“不起訴”中值得探討的幾個問題

1、“不起訴”中值得探討的幾個問題 不起訴制度是刑事訴訟制度的一個組成部分，是指人 民檢察院對不符合起訴條件的案件終止訴訟或依照法律規(guī) 定舍棄訴權(quán)而不交付人民法院審判的處分決定。根據(jù)刑訴法 相關規(guī)定，不起訴又分為絕對不起訴、相對不起訴、從疑不 起訴、附條件不起訴四種情形。人民檢察院通過行使不起訴 權(quán)，有力促進了社會平安建設， 得到了社會各界的一致肯定， 但也不乏質(zhì)疑之音，比如檢察機關沒有公平、公正行使不起 訴權(quán)、濫用不起訴權(quán)等。究其原由有二：其一，刑訴法第十 五條之規(guī)定存在欠缺，不夠嚴謹；其二，刑訴法第一百七十 三條第二款之規(guī)定沒有明確尺度，作出相對不起訴決定存在 不能準確把握法定條件的情況。 一

2、、刑訴法第十五條規(guī)定本身存在欠缺、不夠嚴謹 刑訴法第一百七十三條第一款規(guī)定：犯罪嫌疑人沒有犯 罪事實，或者有本法第十五條規(guī)定情形之一的，人民檢察院 應當作出不起訴決定。刑訴法第十五條規(guī)定的情形是： （一） 情節(jié)顯著輕微、危害不大、不認為是犯罪的； （二） 犯罪已過追訴時效期限的； （三） 經(jīng)特赦令免除刑罰的 （四） 依照刑法告訴才處理的案件，沒有告訴或者撤回 告訴的； （五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的； （六）其他法律規(guī)定免予追究刑事責任的。 對于犯罪嫌疑人有第 （一） 項至第（五）項情形之一的， 依法作出絕對不起訴并無不妥， 而對于有第 （六） 項情形的， 均作出絕對不起的，則不妥。換言之，并

3、不是所有法律規(guī)定 免于追究刑事責任的，都應當作出不起訴決定。 “其他法律規(guī)定免予追究刑事責任的”包括哪些情形 呢？刑法規(guī)定中沒有免予追究刑事責任的情形，只能將其語 義理解為刑法規(guī)定中不認為是犯罪不負刑事責任，認為是犯 罪免除處罰和不予追究的三種情形： 1、不認為是犯罪，刑法規(guī)定不負刑事責任的。有未達 到刑事責任年齡，不具備刑事責任能力、正當防衛(wèi)，緊急避 險等情形，如刑法第二十條第三款規(guī)定：對正在進行行兇、 殺人、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪， 采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛(wèi)過當， 不負刑事責任。對于不認為是犯罪，不負刑事責任的均作出 不起訴決定不存在爭議。 2、

4、認為是犯罪，刑法規(guī)定免除處罰的。對于此種情形， 依照刑訴法第一百七十三條第一款規(guī)定，均應作出不起訴決 定，這肯定是違反立法本意的。認為是犯罪，但情節(jié)輕微， 刑法規(guī)定可以或應當免除刑事處罰的，人民檢察院只能依照 刑訴法第一百七十三條第二款規(guī)定，可以作出相對不起訴決 定，也就是說，作出不起訴決定是選擇性的，而不是應當唯 一性。 3、刑法規(guī)定可以不予追究的情形。對于此種情形，涉 及刑法法條2條，其中總則中有1條，分則中有1條：刑 法第七條第一款規(guī)定：中華人民共和國公民在中華人民共和 國領域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的 最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。刑法第二 百四十一第六

5、款規(guī)定：收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買 婦女的意愿，不阻礙其返回原住地的，對被買兒童沒有虐待 行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任。 很顯然，對于上面兩種情形的案件，均是可以不予追究 刑事責任，而不是應當不追究刑事責任。人民檢察院在審查 起訴時，即可以依照刑訴法第一百七十三條第二款之規(guī)定作 出不起訴決定，也可以依法提起公訴，移送人民法院審理判 決，而不是依照刑訴法第一百七十三條第一款之規(guī)定應當作 出不起訴決定。 由上觀之，刑訴法第十五條第（六）項規(guī)定不區(qū)分具體 情形，均依照刑訴法第一百七十三條第一款之規(guī)定作出不起 訴決定，某種意義上否定了刑訴法第一百七十三條第二款之 規(guī)定，二者之間

6、存在予盾；同時擴大了不起訴案件的范圍， 實踐中就會出現(xiàn)濫用不起訴權(quán)的情況。刑訴法第十五條第 （六）項應規(guī)定或表述為：其他根據(jù)刑法規(guī)定不負刑事責任 的。 二、如何把握相對不起訴的二個法定條件 刑訴法第一百七十三條第二款規(guī)定：對于犯罪情節(jié)輕 微、依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢 察院可以作出不起訴決定。按照這一規(guī)定，作出相對不起訴 決定，必須同時具備二個法定條件：一是犯罪嫌疑人的行為 構(gòu)成犯罪，但情節(jié)輕微；二是刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者 免除處罰的。 1、如何考察犯罪情節(jié)輕微這一法定條件？ 情節(jié)輕微相對于情節(jié)顯著輕微、情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣等 而確定，它是一個自由裁量的非量化尺度。大部

7、分犯罪，情 節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣不是構(gòu)成犯罪的必備要件，只是量刑處罰 的法定從重情節(jié)，對于這種情況，根據(jù)犯罪事實、情節(jié)、性 質(zhì)、社會危害、法律規(guī)定，立法本意全面平衡與綜合考慮， 可以較為準確把握犯罪情節(jié)輕微這一法定條件。有部分犯 罪，刑法規(guī)定情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣是構(gòu)罪的必備要件。 例如， 刑法第二百九十三條第一款第 （一）項、第（二） 項、第（三） 項分別規(guī)定，情節(jié)惡劣的或情節(jié)嚴重的才構(gòu)成尋釁滋事罪， 對于這類刑法規(guī)定禁止的行為，情節(jié)輕微，則不構(gòu)成犯罪， 則不能依照刑訴法第一百七十三條第二款之規(guī)定作出相對 不起訴決定，而應依照該條第一款之規(guī)定作出絕對不起訴決 定。相反，這類行為構(gòu)成犯罪，不符合必須情

8、節(jié)輕微這一條 件，均不能作出相對不起訴決定， 又與立法本意不符。 另外， 在司法踐中有隨意擴大犯罪情節(jié)輕微幅度的現(xiàn)象，例如有的 把法定刑三年以上的案件，也認定為情節(jié)輕微。顯然對什么 是情節(jié)輕微，應有明確規(guī)定，可參照刑訴法第二百七十一條 第一款附條件不起訴的規(guī)定，在刑訴法第一百七十三條第二 款中設置剛性可量化尺度，即犯罪起點刑在三年以內(nèi)的作為 犯罪情節(jié)輕微的必備要件。 2、如何把握刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰這一 法定條件？ 刑法對不需要判處罰的情形，沒有作出原則性規(guī)定，也 未作出具體規(guī)定。 對于可以或者應當免除 （予） 刑罰的情形， 刑法有原則性規(guī)定及具體規(guī)定。刑法第三十七條規(guī)定：對于 犯

9、罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的可以免予刑事處罰。這一原 則性規(guī)定，沒有設置剛性可量化的尺度，不具有操作性。具 體性規(guī)定涉及法條共 15 條，其中刑法總則中有 9 條，例如 刑法第二十四條第二款規(guī)定： 對于中止犯， 沒有造成損害的， 應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。刑法分則中有 6 條，例如刑法第三百八十三條第三項規(guī)定，個人貪污數(shù)額 在五千以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)，積極退贓的可 以減輕或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關 給予行政處罰。對于案件具有具體性規(guī)定15 個條文中可以 或應當免除刑罰的情節(jié)，作為符合相對不起訴的法定條件， 不存在實務上的困難。但有的在案件沒有刑法具體

10、規(guī)定的免 除刑罰的情節(jié)的情況下，直接適用刑法第三十七條這一“口 袋”規(guī)定，把刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的剛性量 化尺度變成了一個隨意性尺度，把一個硬指標變成了一個軟 指標。另外高檢、高法制定相關司法解釋為相對不起訴設置 了一些非法定的情形，例如， 最高人民法院、最高人民檢 察院關于辦理詐騙刑事案件具有應用法律若干問題的解釋 第三條規(guī)定：詐騙公私財物雖已達到本解釋第一條規(guī)定的 “數(shù)額較大”的標準，但具有下列情形之一， 且行為人認罪， 悔罪的，可以根據(jù)刑法第三十七條，刑事訴訟法第一百七十 三條的規(guī)定不起訴或者免于刑事處罰： （一） 具有法定從寬處罰情節(jié)的； （二） 一審宣判前全部退贓、退賠的； （三） 沒有參與分贓或者分贓較少且是主犯的； （四） 被害人諒解的； （五） 其他情節(jié)輕微，危害不大的。 該條規(guī)定第三項、第四項不是刑法規(guī)定可以或應當免除 刑罰的法定情形。這樣辦理相對不起訴案件事實上變成沒有 一個統(tǒng)一的剛性尺度，導致部份相對不起訴案件存在不能準 確認定免除刑罰的情形， 錯誤適用法律，損害法律的權(quán)威性、 統(tǒng)一性。 嚴格地依照刑訴法第一百七十三條第二款規(guī)定， 人民檢察院對犯罪情節(jié)輕微的犯罪嫌疑人作出相對不起訴 決定，其行為必須適用刑法具體條款規(guī)定可