女職工勞動保護(hù)爭議的法律問題

1、雖然,我國憲法和法律一貫重視對 女職工的勞動權(quán)益保護(hù),特別是對”三期”女職工,法律明 文規(guī)定了勞動保護(hù)條款,但是，實(shí)踐中針對“三期”內(nèi)女職工工資待遇、生育待遇、加班安 排、勞動合同解除等問題，由于用人單位處理不當(dāng)，損害了女職工的切身利益，弓I發(fā)了各種 勞動糾紛。 典型案例： 小孫在深圳某公司從事前臺。2013年8月，公司組織員工體檢后得知小孫已經(jīng)懷孕，但小 孫尚未結(jié)婚。公司的規(guī)章制度規(guī)定“員工必須遵守國家和地方的計(jì)劃生育法律、法規(guī)和政策， 否則，公司可立即解除其勞動合同?！惫菊J(rèn)為小孫的行為已經(jīng)嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度， 因此，2013年8月底解除了與小孫的勞動合同。小孫申請勞動仲裁，要求公司支

2、付違法解 除勞動合同的賠償金。 審理結(jié)果：認(rèn)定某公司違法解除勞動合同，裁決支付違法解除勞動合同的賠償金。 提出問題： 1、女職工的三期時(shí)間如何確定？ 2、女職工主要的三期待遇有哪些？ 3、勞動合同期滿終止后，女職工發(fā)現(xiàn)懷孕要求單位恢復(fù)勞動關(guān)系應(yīng)如何處理？ 4、勞動合同期滿后，因女職工存在著三期情形而續(xù)延勞動關(guān)系至三期情形消失時(shí)止，致使 女職工在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，女職工提出簽訂無固定期限勞動合同的，應(yīng)如何處 用人單位絕對不能辭退三期女職工嗎？ 什么是違反計(jì)劃生育政策，未婚先孕是否違反計(jì)劃生育政策？ 用人單位能否辭退違反計(jì)劃生育政策的女職工？ 違反計(jì)劃生育政策的女職工是否可以休產(chǎn)假，能否

3、享受生育保險(xiǎn)待遇 未婚先孕的女職工流產(chǎn)應(yīng)如何處理？ 三期女職工能否調(diào)崗調(diào)薪？ 未參加生育保險(xiǎn)的，女職工檢查費(fèi)、接生費(fèi)、手術(shù)費(fèi)、住院費(fèi)和藥費(fèi)是否由用人單位承 理？ 5、 6、 7、 & 9、 10、 11、 擔(dān)？ 用人單位違法解除與三期女職工的勞動合同應(yīng)如何處理？ 女職工的工資為計(jì)件工資的，其產(chǎn)假工資應(yīng)如何發(fā)放？ 女職工產(chǎn)假期間，用人單位按照什么標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放其工資？ 1、女職工的三期時(shí)間如何確定？ “三期”特指孕期、產(chǎn)期和哺乳期。 孕期是指懷孕的期間，根據(jù)醫(yī)學(xué)常識，懷孕期間一般是40周，也就是280天左右。 產(chǎn)期是指休產(chǎn)假的期間。 根據(jù)法律規(guī)定，女職工產(chǎn)假為98天（包括產(chǎn)前檢查15天）。另外, 在深

4、圳，除了 98天法定標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)假外， 難產(chǎn)的（剖腹產(chǎn)或川度會陰破裂者），增加產(chǎn)假30天。 多胞胎生育的，每多生育一個(gè)嬰兒， 增加產(chǎn)假15天。實(shí)行晚育者（已婚婦女 23周歲后懷孕 生育第一個(gè)子女的為晚育），增加產(chǎn)假30日。自愿終身只生育一個(gè)子女， 領(lǐng)取獨(dú)生子女父 母光榮證的，增加獨(dú)生子女假 12、 13、 35天。 14、 如果女職工懷孕不滿四個(gè)月流產(chǎn)的，應(yīng)根據(jù)醫(yī)務(wù)部門的意見，給予十五天至三十天的產(chǎn)假； 懷孕四個(gè)月以上（含四個(gè)月）流產(chǎn)的，給予四十二天產(chǎn)假。 哺乳期就是女職工給嬰兒哺乳的期間。法律規(guī)定，有不滿一周歲嬰兒的女職工，其所在單位 應(yīng)當(dāng)在每班勞動時(shí)間內(nèi)給予其兩次哺乳（含人工喂養(yǎng)）時(shí)間，因此，哺

5、乳期到嬰兒滿一周歲 時(shí)結(jié)束。 2、女職工主要的三期待遇有哪些？ A孕期不得從事怎么樣的勞動，哺乳期呢？ 哺乳 :孕期不得安排其從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強(qiáng)度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。 期不得安排其從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強(qiáng)度和哺乳期禁忌從事的勞動。 B能否安排女職工在孕期加班或上夜班，哺乳期呢？ 。懷孕7個(gè)月以上 :不得安排孕婦在正常勞動日以外延長勞動時(shí)間（也就是不得安排加班） 的，不得安排上夜班。哺乳期不得安排其從事夜班勞動和加班。 C在勞動時(shí)間內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)前檢查，是否算作勞動時(shí)間？ :算做勞動時(shí)間。 D對孕期不能勝任原勞動的，應(yīng)當(dāng)如何處理？ :根據(jù)醫(yī)務(wù)部門的證明，予以減輕勞動量或者安排

6、其他勞動。 E女職工懷孕七個(gè)月以上的，有何待遇 :每天享受工間休息一小時(shí)，算作勞動時(shí)間；不得安排上夜班。 F、產(chǎn)假期間的勞動報(bào)酬如何發(fā)放？ :產(chǎn)假期間照發(fā)工資，不影響原有福利待遇和全勤評獎。 G女職工哺乳可以請假嗎？ :產(chǎn)假期滿后，若有實(shí)際困難，經(jīng)女職工申請，單位批準(zhǔn)，可請哺乳假至嬰兒一周歲。哺乳 假期間，所在單位應(yīng)按不低于本人標(biāo)準(zhǔn)工資的7 5%發(fā)給工資。 H若產(chǎn)假期滿，女職工因身體原因仍不能工作的，經(jīng)醫(yī)生證明，其超過產(chǎn)假的待遇，能否 按病假處理？ 其超過產(chǎn)假期間的待 :女職工產(chǎn)假期滿，因身體原因仍不能工作的，經(jīng)過醫(yī)務(wù)部門證明后， 遇，按照職工患病的有關(guān)規(guī)定辦理。 I、哺乳期的授乳時(shí)間是如何規(guī)

7、定的？ :有不滿一周歲嬰兒的女職工，其應(yīng)當(dāng)在每班勞動時(shí)間內(nèi)給予其兩次哺乳（含人工喂養(yǎng)）時(shí) 間，每次三十分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個(gè)嬰兒，每次哺乳時(shí)間增加三十分鐘。女職 工每班勞動時(shí)間內(nèi)的兩次哺乳時(shí)間，可以合并使用。哺乳時(shí)間和在本單位內(nèi)哺乳往返途中的 時(shí)間，算作勞動時(shí)間。 J哺乳假是否可以延長？ :嬰兒滿周歲時(shí)，經(jīng)縣（區(qū)）以上（含縣、區(qū)）醫(yī)療或保健機(jī)構(gòu)確診為體弱兒，可適當(dāng)延長 授孔時(shí)間，但不得超過 6個(gè)月。 并且離職手續(xù)已 3、勞動合同期滿終止后女職工發(fā)現(xiàn)在勞動合同期限內(nèi)已經(jīng)懷孕要求單位恢復(fù)勞動關(guān)系應(yīng)如 何處理？ 有的用人單位會以女職工在勞動合同到期終止前未告知其已經(jīng)懷孕的事實(shí)， 經(jīng)辦好為由

8、，拒絕女職工的請求。 但女職工在勞動合同 由于女職工在受孕后都有一個(gè)待發(fā)現(xiàn)的過程，從客觀受孕 因此，用人單位以女職工在勞動合同終止 “勞 雖然用人單位與女職工終止勞動合同時(shí)不知道女職工已經(jīng)懷孕的事實(shí)， 期限內(nèi)就已經(jīng)存在著懷孕的事實(shí)， 到主觀認(rèn)識到已經(jīng)懷孕，本身就有一個(gè)時(shí)間過程。 前未告知其已經(jīng)懷孕的事實(shí)來進(jìn)行抗辯不應(yīng)得到支持。根據(jù)勞動合同法第45條規(guī)定 動合同期滿，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。 和廣東省女職工勞動保護(hù)實(shí)施辦法第3條的規(guī)定“女職工在孕期、 產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)， 人單位不得解除或終止勞動合同。”因此，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行勞動合同到哺乳期滿。 4

9、、勞動合同期滿后，因女職工存在著三期情形而續(xù)延勞動關(guān)系至三期情形消失時(shí)止，致使 女職工在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，女職工提出簽訂無固定期限勞動合同的，應(yīng)如何處 理？ 因三期情形而延續(xù)勞動關(guān)系的，該延續(xù)期間應(yīng)視為女職工在單位的連續(xù)工作年限，此時(shí)，如 女職工的本單位連續(xù)工齡滿 10年以上，按照勞動合同法第 14條之規(guī)定，女職工有權(quán)提 用人 出簽訂無固定期限勞動合同，此時(shí)，用人單位不得以勞動合同期滿為由終止勞動關(guān)系， 單位必須與女職工簽訂無固定期限勞動合同。 5、用人單位絕對不能辭退三期女職工嗎？ 婦女權(quán)益保護(hù)法第 26條的規(guī)定：任何單位不得以結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等為由，辭 退女職工或者單方解除

10、勞動合同。女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定第 5條規(guī)定：用人單位不得 因此， “三期”女職工的勞動關(guān)系，這 哺乳期間解除、終止勞動合同 女職工勞動保護(hù)規(guī)定第四條不 哺乳期解除勞動合同的規(guī)定，指企業(yè)不得以女職工懷孕、生育和哺 至于女職工在三期內(nèi)違紀(jì)，按照有關(guān)規(guī)定和勞動合同應(yīng)予辭退的，可 因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。因此，“三 期”女職工享有就業(yè)保障權(quán)，用人單位不得隨意解除或終止 是國家對“三期”女職工給予的特殊保護(hù)。 勞動部辦公廳在對關(guān)于外商獨(dú)資企業(yè)女職工在孕期、產(chǎn)期、 問題的請示的復(fù)函（勞辦計(jì)字199021號）中明確規(guī)定： 得在女職工孕期、產(chǎn)期、 乳為由解除勞

11、動合同， 以辭退。 由此可見，女職工的受特殊保護(hù)也是有條件的，即“三期”女職工應(yīng)當(dāng)自覺遵守國家法律、 法規(guī)和用人單位規(guī)章制度，否則，在法定情形下口：“三期”女職工嚴(yán)重違反用人單位的 規(guī)章制度，甚至嚴(yán)重違法構(gòu)成犯罪的，用人單位可以依據(jù)勞動合同法第三十九條的規(guī)定 辭退“三期”女職工。 6、什么是違反計(jì)劃生育政策，未婚先孕是否違反計(jì)劃生育政策？ 人口和計(jì)劃生育法第 18條規(guī)定：國家穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策，鼓勵(lì)公民晚婚晚育，提倡一 對夫妻生育一個(gè)子女；符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，可以要求安排生育第二個(gè)子女。廣東 省人口與計(jì)劃生育條例第 53條規(guī)定：對不符合本條例規(guī)定生育子女的，應(yīng)當(dāng)按下列規(guī)定 征收社會撫養(yǎng)費(fèi)：

12、（三）未辦理結(jié)婚登記生育第一個(gè)子女，六十日內(nèi)未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的。因 此，認(rèn)定是否違反計(jì)劃生育政策要看是否具備下列兩個(gè)因素：1、是否是夫妻關(guān)系。如果是 未婚生育的，因未婚男女之間不形成夫妻關(guān)系，所以，未婚生育在60日內(nèi)未補(bǔ)辦結(jié)婚登記 的會被認(rèn)定為違反計(jì)劃生育政策。但是，如果是未婚懷孕的，因在生育之前或生育后60日 內(nèi)，未婚男女可以依法領(lǐng)取結(jié)婚證，形成夫妻關(guān)系，故，未婚懷孕并不必然違反計(jì)劃生育政 策。2、是否只生育一個(gè)子女或符合條件的生育第二個(gè)子女。我國的生育，凡是符合計(jì)劃生 育政策的，均可辦理計(jì)劃生育證明， 凡是不符合計(jì)劃生育政策的，計(jì)生部門均不會出具計(jì)劃 生育證明。 綜上，未婚生育后超過 60日

13、未辦理結(jié)婚登記的和無計(jì)劃生育證明的超生，均屬于違反計(jì)劃 生育政策的情形。 7、用人單位能否辭退違反計(jì)劃生育政策的女職工？ 深圳目前的司法實(shí)踐認(rèn)為，實(shí)行計(jì)劃生育是我國的基本國策，也是每個(gè)公民應(yīng)盡的義務(wù)，因 此，違反計(jì)劃生育政策屬于違法行為，既然女職工有這樣的違法行為，則用人單位毫無疑問 地可以予以辭退。 8、違反計(jì)劃生育政策的女職工是否可以休產(chǎn)假，能否享受生育保險(xiǎn)待遇？ 女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定第7條規(guī)定：女職工生育享受 98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假 15天；難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假 15天；生育多胞胎的，每多生育1個(gè)嬰兒，增加產(chǎn)假15天。 法律之所以要作出這樣的規(guī)定，是為了保障懷孕生育的女職工有足夠的時(shí)

14、間來恢復(fù)身體健 康，畢竟，人的身體健康權(quán)才是第一位的。因此。產(chǎn)假本身并不以是否符合計(jì)劃生育政策為 前提條件，產(chǎn)假與生育的次數(shù)無關(guān)， 只要職工有懷孕生育的事實(shí)存在，不論其是符合計(jì)劃生 育政策還是違反計(jì)劃生育政策，單位都應(yīng)當(dāng)無條件地給予女職工足夠的產(chǎn)假時(shí)間，確保女職 工能順利恢復(fù)身體健康。單位不能拒絕女職工的休產(chǎn)假申請。 深圳目前的司法實(shí)踐認(rèn)為，違反計(jì)劃生育政策的女職工，生育醫(yī)療費(fèi)用自理，產(chǎn)假期間可以 無工資，女職工不享受生育保險(xiǎn)待遇。 9、未婚先孕的女職工流產(chǎn)應(yīng)如何處理？ 深圳目前的司法實(shí)踐認(rèn)為，女員工未婚先孕流產(chǎn)的，不享受流產(chǎn)假期。女員工提供醫(yī)療證明 （或醫(yī)囑），證明其需停工休息的，可按照病假

15、待遇處理。 10、“三期”女職工能否調(diào)崗調(diào)薪？ 實(shí)踐中，很多用人單位因“三期”女職工短時(shí)間內(nèi)無法充分發(fā)揮其最大效用，無法為用人單 位創(chuàng)造更大的財(cái)富，而因“三期”女職工不能隨意辭退，因此，這些用人單位大多通過利用 調(diào)整崗位、降低薪酬等手段，迫使“三期”女職工自動離開崗位，以此逃避經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。根 據(jù)勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，調(diào)崗調(diào)薪屬于變更勞動合同，需要雙方協(xié)商一致的，否則， 用人單位不能單方面調(diào)整“三期”女職工工作崗位和勞動報(bào)酬。 “三期”女職工是否絕對不可以被調(diào)整工作崗位呢？答案是否定的，如果懷孕女職工從事的 是容易引起流產(chǎn)、早產(chǎn)、畸胎的特殊作業(yè)的女職工，用人單位應(yīng)主動或應(yīng)女職工要求暫時(shí)調(diào) 整工作

16、崗位或酌情減輕工作量。當(dāng)“三期”女職工不勝任工作時(shí)，用人單位可以調(diào)整女職工 的工作崗位；另外，根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，如果雙方協(xié)商一致的話，也可以調(diào)整工作崗位。 “三期”女職工是否絕對不可以被調(diào)整勞動報(bào)酬呢？筆者認(rèn)為，婦女權(quán)益保護(hù)法第 27 條規(guī)定：“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資。”因此， 不論是因女職工個(gè)人的原因造成的調(diào)整工作崗位（如：不勝任工作或主動提出調(diào)整工作崗 位），還是因單位的原因造成的調(diào)整工作崗位（如：部門被撤消），“三期”女職工絕對不可 以被調(diào)整勞動報(bào)酬。當(dāng)然，絕對不可以被調(diào)整勞動報(bào)酬并不意味著用人單位必須全額發(fā)放與 女職工工作業(yè)績、工作表現(xiàn)掛鉤的全部

17、勞動報(bào)酬，如果用人單位有嚴(yán)格完善的工資管理制度， 那么與工作業(yè)績相掛鉤的績效獎金、銷售提成，與出勤天數(shù)相掛鉤的全勤獎金，用人單位可 以根據(jù)女職工當(dāng)月工作業(yè)績、出勤天數(shù)予以發(fā)放。 11、未參加生育保險(xiǎn)的，女職工檢查費(fèi)、接生費(fèi)、手術(shù)費(fèi)、住院費(fèi)和藥費(fèi)是否由用人單位承 擔(dān)？ 目前深圳的司法實(shí)踐處理此問題區(qū)分戶籍情況。 深圳戶籍的女職工必須參加綜合醫(yī)療保險(xiǎn)和生育保險(xiǎn)，由此產(chǎn)生的“三期”女職工的孕檢生 育費(fèi)用由社保機(jī)構(gòu)按規(guī)定予以報(bào)銷。如用人單位未為深圳戶籍的女職工參加生育保險(xiǎn)的，在 此期間女職工發(fā)生的孕檢生育費(fèi)由用人單位承擔(dān)。 造成生育醫(yī)療費(fèi)用等生育保 但非深圳戶籍的女職工以用人單位未按規(guī)定為其繳納生育保

18、險(xiǎn)， 險(xiǎn)待遇為由申請勞動仲裁的，勞動仲裁不予支持。 12、用人單位違法解除與三期女職工的勞動合同應(yīng)如何處理？ 深圳目前的司法實(shí)踐認(rèn)為： 用人單位違法解除與“三期”內(nèi)女職工的勞動合同，如女職工要 求繼續(xù)履行勞動合同， 則應(yīng)撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同。 造 成勞動者工資收入損失的，用人單位還要支付工資。如在案件處理過程中勞動合同期限屆滿 的，則應(yīng)在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時(shí)，認(rèn)定雙方勞動合同終止，并判令用人單 位支付至勞動合同終止之日的工資待遇和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 女職工未要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能履行的，應(yīng)認(rèn)定雙方勞動合同解除，并 依照勞動合同法第四十八條

19、和第八十七條的規(guī)定，由用人單位支付賠償金。 13、女職工的工資為計(jì)件工資的，其產(chǎn)假工資應(yīng)如何發(fā)放？ 深圳目前的司法實(shí)踐認(rèn)為：女員工與用人單位約定工資為計(jì)件工資的，按照女員工產(chǎn)假前 12個(gè)月應(yīng)發(fā)工資的平均數(shù)額來確定其產(chǎn)假期間的月工資標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)發(fā)工資確實(shí)無法查明的， 可以按已查明的產(chǎn)假前 12個(gè)月實(shí)發(fā)工資的平均數(shù)額來確定其產(chǎn)假期間的月工資標(biāo)準(zhǔn)。 14、女職工產(chǎn)假期間，用人單位按照什么標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放其工資？ 有兩種意見，一種意見是從公平角度來看，員工休產(chǎn)假屬于客觀事件， 不屬于因員工的主觀 原因不能參加勞動，故其產(chǎn)假工資應(yīng)當(dāng)按其休產(chǎn)假前的工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放。另一種意見認(rèn)為，員 工休產(chǎn)假期間，視為提供正常勞動，但是不能為用人單位提供額外勞動，故其加班工資因不 存在加班事實(shí)可不予發(fā)放。 其他工資項(xiàng)目，如屬于在休產(chǎn)假前每月均固定發(fā)放的，如工齡獎， 應(yīng)當(dāng)繼續(xù)發(fā)放，如屬于不固定發(fā)放的，具有浮動性的項(xiàng)目，如業(yè)務(wù)提成、績效獎金等，則可 以不予發(fā)放。 筆者支持第二種意見。但據(jù)悉，深圳中級法院傾向于第一種意見。 出師表 兩漢：諸葛亮 先帝創(chuàng)業(yè)未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此誠危急存亡之秋也。然侍衛(wèi)之臣 不懈于內(nèi)，忠志之士忘身于外者，蓋追先帝之殊遇，欲報(bào)之于陛下也。誠宜開張圣聽，以光 先帝遺德，恢弘志士之氣，不宜妄自菲薄，引喻失義，以塞