)為處理這些案件的合適的、現(xiàn)實(shí)的方法應(yīng)該是審察這些文件的可靠性，而非僅僅是正式的簽名?！?。11 網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法p320，蔣志培主編，法律出版社2001年5月版11（3）、當(dāng)事人之間的協(xié)議自治。美國(guó)律師協(xié)會(huì)于年月日發(fā)布電子簽字指南-有效確認(rèn)和保證電子商務(wù)的安全的法律框架的指導(dǎo)性文件，該文件

16、為電子簽名提供了基礎(chǔ)性的法律指導(dǎo)意見，并且提到用戶之間在簽訂協(xié)議時(shí)可對(duì)電子簽名的地位、作用加以確認(rèn)。新加坡1998年交易法令第17條規(guī)定：“通過使用當(dāng)事人同意的某一規(guī)定的安全程序或商業(yè)上合理的安全程序，如在簽署時(shí)能確認(rèn)該電子簽名：（a）對(duì)該使用人而言是獨(dú)一無二的；（b）能夠鑒別該使用人；（c）在該使用人的完全控制之下以某種方式生成；（d）與電子記錄存在這樣的聯(lián)系：如記錄被改動(dòng)，電子簽名也隨之失效；則該電子簽名可被視為“可靠電子簽名”。 12 網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法p321，蔣志培主編，法律出版社2001年5月版122、聯(lián)合國(guó)的立法方案聯(lián)合國(guó)在電子簽名方面，繼1996年頒布電子商務(wù)示范法后，仍然積極引

17、領(lǐng)世界立法潮流。2001年7月，貿(mào)法會(huì)審議通過電子簽名示范法，這是聯(lián)合國(guó)對(duì)于電子商務(wù)立法作出的另一個(gè)重要的立法貢獻(xiàn)。該法按照電子商務(wù)的流程，即簽名方簽發(fā)、交易相對(duì)方接收、認(rèn)證機(jī)構(gòu)確認(rèn)其真實(shí)性，分別規(guī)定了“簽名要求的滿足”、“簽名方的行為”、“證明服務(wù)提供者的行為”、“信賴方的行為”等相應(yīng)內(nèi)容，為電子簽名構(gòu)建起整體法律框架。首先是法學(xué)界爭(zhēng)議日久的電子簽名定義，該法作了區(qū)分，分別定義“電子簽名”和“符合法律要求的電子簽名”兩個(gè)概念。對(duì)于何謂“電子簽名”，該法沿用了示范法的表述方式，即：以電子形式表現(xiàn)的數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)在一段數(shù)據(jù)信息之中或附著于或與一段數(shù)據(jù)信息有邏輯上的聯(lián)系；該數(shù)據(jù)可以用來確定簽名方與數(shù)

18、據(jù)信息的聯(lián)系并且可以表明簽名方對(duì)數(shù)據(jù)信息中的信息的同意。對(duì)于何謂“符合法律要求的電子簽名”，該法制定了以下四種具體的認(rèn)定規(guī)則： a、簽名數(shù)據(jù)在其被使用的背景之下，僅與簽名方相關(guān)而與其它人沒有關(guān)系；b、簽名數(shù)據(jù)在簽名的時(shí)刻，處于簽名方的控制之下而不受其它人控制；c、在簽名時(shí)刻之后所作的對(duì)電子簽名的任何變動(dòng)都是可發(fā)覺的；并且d、在法律要求簽名的目的是為了保證與簽名相聯(lián)系的信息的完整性時(shí)，在簽名之后對(duì)于該信息的任何變動(dòng)都是可以發(fā)覺的。上述四種規(guī)則看似復(fù)雜，其實(shí)可以簡(jiǎn)單歸結(jié)為“兩個(gè)唯一”：a) a) 唯一控制權(quán)：保證簽名方在簽名時(shí)、簽名后以及修改時(shí)都對(duì)電子簽名具有唯一的控制權(quán)；b) b) 唯一的邏輯聯(lián)

19、系：保證電子簽名與對(duì)應(yīng)的信息有唯一的邏輯聯(lián)系。上述規(guī)定所引申的問題是：法律要求加密技術(shù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種高度？該法并沒有列明判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，正所謂：“道高一尺，魔高一丈”，加密與解密技術(shù)的斗爭(zhēng)永遠(yuǎn)沒有可能窮盡，不可能也不應(yīng)該存在絕對(duì)的技術(shù)高度。我們需要的應(yīng)當(dāng)是適應(yīng)當(dāng)前人們普遍認(rèn)知水平的加密技術(shù)，而不應(yīng)去盲目追求所謂的絕對(duì)安全或者高度，否則“因嗌廢食”，電子簽名就將永遠(yuǎn)無法開展。3、對(duì)我國(guó)的立法模式和內(nèi)容初探我國(guó)對(duì)于電子簽名立法，至今尚未有法律規(guī)定，僅在合同法第32條提及簽名的問題，即當(dāng)事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立，但上述規(guī)定顯然是針對(duì)傳統(tǒng)交易方式而言，并未考慮到

20、電子簽名的諸多特殊問題。電子簽名立法是電子商務(wù)立法的重中之重，其重要性毋需多言。問題是應(yīng)該采用何種方案？綜合上述理由，筆者認(rèn)為，采用聯(lián)合國(guó)的“功能對(duì)等法”立法方案應(yīng)當(dāng)是較為現(xiàn)實(shí)的方案。理由是：聯(lián)合國(guó)電子商務(wù)示范法和電子簽名示范法已經(jīng)為世界電子商務(wù)奠定了基本的法律框架，其表達(dá)的基本法律概念和框架已經(jīng)成為世界主導(dǎo)，為電子商務(wù)的領(lǐng)先國(guó)家如：美國(guó)、英國(guó)等許多國(guó)家普遍接受，在中國(guó)加入wto以及網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，這種做法的好處是保持與世界潮流一致，而且有現(xiàn)成的模式可供參照。在總體立法上，我們應(yīng)當(dāng)把握這樣一個(gè)原則：就是如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)制定了整套具體詳細(xì)的技術(shù)保障方案，并且證明已經(jīng)相對(duì)窮盡了目前各種加密技術(shù)

21、，該方案能夠滿足上述“兩個(gè)唯一”要求，經(jīng)有關(guān)管理部門驗(yàn)收，就應(yīng)當(dāng)視為符合法律要求。除非有相反的證據(jù)，否則對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)作出認(rèn)證的電子簽名應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合法律效力。在具體規(guī)定上，參照電子簽名示范法，電子商務(wù)合同立法認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（1）、區(qū)分“電子簽名”與“符合法律要求的電子簽名”？定義方法可以沿用電子簽名示范法所采用的功能對(duì)等法，但不能將具體的技術(shù)方案如：密匙、公匙等技術(shù)概念寫入法律。因?yàn)榉梢坏┲贫ň鸵３制浞€(wěn)定性，但技術(shù)內(nèi)容日新月異，如果將技術(shù)方案變成法律，無異于自縛手腳，也容易造成技術(shù)的法律壟斷地位，不利技術(shù)保密和創(chuàng)新發(fā)展。（2）、簽名方的權(quán)利義務(wù)指發(fā)出電子簽名一方，根據(jù)電子簽名示范法的規(guī)

22、定，包括有兩項(xiàng)基本義務(wù)：妥善保管電子簽名的義務(wù)和當(dāng)電子簽名被侵害時(shí)的及時(shí)通知各方義務(wù)。按照傳統(tǒng)合同法律的要求，還應(yīng)當(dāng)包括要約方的基本義務(wù)：提醒義務(wù)、謹(jǐn)慎行事的義務(wù)、誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)、全面履行的義務(wù)等。（3）、信賴方的權(quán)利義務(wù)電子簽名的相對(duì)方為“有信賴?yán)娴囊环健薄ｋ娮雍灻痉斗ǖ跅l規(guī)定，信賴方的義務(wù)主要包括查證和相當(dāng)注意義務(wù)，即信賴方應(yīng)當(dāng)采取合理步驟，查證電子簽名的有效性、證書的中止或撤銷情況；注意認(rèn)證證書的任何限制，如果未采取合理步驟或未注意的，則將承擔(dān)因自身疏忽而導(dǎo)致的法律后果。上述規(guī)定可以參考使用。（4）、認(rèn)證方的權(quán)利義務(wù)指實(shí)施認(rèn)證工作的中立方13 關(guān)于認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位、專業(yè)資質(zhì)和法律責(zé)

23、任詳見下文。13，根據(jù)電子簽名示范法規(guī)定，其義務(wù)主要包括以下5項(xiàng)：a、勤勉義務(wù)：即認(rèn)證方必須按照其關(guān)于自身政策和行為的表述行事；b、保證認(rèn)證證書準(zhǔn)確和完整義務(wù)：在證書使用期內(nèi)，盡合理注意保證它所作的一切與證書有關(guān)的或包括于證書之中的具體表述的準(zhǔn)確性和完整性；c、確認(rèn)義務(wù)：提供合理的可行的方式使信賴一方能夠從證書中獲得確信；d、撤銷義務(wù)：確保及時(shí)的撤銷服務(wù)的有效性；e、保障服務(wù)義務(wù)：在進(jìn)行服務(wù)時(shí)使用可信賴的系統(tǒng)、程序和人力資源。這些規(guī)定已經(jīng)為認(rèn)證方的權(quán)利義務(wù)搭建起了基本的法律框架，可以參考使用。（二）、認(rèn)證制度確認(rèn)電子商務(wù)各方的真實(shí)身份是開展電子商務(wù)的前提。在網(wǎng)絡(luò)上，保證身份真實(shí)的任務(wù)是交由一個(gè)

24、中立的第三方完成的，這個(gè)第三方就叫作認(rèn)證機(jī)構(gòu)（certificate authority，ca）。根據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)的統(tǒng)一電子簽名規(guī)則第2條的規(guī)定，認(rèn)證機(jī)構(gòu)是指以驗(yàn)證數(shù)字簽名為目的，頒發(fā)與加密密匙相關(guān)身份證書的任何單位或者個(gè)人。美國(guó)的統(tǒng)一電子商務(wù)法規(guī)定與上述規(guī)定類似。14 網(wǎng)絡(luò)中的法律問題和對(duì)策p296，郭衛(wèi)華、金朝武等合著，法律出版社2001年1月版14認(rèn)證過程在技術(shù)上的表述相當(dāng)復(fù)雜，但在法律上可以相當(dāng)簡(jiǎn)潔：它就是通過一定的技術(shù)手段，對(duì)簽發(fā)方的發(fā)送信息進(jìn)行加密和傳輸至接受方手中，再行解密還原的這樣一個(gè)技術(shù)過程。與該機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和實(shí)施工作有關(guān)的制度就是認(rèn)證（authentication）制度。在法

25、律上而言，認(rèn)證制度應(yīng)當(dāng)達(dá)到兩個(gè)法律目的:一是確認(rèn)信息發(fā)送人的身份，即防止有其他人盜用或者冒用身份；二是保證信息發(fā)送人的意思表示真實(shí)，即該主體發(fā)出的信息在傳輸過程中未被非法修改或替換。因此，認(rèn)證的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：a、身份認(rèn)證，即對(duì)信息發(fā)出方和接受方真實(shí)身份的認(rèn)證。b、信息認(rèn)證，即對(duì)信息的來源、內(nèi)容、時(shí)間和目的地的真實(shí)性的認(rèn)證。c、站點(diǎn)認(rèn)證，即加密信息是否在兩個(gè)站點(diǎn)之間傳送成功的認(rèn)證。關(guān)于認(rèn)證機(jī)構(gòu)所必須要研究和解決的法律問題包括：1、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位研究它的法律地位應(yīng)當(dāng)從它的作用入手。根據(jù)外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)的作用就是提供獨(dú)立第三方的認(rèn)證服務(wù)。美國(guó)目前最出名的認(rèn)證機(jī)構(gòu)是總部位于美國(guó)加州mounta

26、in view的versign公司。該公司成立于1995年4月，其提供的數(shù)字證書服務(wù)已經(jīng)遍布世界60多個(gè)國(guó)家和地區(qū)，接受該公司數(shù)字證書服務(wù)的公司用戶已經(jīng)超過數(shù)萬家，個(gè)人用戶已經(jīng)超過百萬人。15 網(wǎng)絡(luò)中的法律問題和對(duì)策p297，郭衛(wèi)華、金朝武等合著，法律出版社2001年1月版15我國(guó)較早開展認(rèn)證研究的是中國(guó)銀行的網(wǎng)上銀行開發(fā)項(xiàng)目。1998年，中國(guó)銀行與世紀(jì)互聯(lián)及瑞得在線兩家isp合作試驗(yàn)網(wǎng)上交易?？蛻羰紫认蛑袊?guó)銀行申請(qǐng)ca認(rèn)證并在自己計(jì)算機(jī)上安裝ca認(rèn)證軟件，從而具備網(wǎng)上交易條件。然后，客戶就可以進(jìn)入與銀行有合作關(guān)系的網(wǎng)上商店購(gòu)物，款項(xiàng)由銀行向商家支付。但由于相關(guān)的國(guó)家安全標(biāo)準(zhǔn)尚未確定以及缺少網(wǎng)

27、上交易的經(jīng)驗(yàn)，此項(xiàng)研究尚未進(jìn)入推廣階段。16 電子商務(wù)p311，屈云波主編，企業(yè)管理出版社1999年9月第一版16很顯然，認(rèn)證機(jī)構(gòu)的作用是為交易雙方充當(dāng)公證人，通過提供認(rèn)證服務(wù)，保證電子商務(wù)的安全?；谏鲜龇?wù)特點(diǎn)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是專業(yè)的、獨(dú)立的和非營(yíng)利性的機(jī)構(gòu)。專業(yè)，才能有效地為客戶提供服務(wù)而不失信譽(yù)；獨(dú)立和非營(yíng)利，沒有利害關(guān)系，才能真正獲得交易雙方的信任。筆者認(rèn)為，如果要確實(shí)保證認(rèn)證機(jī)構(gòu)的獨(dú)立公證人的地位，必須要規(guī)定認(rèn)證機(jī)構(gòu)做到以下三點(diǎn)：（1）、人員獨(dú)立。認(rèn)證機(jī)構(gòu)人員應(yīng)當(dāng)是在社會(huì)上公開招聘的，而不是由某個(gè)政府部門指定或者派遣的，否則其人格獨(dú)立性就會(huì)受到損害；（2）、財(cái)務(wù)獨(dú)立。即認(rèn)證機(jī)構(gòu)的所有

28、財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)來源是國(guó)家劃撥的，認(rèn)證機(jī)構(gòu)可以按照成本向申請(qǐng)認(rèn)證的雙方收取認(rèn)證費(fèi)用，但應(yīng)當(dāng)是自愿和非盈利性質(zhì)，嚴(yán)禁向認(rèn)證方收取各種明目的費(fèi)用，防止認(rèn)證機(jī)構(gòu)與某些大的經(jīng)營(yíng)者達(dá)成利益同盟；（3）、業(yè)務(wù)獨(dú)立。認(rèn)證機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍和開展方法應(yīng)當(dāng)受到法律的嚴(yán)格監(jiān)控，禁止認(rèn)證機(jī)構(gòu)開展認(rèn)證服務(wù)之外的其他創(chuàng)收活動(dòng)，如：評(píng)選信用等級(jí)單位等，以免使社會(huì)質(zhì)疑認(rèn)證機(jī)構(gòu)的中立性。2、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的專業(yè)資質(zhì)電子簽名認(rèn)證是非常專業(yè)和技術(shù)化的工作，因此對(duì)于認(rèn)證機(jī)構(gòu)的專業(yè)資質(zhì)應(yīng)當(dāng)有特別規(guī)定，具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括： 財(cái)務(wù)狀況、人力資源、軟硬件技術(shù)水平和系統(tǒng)質(zhì)量、制作處理證書以及保存記錄的程序等方面的要求。2001年7月聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)通過的電子簽名

29、示范法第條就規(guī)定了對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的專業(yè)資質(zhì)必須考慮以下7個(gè)要素，分別是17 電子簽名立法評(píng)述和發(fā)展方向構(gòu)想，高云，2001年10月1日， 17：a、財(cái)務(wù)和人力資源，包括現(xiàn)有的資產(chǎn)；b、硬件和軟件系統(tǒng)的質(zhì)量；c、制作證書程序、處理制作證書申請(qǐng)的程序以及保存記錄的程序；d、證書中確認(rèn)的簽名方及潛在信賴方的信息可獲得性；e、受一獨(dú)立機(jī)構(gòu)審核的規(guī)范性和范圍；f、官方、可信賴機(jī)構(gòu)或證明服務(wù)提供者作出的服從上述規(guī)定或上述規(guī)定已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的聲明，或者；g、任何其它相關(guān)因素。3、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任由于電子商務(wù)在很大程度上依賴于技術(shù)，而技術(shù)上的錯(cuò)誤例如：軟件出錯(cuò)、黑客入

30、侵，還有人為的錯(cuò)誤例如：簽名方、信賴方或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)的失誤或者過失，均可能導(dǎo)致電子商務(wù)的失敗，此時(shí)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任？該責(zé)任的法律性質(zhì)是法定還是違約？如果是違約責(zé)任，承擔(dān)的前提是過錯(cuò)責(zé)任還是無過錯(cuò)？如果是過錯(cuò)責(zé)任，過錯(cuò)大小應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)定？責(zé)任范圍是有限還是無限？這些問題都是我們必須研究的法律問題。認(rèn)證機(jī)構(gòu)在電子商務(wù)雙方當(dāng)事人之間所起的作用與現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的見證人作用相類似，它見證的是交易雙方當(dāng)事人的身份真實(shí)性，這是當(dāng)事人雙方同意進(jìn)行電子商務(wù)的前提。因此，如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)因主觀過錯(cuò)或者技術(shù)瑕疵而導(dǎo)致認(rèn)證的結(jié)果產(chǎn)生虛假，造成交易雙方當(dāng)事人受損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。不過鑒于電子商務(wù)的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)很高，

31、為了保護(hù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)這一新生事物，應(yīng)當(dāng)允許認(rèn)證機(jī)構(gòu)與申請(qǐng)認(rèn)證方以雙方協(xié)議的方式約定賠償?shù)姆秶头绞健Ｆ浯?，由于認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)證工作的前提是基于與交易雙方當(dāng)事人之間的契約關(guān)系，因此它承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)首先違約責(zé)任。其次，由于認(rèn)證機(jī)構(gòu)是非贏利的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，這種特定的法律地位應(yīng)當(dāng)由法律特別規(guī)定其法律責(zé)任，所以，它承擔(dān)的責(zé)任也有法定責(zé)任的因素。無論如何，由于電子認(rèn)證是新生事物，其中有太多不可預(yù)測(cè)的技術(shù)因素，法律責(zé)任規(guī)定過嚴(yán)將嚴(yán)重阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。因此，合理地界定認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任對(duì)于促進(jìn)整個(gè)電子商務(wù)的發(fā)展都是十分重要的。從國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)來看，這個(gè)問題已經(jīng)被充分注意到，例如美國(guó)猶他州的數(shù)字簽名法規(guī)定，認(rèn)證機(jī)構(gòu)所

32、承擔(dān)的是有限責(zé)任，而且只要認(rèn)證機(jī)構(gòu)遵守了數(shù)字簽名法規(guī)定義務(wù)，就可以免除因虛假或者偽造的數(shù)字簽名所造成損失的責(zé)任。18 網(wǎng)絡(luò)中的法律問題和對(duì)策p298，郭衛(wèi)華、金朝武等合著，法律出版社2001年1月版18就電子商務(wù)立法技巧而言，目前立法僅規(guī)定認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任屬于過錯(cuò)責(zé)任以及承擔(dān)范圍屬于有限責(zé)任就已經(jīng)足夠了，具體承擔(dān)責(zé)任的范圍和賠償程度可以留給當(dāng)事人在雙方的協(xié)議中自行約定。這樣做的好處是在缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的情況下，為認(rèn)證機(jī)構(gòu)建立起一個(gè)法律的“避風(fēng)港”同時(shí)留下可供填充的空白地帶，既搭建起基本法律框架又不失靈活性。不過，因?yàn)槟壳熬W(wǎng)絡(luò)上具備認(rèn)證經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)技術(shù)力量的認(rèn)證機(jī)構(gòu)不多，此時(shí)認(rèn)證機(jī)構(gòu)會(huì)為了保護(hù)自己的

33、經(jīng)濟(jì)利益，必然會(huì)在雙方協(xié)議中加入大量的免責(zé)條款，這對(duì)缺乏經(jīng)驗(yàn)又缺乏選擇的申請(qǐng)方來講，顯然是不公平的。因此，筆者認(rèn)為在立法的同時(shí)應(yīng)當(dāng)指定詳細(xì)指引，限制認(rèn)證機(jī)構(gòu)的制定免責(zé)條款。4、對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的監(jiān)管在立法缺乏經(jīng)驗(yàn)尚未完善的情況下，加強(qiáng)政府監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)是靈活而又不缺乏強(qiáng)制力的手段。根據(jù)電子簽名示范法的規(guī)定，政府對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)包括如下內(nèi)容:a、 a、對(duì)認(rèn)證方自身?xiàng)l件的要求，如：財(cái)務(wù)狀況、人力資源、技術(shù)水平和系統(tǒng)質(zhì)量等；b、 b、對(duì)認(rèn)證程序的要求：如制作、處理證書以及保存記錄的程序、簽名各方對(duì)認(rèn)證信息的可獲得性等。c、對(duì)審查程序方面的要求：如嚴(yán)格的審批程序、認(rèn)證方必須提供充足的技術(shù)方案證明、認(rèn)證方關(guān)于

34、竭力維護(hù)認(rèn)證工作中立性的行業(yè)自律聲明等。三 電子商務(wù)合同形式的法律問題這主要涉及的是電子商務(wù)合同是否采用書面形式以及何謂“書面形式”等問題。依照中華人民共和國(guó)合同法第10條的規(guī)定，合同當(dāng)事人可根據(jù)自己的意愿來確定，可以是書面形式也可是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書面合同的好處是內(nèi)容明確，有據(jù)可查。口頭合同的特點(diǎn)是直接、簡(jiǎn)便、快捷，但缺乏證明，容易發(fā)生爭(zhēng)議，并且難以取證、不易分清責(zé)任。故在商業(yè)活動(dòng)中，書面形式仍為廣泛采用的方式。在電子商務(wù)活動(dòng)中，由于網(wǎng)絡(luò)無紙化的特點(diǎn)，電子合同等數(shù)據(jù)電文形式能否被視為書面文件，就成了電子商務(wù)是否被傳統(tǒng)法律所接納的關(guān)鍵問題。這不僅關(guān)系到電子商務(wù)的發(fā)展前景，同時(shí)也

35、是對(duì)傳統(tǒng)觀念的重大挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，兩者有以下顯著區(qū)別：1、存儲(chǔ)介質(zhì)不同。數(shù)據(jù)電文的實(shí)質(zhì)是一組電子信息，依賴的是諸如計(jì)算機(jī)硬盤、軟盤、彩帶等磁性儲(chǔ)存介質(zhì)；傳統(tǒng)文字所依賴的主要是傳統(tǒng)紙張；2、表現(xiàn)形式不同。數(shù)據(jù)電文必須依賴計(jì)算機(jī)等機(jī)器才能表現(xiàn)其內(nèi)容，而傳統(tǒng)文字毋需依賴機(jī)器設(shè)備。3、可信度不同。數(shù)據(jù)電文容易被篡改而不留痕跡，而記錄在傳統(tǒng)紙張上的文字原始保真程度較高，被篡改后容易被發(fā)現(xiàn)，因而可信度較高。鑒于上述區(qū)別，因此要將傳統(tǒng)的書面形式法律要求照搬到電子商務(wù)當(dāng)中顯然不可行。針對(duì)上述情況，貿(mào)法會(huì)的示范法采用了“功能等同法”的立法技術(shù)，希望在不改變各國(guó)現(xiàn)行國(guó)內(nèi)法關(guān)于書面形式要求的前提下，采取

36、對(duì)“書面形式”概念的擴(kuò)充式解釋，將數(shù)據(jù)電文納入傳統(tǒng)法律所指的“書面形式”范疇之內(nèi)。電子商務(wù)示范法第6條中規(guī)定：“如法律要求信息須采用書面形式，假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求”。世界各國(guó)對(duì)此立法方案大多采取贊成的態(tài)度，如新加坡1998年頒布的交易法令第七條規(guī)定：“在法律要求信息采用文字、書面形式，或規(guī)定了未采用書面形式的一定后果的情形下，如一項(xiàng)電子記錄所含信息可以調(diào)取已備日后查用，則其應(yīng)被視為滿足了該項(xiàng)要求”。我國(guó)也順應(yīng)世界潮流，采納了上述立法成果，將數(shù)據(jù)電文納入“書面形式”之內(nèi)。在中華人民共和國(guó)合同法第11條中規(guī)定，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電

37、傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。因此，我國(guó)已經(jīng)在立法上解決了數(shù)據(jù)電文作為“書面形式”的合法身份。但必須指出的是，由于“數(shù)據(jù)電文”這種書面形式在我國(guó)還屬于一種嶄新的書面形式，在司法實(shí)踐中如何準(zhǔn)確運(yùn)用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍然缺乏經(jīng)驗(yàn)，所以如何深入研究認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將是法學(xué)界未來相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間里需要解決的問題。四 電子商務(wù)合同訂立過程中的法律問題電子商務(wù)合同與現(xiàn)實(shí)社會(huì)其他類型的合同相比，除了溝通媒介不同之外并無本質(zhì)的區(qū)別。根據(jù)交易對(duì)象來區(qū)分，電子商務(wù)主要分為b to b和b to c兩種形式19 廣義的電子商務(wù)形式其實(shí)還包括：b to a形式，即企業(yè)與行政機(jī)構(gòu)之間的電子商務(wù)活動(dòng)，

38、如：政府網(wǎng)上采購(gòu)；還有c to a形式，即消費(fèi)者與行政機(jī)構(gòu)之間的電子商務(wù)活動(dòng)，如：個(gè)人社會(huì)保險(xiǎn)金的網(wǎng)上支付等。本文為了研究方便起見，僅選取了前述兩種較為典型的形式進(jìn)行研究。19，其中b to b指的是發(fā)生在企業(yè)與企業(yè)之間的電子商務(wù)活動(dòng)，它的通常方式是：要約人向特定的受要約人通過edi或e-mail發(fā)出要約，受要約人在規(guī)定的期限內(nèi)以edi或者e-mail方式作出承諾回復(fù)；b to c指的是發(fā)生在企業(yè)與消費(fèi)者個(gè)人之間的電子商務(wù)活動(dòng)，通常的方式是：消費(fèi)者通過主動(dòng)瀏覽網(wǎng)絡(luò)商場(chǎng)的網(wǎng)頁(yè)，查看選購(gòu)商品，確定后點(diǎn)擊網(wǎng)站上的電子合同的“同意鍵”或者是向系統(tǒng)用e-mail方式發(fā)出定單，然后經(jīng)營(yíng)者依據(jù)消費(fèi)者的指示發(fā)

39、出商品并要求消費(fèi)者通過網(wǎng)上銀行等形式付款。上述交易過程可以結(jié)合合同法規(guī)定的要約、承諾方式進(jìn)行研究，具體的法律問題包括以下方面：（一）、要約與要約邀請(qǐng)?jiān)诰W(wǎng)絡(luò)上，發(fā)出要約的方式一般包括：通過edi傳送、電子郵件、點(diǎn)擊電子合同、網(wǎng)站廣告等。雖然使用的中介媒介不同，但改變只是意思表示的方式，其法律實(shí)質(zhì)并未改變，因此合同法關(guān)于要約的規(guī)定應(yīng)當(dāng)同樣適用于電子商務(wù)。要約相對(duì)于承諾而言，其具體含義是指一方向另一方提出的簽訂合同的意思表示，如果對(duì)方作出了承諾，要約人即負(fù)有與之訂立合同的義務(wù)。要約的作出是具有法律意義的行為，不能無故隨意撤銷，否則即應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。而對(duì)于要約邀請(qǐng)，則僅僅是指發(fā)出人希望他人向自己發(fā)

40、出要約的意思表示，因此發(fā)出人不負(fù)有上述義務(wù)，可以隨時(shí)撤銷已發(fā)出的意思表示。由于二者的法律后果截然不同，大陸和英美兩大法系都對(duì)要約與要約邀請(qǐng)作出了法律區(qū)分，我國(guó)的合同法第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。而第15條規(guī)定：要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如寄送價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等。同時(shí)特別指出，如果商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約特征的也視為要約。在網(wǎng)絡(luò)上刊登廣告的行為，到底應(yīng)視為要約還是要約邀請(qǐng)？這是一個(gè)法學(xué)界爭(zhēng)持不下的問題。一派認(rèn)為應(yīng)都按要約處理，因

41、為這些廣告所包含的內(nèi)容具體確定，包括了價(jià)格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。另一派主張為要約邀請(qǐng)，因?yàn)檫@些信息是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的，況且網(wǎng)絡(luò)屬于新生事物，不宜作出過嚴(yán)的約束，否則會(huì)阻礙其發(fā)展。筆者認(rèn)為，區(qū)別要約與要約邀請(qǐng)的標(biāo)準(zhǔn)仍然應(yīng)回到合同法中去尋找。根據(jù)前述的法律規(guī)定，判別網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是：（1）意思表示的內(nèi)容是否具體確定；（2）其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。 由于網(wǎng)絡(luò)賦予廣告發(fā)布人充分的信息空間，廣告發(fā)布人為了更加吸引顧客，往往將品種、數(shù)量、單價(jià)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、交易期間、送貨辦法等詳細(xì)內(nèi)容均一一列出，最后還附有一份電子訂購(gòu)單或者合同，可以說，上述內(nèi)容是完全符合要約的法律

42、特征的，當(dāng)然，有些比較簡(jiǎn)單的網(wǎng)絡(luò)廣告如：網(wǎng)頁(yè)頭上的橫幅廣告就往往不包含上述內(nèi)容。因此，一般的網(wǎng)絡(luò)廣告應(yīng)當(dāng)屬于要約邀請(qǐng)，但符合要約特征的網(wǎng)絡(luò)廣告則屬于要約。至于給予網(wǎng)絡(luò)廣告寬松對(duì)待的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為有一定的合理性，但不能違反法律規(guī)定，這是底線，不能隨意推翻或者逾越，否則會(huì)動(dòng)搖這個(gè)法律觀念的根基。（二）、要約的生效要約一旦作出就不能隨意撤銷或者撤回，否則要約人必須承擔(dān)違約責(zé)任。在傳統(tǒng)的交易模式下，由于要約通過通訊手段（如：郵寄、電報(bào)等）發(fā)出直至到達(dá)受要約人處時(shí)，中間有一段時(shí)間差距，此時(shí)要約在何時(shí)生效，是在發(fā)出時(shí)生效還是在受要約人收到時(shí)生效？就成為區(qū)分交易雙方法律責(zé)任的關(guān)鍵要素。大陸法系國(guó)家包括我國(guó)對(duì)

43、要約的生效時(shí)間均采取“到達(dá)主義”，合同法第16條規(guī)定，“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效?！焙贤ǖ?6條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。” 這里必須研究的法律問題包括：何謂特定系統(tǒng)？如何區(qū)分“指定”和“非指定”？如何確定數(shù)據(jù)電文進(jìn)入系統(tǒng)的地點(diǎn)和時(shí)間？由誰證明到達(dá)的事實(shí)？合同法對(duì)此并未予以明確，國(guó)際立法中也鮮見有此類論述，但由于上述問題涉及要約的生效地點(diǎn)和方式，因此我們必須加以研究：1、要約的生效地點(diǎn)何謂“特定系統(tǒng)”和“指定”？“特定系統(tǒng)”概念

44、之所以重要，是因?yàn)樗P(guān)乎電子合同成立的重要環(huán)節(jié)：要約和承諾是否成立、有效或撤銷等重要的問題。從技術(shù)角度而言，特定系統(tǒng)有二，一是服務(wù)器系統(tǒng)，二是該服務(wù)器中的郵箱系統(tǒng)。由于我國(guó)立法采取大陸法系的“到達(dá)主義”，所以特定系統(tǒng)似乎應(yīng)當(dāng)指服務(wù)器中的郵箱系統(tǒng)，因?yàn)橐粋€(gè)網(wǎng)站的服務(wù)器里除了郵箱系統(tǒng)外，可能還有其他系統(tǒng)，而只有郵箱系統(tǒng)才是接收人直接使用的系統(tǒng)；但從技術(shù)過程來看，電子郵件在網(wǎng)絡(luò)上的傳送方式是服務(wù)器服務(wù)器之間的傳送，郵箱系統(tǒng)往往只是服務(wù)器的內(nèi)部設(shè)置，電子郵件一定要通過服務(wù)器系統(tǒng)再轉(zhuǎn)送入收件人的郵箱當(dāng)中，因此以郵箱系統(tǒng)為特定系統(tǒng)無法解釋與郵箱系統(tǒng)混然一體的服務(wù)器系統(tǒng)的法律地位問題。筆者的意見是，為了平衡

45、電子郵件發(fā)件人和收件人之間的風(fēng)險(xiǎn)，法律應(yīng)當(dāng)根據(jù)技術(shù)特征來設(shè)定，特定系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)指收件人郵箱系統(tǒng)所在的服務(wù)器系統(tǒng)，但收件人必須準(zhǔn)確設(shè)定收件人的郵箱地址。 “指定”和“非指定”當(dāng)然就是指要約人有無特別指定的情況，但由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特性，在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意分清以下幾種容易造成混淆的情況： （1）、要約人在電子郵件表頭信息中注明的郵箱地址。這種情況又分為要約人自行設(shè)置和計(jì)算機(jī)默認(rèn)設(shè)置兩種情況。一般情況下，發(fā)件人可以在電子郵件的開頭自行輸入一個(gè)電子郵箱地址。如果沒有輸入，則計(jì)算機(jī)一般會(huì)自動(dòng)將該欄填上寫為計(jì)算機(jī)默認(rèn)的郵箱地址。對(duì)此，是否可以認(rèn)為就是要約人的指定系統(tǒng)？筆者認(rèn)為，不應(yīng)認(rèn)為就是要約人的“指定”。因?yàn)?，郵

46、件表頭信息中郵箱地址設(shè)定目的比較復(fù)雜，在網(wǎng)絡(luò)上存在很多郵箱地址搜索軟件，它能夠在網(wǎng)絡(luò)上自動(dòng)過濾和截取郵件表頭信息中的郵箱地址，將其用作商業(yè)甚至不法用途。有時(shí)計(jì)算機(jī)使用人擔(dān)心，一旦在表頭信息中設(shè)置真實(shí)的郵箱地址，會(huì)遭到垃圾郵件或者病毒郵件攻擊，所以故意將其設(shè)置成免費(fèi)郵箱甚至是虛假的郵箱地址；有時(shí)某臺(tái)計(jì)算機(jī)并非郵件發(fā)件人專用，如需修改表頭信息中的郵箱地址則必須修改計(jì)算機(jī)的默認(rèn)配置等。正因?yàn)橛杏?jì)算機(jī)默認(rèn)設(shè)置的可能性存在，無法表明該地址就是要約人的意思表示，所以除非要約人特別注明，否則該郵箱地址不應(yīng)視為指定系統(tǒng)。（2）、網(wǎng)絡(luò)廣告或者網(wǎng)站上指定的郵箱地址。對(duì)此應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況分別對(duì)待。因?yàn)殡娮由虅?wù)服務(wù)

47、商的網(wǎng)站，通常會(huì)同時(shí)使用多個(gè)郵箱地址，各部門甚至具體人員均有各自的郵箱，分別用作不同用途。常見的有商務(wù)郵箱和網(wǎng)管（webmaster）郵箱之分。商務(wù)郵箱是服務(wù)商作為商業(yè)活動(dòng)之用，網(wǎng)管郵箱則一般作為服務(wù)商管理網(wǎng)站、解決技術(shù)問題之用，尤其是在服務(wù)器托管的情況，網(wǎng)管很可能不是該服務(wù)商的員工，而更可能是服務(wù)商聘請(qǐng)的技術(shù)公司。因此誤發(fā)給網(wǎng)管郵箱的，不應(yīng)認(rèn)定為指定系統(tǒng)。但如果網(wǎng)站上只給出一個(gè)郵箱地址，沒有區(qū)分的，則可認(rèn)定為收件人的任何系統(tǒng)。（3）、收件人指定的第三方郵箱地址。網(wǎng)絡(luò)上有些服務(wù)商為用戶提供轉(zhuǎn)發(fā)電子郵件的服務(wù)，設(shè)置多個(gè)郵箱用作不同用途，是網(wǎng)絡(luò)上的慣常做法。此時(shí)，應(yīng)以第三方的郵箱地址為收件人的指定

48、地址，因?yàn)闊o論收件人的真實(shí)郵箱地址是否與指定地址相吻合，只要該地址由收件人指定，即符合合同法上的“指令履行”的情形，將電子郵件向該地址發(fā)出等同于向收件人發(fā)出。2、要約的生效時(shí)間如何判定“到達(dá)時(shí)間”？根據(jù)合同法16條規(guī)定，電子郵件進(jìn)入收件人特定系統(tǒng)的時(shí)間為到達(dá)時(shí)間，該時(shí)間就是要約或承諾的成立時(shí)間。這個(gè)時(shí)間一般儲(chǔ)存在電子郵件的傳送信息部分，由收到郵件的服務(wù)器自動(dòng)設(shè)置。對(duì)此目前的立法尚有以下問題需要明確：（1）、關(guān)于到達(dá)時(shí)間的證明。根據(jù)技術(shù)而言，儲(chǔ)存在電子郵件文件中特定位置的郵件接收時(shí)間即為到達(dá)時(shí)間。但是，由于電子郵件內(nèi)容能夠被接收人輕易改動(dòng)而不留痕跡，接收時(shí)間往往容易被篡改。對(duì)于上述情況，比較可行

49、的方法是不以接收人計(jì)算機(jī)內(nèi)儲(chǔ)存的電子郵件所顯示的到達(dá)時(shí)間為準(zhǔn)，而按照郵件服務(wù)上的郵件服務(wù)器所顯示的接收時(shí)間為準(zhǔn)。理由是郵件服務(wù)供應(yīng)商通常是獨(dú)立的第三方，由其證明到達(dá)更為真實(shí)和公平。（2）、服務(wù)器的誤差。郵件服務(wù)上的服務(wù)器也是計(jì)算機(jī)，它反映的的時(shí)間也可能有誤差，這個(gè)原因相當(dāng)復(fù)雜，有技術(shù)因素也有人為原因。因此，對(duì)于服務(wù)器的時(shí)間設(shè)置應(yīng)當(dāng)力求準(zhǔn)確、定期監(jiān)測(cè)。建議在將來的電子商務(wù)立法上，應(yīng)當(dāng)將定期調(diào)校服務(wù)器時(shí)間列為郵件服務(wù)商的法定義務(wù)之一。為了進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)于時(shí)間證明的真實(shí)性公平性，筆者建議可以考慮由政府部門牽頭制定技術(shù)規(guī)范和統(tǒng)計(jì)軟件，統(tǒng)一安裝在各大郵件服務(wù)商的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，專門用于記錄各種電子信息的到達(dá)

50、時(shí)間和來源，這種方法不僅可以解決要約生效時(shí)間的問題，同時(shí)對(duì)下述的承諾、撤回、撤銷等具有法律意義的行為均有重要證明作用。當(dāng)然，由于郵件服務(wù)器遍布世界各地，統(tǒng)一由一個(gè)政府部門實(shí)施會(huì)有難度，所以這個(gè)計(jì)劃以自愿參與為宜。（三）、承諾的生效合同法第26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效?！币虼耍兄Z生效之時(shí)即為交易雙方合同的生效之時(shí)。對(duì)于承諾的生效方式，我國(guó)合同法規(guī)定有三種，分別是要約人收到承諾通知、作出行為和簽訂確認(rèn)書。第一種是最普通的形式，對(duì)于采取電子商務(wù)方式的，合同法特別規(guī)定，“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定?！钡?6條規(guī)定指的是要約的生效，對(duì)于承諾的生效相

51、關(guān)問題也與要約一節(jié)的問題相同。第二種是指在承諾不需要通知的情況下，承諾人根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)，承諾自然生效。第三種是根據(jù)合同法第33條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立?！?這兩種行為與傳統(tǒng)商業(yè)交易方式并沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，在此不再贅述。（四）、合同的成立地點(diǎn)電子商務(wù)合同尤其是國(guó)際間的合同在何地成立，往往關(guān)系到管轄法院和適用準(zhǔn)據(jù)法的判別問題。但由于電子商務(wù)所依賴互聯(lián)網(wǎng)具有無國(guó)界性，因此對(duì)于電子商務(wù)合同成立地點(diǎn)的判別就成為各國(guó)法律界必須重點(diǎn)解決的問題。示范法第15條第4款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)

52、電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其受到地點(diǎn)。就本法的目的而言：(a)如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)地，應(yīng)以對(duì)基礎(chǔ)交易具有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)；如無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要的營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)；(b)如發(fā)端人或收件人沒有營(yíng)業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)”。示范法十分聰明地回避了合同成立地點(diǎn)的問題，他將地點(diǎn)問題分解為數(shù)據(jù)電文的發(fā)出地點(diǎn)和收到地點(diǎn)兩部分，至于合同成立地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)按發(fā)出地點(diǎn)抑或收到地點(diǎn)為準(zhǔn)，則留給各國(guó)的國(guó)內(nèi)法去自行決定。由于我國(guó)立法對(duì)于意思表示采取“到達(dá)主義”，所以規(guī)定以收到地點(diǎn)為合同的成立地點(diǎn)，同時(shí)充分考慮了當(dāng)事人意思自治原則和數(shù)據(jù)電文的特殊性問題，合

53、同法第34條規(guī)定：“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”。之所以如此規(guī)定，主要是考慮到電子商務(wù)中收件人接收或者檢索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)，上述規(guī)定確保了收件人與視作收件地點(diǎn)的所在地有著一定程度上的合理聯(lián)系。應(yīng)該說，我國(guó)合同法這一規(guī)定已經(jīng)考慮到電子商務(wù)的不同于普通交易的特性，符合國(guó)際司法管轄理論的發(fā)展趨勢(shì)。（五）、意思表示的撤回與撤銷要約和承諾，都是獨(dú)立的意思表示，都可以被撤回或者撤銷。意思表示的撤回，是指在意思表示到達(dá)對(duì)方之前或同時(shí)，發(fā)出

54、人又向?qū)Ψ桨l(fā)出通知，否認(rèn)前一個(gè)意思表示效力的行為。根據(jù)我國(guó)合同法第17條規(guī)定：要約可以撤回，但相應(yīng)的限制要件是，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾到達(dá)要約人之前或與承諾同時(shí)到達(dá)要約人。意思表示的撤銷，是指當(dāng)意思表示到達(dá)對(duì)方之后、在對(duì)方作出答復(fù)之前，發(fā)出人又向?qū)Ψ桨l(fā)出通知，以否認(rèn)前一個(gè)意思表示效力的行為。我國(guó)合同法第18條規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但相應(yīng)的限制要件是，有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）

55、受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。應(yīng)當(dāng)明確的是，撤銷制度僅適用于要約的撤銷，承諾沒有撤銷的問題，因?yàn)槌兄Z一旦作出，就不需要對(duì)方再行答復(fù)。在電子商務(wù)當(dāng)中，由于意思表示往往以電子數(shù)據(jù)的形式通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳輸，速度極快，而且計(jì)算機(jī)軟件能夠自動(dòng)發(fā)出和接收指令，此時(shí)意思表示的撤回與撤銷變?yōu)橐粋€(gè)十分復(fù)雜的問題。已有的國(guó)際立法如：貿(mào)法會(huì)的電子商務(wù)示范法、新加坡的交易法令等對(duì)這一問題采取了回避態(tài)度。法律界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：數(shù)據(jù)電文的傳輸速度極快，尤其是某些電子商務(wù)系統(tǒng)使用自動(dòng)回應(yīng)系統(tǒng)，從而使對(duì)其的撤回與撤銷在事實(shí)上變得不可能，因此法律沒有必要規(guī)定電子商務(wù)中的意思表示的撤回和撤銷等問

56、題。但也有一派學(xué)者主張，雖然目前要約撤銷的可能性微乎其微，但立法應(yīng)當(dāng)有前瞻性，關(guān)于自動(dòng)回應(yīng)系統(tǒng)其實(shí)也屬于當(dāng)事人的意思表示方式之一。筆者認(rèn)為，意思表示在目前的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)下雖然事實(shí)上難以實(shí)現(xiàn)，但這只是基于目前的技術(shù)水平而言，隨著技術(shù)水平的不斷進(jìn)步，這種可能性會(huì)不斷增加，自動(dòng)回應(yīng)系統(tǒng)的安排會(huì)更加符合意思表示人的主觀意志。法律不應(yīng)以發(fā)生可能性微小為由完全否認(rèn)這種合理權(quán)利的本身，而應(yīng)當(dāng)著眼于未來而作出周密重新安排。五 電子商務(wù)合同效力的法律問題 （一）、格式條款 “格式條款”的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一，它的出現(xiàn)對(duì)于大幅降低交易成本、規(guī)范和完善合同內(nèi)容、預(yù)防和減少合同糾紛起到了重要作用，

57、但是格式條款往往由單方制定，不能充分公平地反映交易雙方的意志，是對(duì)合同自由原則的重大挑戰(zhàn)。格式條款在電子商務(wù)中被廣泛采用，許多電子商務(wù)網(wǎng)站都擬訂了極為詳盡的格式條款。有些網(wǎng)站的格式條款甚至規(guī)定：本公司有權(quán)在任何時(shí)候更改或修正本合同條款，修改后的合同條款一俟通知即生效；20 詳見新浪網(wǎng)免費(fèi)電子郵箱服務(wù)合同， 20有些則規(guī)定，消費(fèi)者必須事先作出承諾后方可知曉內(nèi)容；還有些網(wǎng)站對(duì)于格式條款中所包含的重要或者免責(zé)內(nèi)容未以強(qiáng)調(diào)或者醒目之方式提請(qǐng)相對(duì)人注意，這些問題都構(gòu)成了對(duì)消費(fèi)者利益的侵害和對(duì)電子商務(wù)的聲譽(yù)的損害?？梢灶A(yù)見的是，隨著電子商務(wù)的不斷發(fā)展，對(duì)格式條款的限制和對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)將會(huì)是一個(gè)越來越突出的問題。就立法而言，我國(guó)合同法已對(duì)格式條款問題作出了比較完備的規(guī)定。這些規(guī)定盡管是針對(duì)普通商品交易而作出的，但其確立的基本原則如必要警示規(guī)則、承諾作出后方知要約內(nèi)容者無拘束力規(guī)則、不利于條款