合同法中對債權(quán)人代位權(quán)制度的規(guī)定(2017年最新版)

1、遇到債務(wù)糾紛問題？贏了網(wǎng)律師為你 免費(fèi)解惑！訪問合同法中對債權(quán)人代位權(quán)制度的規(guī)定（2017年最新版）我國民法通則沒有規(guī)定債的保全制度，只是在最高人民法院的個別司法解釋中有類似債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)的內(nèi)容。學(xué)說上多主張在我國已有的債務(wù)不履行責(zé)任制度和債的擔(dān)保制度之外，還應(yīng)設(shè)立債的保全制度，從而為債權(quán)人提供更周密而細(xì)致的保護(hù)。新頒 布的中華人民共和國合同法專門規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán) ， 填補(bǔ)了法律漏洞，意義重大。以下僅就債權(quán)人代位權(quán)制度的適用問 題談一些我們的看法。1、合同法第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債 權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名 義代位行使債務(wù)人的債

2、權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！?“代 位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi) 用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！贝_立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度，與我國原來的相關(guān)規(guī)定比較，無疑前進(jìn)了很多。1 992年最高人民法院關(guān)于適用 若干問題的意見（以下簡稱意見）第30 0條規(guī)定：“被 執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。 該第三人 對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。”與合同法第73條相比，意見第30 0條明確 規(guī)定債務(wù)人對于第三人的到期債權(quán)可以成為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的，但其適用于訴訟已終

3、結(jié)（或者仲裁裁決已經(jīng)作出）并已進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程 序的情形。其次，依意見第30 0條，對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù) 的第三人須直接向執(zhí)行申請人清償，而并非將第三人交付的財產(chǎn)加入 債務(wù)人的總財產(chǎn)，向全體債權(quán)人清償。再次 ，在具體的適用上， 由于合同法第73條是以第三債務(wù)人為被告，而意見第 30 0 條則是以債務(wù)人為被告，兩個訴訟并不一樣，效果也有差異?？傊庖姷?0 0條的規(guī)定與民法上的代位權(quán)制度在性 質(zhì)、行使方法以及行使效果等并不相同。我們認(rèn)為，從保護(hù)債權(quán)人利益角度出發(fā)，合同法第73條規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)制度與最 高人民法院意見第30 0條可以并存，具體的優(yōu)劣可由債權(quán)人 依具體案情判斷，選擇有利者適用。2

4、、合同法第73條第1款明確將債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的限定 于債權(quán)，且須為“到期債權(quán)”，于是便產(chǎn)生了兩個問題：一是未 到期的債權(quán)能否成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的 ？二是債務(wù)人的其他權(quán)利 應(yīng)否成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的？對于第一個問題，如果債務(wù)人的債權(quán)未到期，則第三債務(wù)人可 以此為由而拒絕提前給付，債權(quán)人當(dāng)然無法行使代位權(quán)。但在第三 債務(wù)人破產(chǎn)場合，由于破產(chǎn)宣告時未到期的債權(quán)，視為已到期債權(quán)（企業(yè)破產(chǎn)法（試行）第31條），債權(quán)人當(dāng)然可以代位申報加 入破產(chǎn)債權(quán)。對于第二個問題，從比較法來看，法國民法典第1 1 66 條規(guī)定，債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)。 日本和我國臺灣地 區(qū)的立法和理論，可代位行使的權(quán)利，也

5、很廣泛，除了債權(quán)之外， 還包括物權(quán)及物上請求權(quán)；除了請求權(quán)之外，還包括形成權(quán)（如合 同的解除權(quán)、撤銷權(quán)），甚至債權(quán)人代位權(quán)、撤銷權(quán)本身又可以成 為代位權(quán)的標(biāo)的；并且不僅限于私法上的權(quán)利 ，甚至包括一些公法 上的權(quán)利，內(nèi)容非常廣泛。對于上述內(nèi)容我國合同法第 73條應(yīng) 予調(diào)整而未作規(guī)定，構(gòu)成法律漏洞，對此我們認(rèn)為可以通過目的性 擴(kuò)張予以填補(bǔ)。債權(quán)人代位權(quán)的客體除債權(quán)之外，還應(yīng)包括：（1 ）物權(quán)及物上請求權(quán)。如所有物權(quán)返還請求權(quán)、土地妨害除去 請求權(quán)、債務(wù)人對第三人財產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)等(2 )形成權(quán)。合同解除權(quán)、選擇之債的選擇權(quán)、買回權(quán)、抵銷權(quán) 以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權(quán)和

6、變更權(quán)；(3) 債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)。如果債權(quán)人本人作為第三人的債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)，但怠于行使該權(quán)利，從而危及其債權(quán)人的 債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，同樣該代位權(quán)或撤銷權(quán)也可以成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo) 的，債權(quán)人可以代債務(wù)人之位向第三人及其相對人行使代位權(quán)或撤 銷權(quán)。(4) 訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利。如中斷訴訟時效的權(quán)利、 代位提起訴訟的權(quán)利、申請強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利和各種登記請求權(quán)等?？纱恍惺沟臋?quán)利必須是非專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利，以下四項權(quán)利為專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利，不得由債權(quán)人代位行使：(1 )非財產(chǎn)性權(quán)利。例如，監(jiān)護(hù)權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請求權(quán)、 非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)及否認(rèn)權(quán)、 婚生子女的否認(rèn)權(quán)等。這些權(quán)

7、利的行 使雖然間接地會對債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)產(chǎn)生影響，然而此等權(quán)利的行使 與否全憑權(quán)利人本人的意志，他人不得代位行使。(2 )主要為保護(hù)權(quán)利人無形利益的財產(chǎn)權(quán)。例如，繼承或遺贈的 承認(rèn)或拋棄的權(quán)利、撫養(yǎng)請求權(quán)、因生命、健康、名譽(yù)、自由等受到 侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)等 ，這些權(quán)利雖為財產(chǎn)利益而產(chǎn)生的 權(quán)利，但其行使與否以及行使的范圍 ，即如何使之具體化，應(yīng)依權(quán) 利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。(3) 不得讓與的權(quán)利。主要是指那些基于個人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)或者以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的債權(quán)、 不作為債權(quán)等。這些權(quán)利的 成立與存續(xù)，與權(quán)利人人身具有密切聯(lián)系，因而不得由他人代位行使。(4)

8、不得扣押的權(quán)利。例如，養(yǎng)老金、救濟(jì)金、撫恤金等。3、本來，只在債務(wù)對其財產(chǎn)擁有排他的管理處分權(quán) ，債權(quán)人 代位權(quán)的行使，對于債務(wù)人財產(chǎn)管理的自由而言 ，是一種外部的干 涉，這種行為必須具有正當(dāng)?shù)睦碛伞?理論上通說是以有無保全債權(quán)的 必要為標(biāo)準(zhǔn)，亦即債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的減少使債權(quán)無法獲得清償，這 就是所謂的“債務(wù)人無資力要件”說。近來，對于上述傳統(tǒng)的“無資力要件說”提出了反對意見 ，出現(xiàn)了“無資力要件廢除說”，并贏得了普遍的認(rèn)同。比如，對于“保存行為”，如果嚴(yán)格采用“無 資力要件”，則未免過于嚴(yán)苛了。合同法第 73條第1款并沒 有行使到期債權(quán)，是指應(yīng)行使并且能行使而不行使其債權(quán)。所謂“對 債權(quán)人造成

9、損害”，其內(nèi)涵當(dāng)然并不局限于債務(wù)人無資力這一情形， 而是包括一切使債權(quán)人債權(quán)不能依其內(nèi)容獲得滿足之危險的情形。具體說來，在不特定債權(quán)及金錢債權(quán)場合 ，應(yīng)以債務(wù)人是否陷于無資 力為判斷標(biāo)準(zhǔn)；而在特定債權(quán)及其他與債務(wù)人資力無關(guān)的債權(quán)的情 況下，則以有必要保全債權(quán)為必要條件。4、債權(quán)人行使代位權(quán)后，債務(wù)人是否能夠任意處分自己的權(quán)利，值得探討。在日本判例上，債務(wù)人在接到債權(quán)人行使代位權(quán)的 通知以后，便不能夠再從事處分以妨礙債權(quán)人之代位行使，而且，債務(wù)人也不能夠再以另一訴訟請求清償其債權(quán) ；但是，他卻可以請求 債權(quán)人返還超過債權(quán)額的部分。我們認(rèn)為這種做法值得借鑒，因為如果對于債務(wù)人的處分權(quán)不加以限制，那

10、么債務(wù)人任意處分其財產(chǎn)勢 必使債權(quán)人代位權(quán)利制度的目的落空。5、依傳統(tǒng)的債權(quán)人代位法理，行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)應(yīng)先加入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，然后再依債之清償?shù)囊?guī)則清償債權(quán)人債權(quán)。 這 一規(guī)則我們可以稱之“入庫規(guī)則”。學(xué)者起草的合同法（建議草案）第72條條3款規(guī)定：“代位權(quán)行使的效果歸于債務(wù)人。”合 同法草案第四稿）第50條第2款也曾規(guī)定這一規(guī)則，即“行使 代位權(quán)取得的財產(chǎn)，歸債務(wù)人后再清償債權(quán)?！比欢@一規(guī)則也有一 個問題，即對債權(quán)人行使代位權(quán)的激勵不足 ，詳言之，債權(quán)人辛 辛苦苦行使代位取得的成果，卻由其他的債權(quán)人“搭便車”平等受償， 因而該債權(quán)人行使代位權(quán)的動機(jī)就會打上某種程度的折扣。1 997

11、年5月全國人大常委會法律工作委員會印發(fā)合同法 （征 求意見稿），關(guān)于代位權(quán)就有意見認(rèn)為，“行使代位權(quán)取得的財 產(chǎn)，歸債務(wù)人后再清償債權(quán)”的規(guī)定不切實(shí)際，建議修改為“扣除債權(quán)人的債權(quán)份額后再歸債務(wù)人”。從合同法第 73條規(guī)定中， 無從看出對“入庫規(guī)則”的采用 ，那么在實(shí)際操作上應(yīng)作如何解釋 呢？我們認(rèn)為，雖然法律在字面上沒有直接反映出來 “入庫規(guī)則”， 但從立法過程中的諸多草案上一直認(rèn)為有這一規(guī)則；債權(quán)人行使的是“代位權(quán)”，雖然是以自己的名義，但代位權(quán)本身與代位權(quán)的客 體畢竟不是一回事，代位權(quán)的客體是歸屬于債務(wù)人的，故其結(jié)果也應(yīng)歸屬于債務(wù)人?？傊瑐鶛?quán)人代位權(quán)雖是為了讓債權(quán)人保全自己的債權(quán)，卻并

12、非是自己債權(quán)的直接滿足，而是一種對全體債權(quán)人的共同擔(dān)保的制 度、是保全債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的制度（即共同擔(dān)保的保全），債權(quán)人 代位權(quán)是要通過這種“共同擔(dān)保的保全”來實(shí)現(xiàn)債權(quán)人“自己債權(quán)的 保全?！庇捎趥鶛?quán)人代位行使的權(quán)利歸屬于債務(wù)人，其結(jié)果自然直接 歸屬于債務(wù)人，成為對全體債權(quán)人的共同擔(dān)保 ，代位債權(quán)人并不因 代位而取得優(yōu)先受償權(quán)，只不過是與其他的債權(quán)人平等受償。這是債 權(quán)人代位權(quán)制度本來的趣旨，有的學(xué)者進(jìn)而將此概括為債權(quán)人代位 權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行準(zhǔn)備功能。6、從邏輯上說來，第三債務(wù)人所為給付應(yīng)該由債務(wù)人受領(lǐng)，因為該給付結(jié)果歸屬于債務(wù)人。如果債務(wù)人拒絕受領(lǐng)或者濫施處分， 那么應(yīng)該采取什么對策呢？ 一種做法

13、是債權(quán)人可以通過行使債權(quán)人 撤銷權(quán)來補(bǔ)救。然而這種做法亦有不足之處，比如有時債務(wù)人處分其 財產(chǎn)損害債權(quán)的情事并不為債權(quán)人所知，這樣仍可能使債權(quán)人的債 權(quán)得不到滿足。有鑒于此，我們也曾考慮過讓債權(quán)人不妨借助于民事 訴訟法上的財產(chǎn)保全制度，特別是先訴保全制度，將行使代位權(quán)所 得結(jié)果固定下來。這樣處理固然可以，只是這種做法成本過高。那么 有沒有其他的方法呢？我們認(rèn)為，從價值判斷上來說，一如前文所 述，債務(wù)人的處分權(quán)應(yīng)該受到限制。由于債務(wù)人拒絕受領(lǐng)將使保全目 的落空，日本判例、通說上對代位債權(quán)人認(rèn)不代債務(wù)人受領(lǐng)給付的要 限。清償?shù)男Чm然歸屬于債務(wù)人 ，對于行使代位權(quán)的債權(quán)人卻賦 予了清償受領(lǐng)的權(quán)限。

14、而且，代位債權(quán)人不僅于債務(wù)人不予受領(lǐng)清償 之場合，即使是在一般情形下，也可請求第三人直接向自己交付標(biāo) 的物。我們認(rèn)為這種做法避免節(jié)外生枝，簡化了環(huán)節(jié)，同時也有利于提高債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性 ，值得借鑒。債權(quán)人代位受領(lǐng)后 ， 由于清償?shù)男Ч麣w屬于債務(wù)人，代位債權(quán)人負(fù)有返還所受領(lǐng)標(biāo)的物的 義務(wù)，對此標(biāo)的物，其他的債權(quán)人也可以申請執(zhí)行以實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。 不過，如果代位受領(lǐng)的標(biāo)的物與被保全債權(quán)的標(biāo)的物種類相同，發(fā)生抵銷適狀，則可以由代位債權(quán)人主張適用抵銷的規(guī)定 （合同法 第99條），進(jìn)而實(shí)現(xiàn)了事實(shí)上類似于優(yōu)先受償?shù)男Ч?。對此，有的學(xué)者稱為債權(quán)人代位權(quán)制度本來的趣旨（為全體債權(quán)人的一般財 產(chǎn)的保全）與現(xiàn)實(shí)

15、機(jī)能（代位債權(quán)人的優(yōu)先的利益享受）的悖離。另 外由于現(xiàn)實(shí)中被保全的債權(quán)與被代位行使的權(quán)利為金錢債權(quán)的情形 很多，有的學(xué)者甚至于此認(rèn)為債權(quán)人代位權(quán)以共同擔(dān)保保全為目的之 制度趣旨最終淪為了空談。我們認(rèn)為，承認(rèn)代位債權(quán)人代位權(quán)以共同擔(dān)保保全為合理性， 一方面對于債權(quán)人代位權(quán)制度中的“免費(fèi)搭車”問題有所抑制，另一 方面可以鼓勵債權(quán)人積極行使代位權(quán)。上述“入庫規(guī)則”及“共同擔(dān) 保的保全”之制度趣旨，實(shí)為邏輯推演的結(jié)果，然而，生活并非 因為邏輯，邏輯卻是因為生活；在權(quán)利保護(hù)問題上，應(yīng)該受到保護(hù) 的向來是積極行使權(quán)利的人，而不是懶惰者，代位債權(quán)人最先“火 中取栗”，縱沒有與他人分享，亦不悖于公道。法律規(guī)范的價值是 通過實(shí)際運(yùn)用、解決實(shí)際問題體現(xiàn)出來的 ，如果合同法的規(guī)定 不能夠激勵債權(quán)人積極行使代位權(quán)，那么債權(quán)人更多的則會轉(zhuǎn)向最高 人民法院意見第30 0條，合同法關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定便只 能夠停留在紙面上，成為立法者追求法律體系完美的道具。在沒有抵銷場合，應(yīng)該由代位債權(quán)人與其他債權(quán)人平等受償。這種場合，債權(quán)平等固然是一項原則，但同時