工程簽證法律實務(wù)

1、房地產(chǎn)及建筑領(lǐng)域工程簽證法律實務(wù)工程簽證是指工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權(quán)代表等在施工過程及 結(jié)算過程中對確認(rèn)工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔(dān) 違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成一致意見的補充協(xié)議。一、工程簽證的法律特征首先，工程簽證具有補允協(xié)議的性質(zhì)， 是雙方協(xié)商一致的結(jié)果， 是雙方的法 律行為；其次， 工程簽證的法律后果是基于雙方意示表示的內(nèi)容而發(fā)生的。 如順 延工期、增加費用、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等；再次，工程簽證涉及的利益已 經(jīng)確定或者在履行后確定， 可直接或者與簽證對應(yīng)的履行資料一起作為確定工程 價款的依據(jù)。這里分兩種情況討論： （）對于簽證時簽證事項已經(jīng)發(fā)生

2、或者履行 完畢的簽證，可以直接作為計算工程價款的依據(jù)。 （）對于簽證時尚未發(fā)生或者 未履行完畢的簽證， 必須與簽證履行資料結(jié)合在一起， 才能作為計算工程價款的 依據(jù)。最后，對于國內(nèi)工程而言，工程簽證是施工過程中的例行工作，簽證前的 有關(guān)書面或口頭證據(jù)的取得、 保管、 書面化顯得并不重要， 因為簽證已經(jīng)明確了 相關(guān)內(nèi)容。二、工程簽證的分類以及分類的意義 、從項目控制的目標(biāo)來分，項目控制有三大目標(biāo)：質(zhì)量、工期、造價，我們 的簽證可以分為工期簽訂、費用簽證、工期費用簽證。這樣分類的意義是，施 工單位在辦理費用簽證同時要注意辦理工期簽證，避免承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任 主。、從簽證的表現(xiàn)形式來分， 簽證的形

3、式具有多樣性， 并不是文件名叫工程簽 證就是工程簽證，文件名是工作聯(lián)系單、工程聯(lián)系單、會議紀(jì)要、備忘錄、報告 就不是工程簽證。 只要這些文件具有前面講的工程簽證的法律特征， 就可以認(rèn)為 是工程簽證。這樣分類的意義是， 對施工單位而言， 不一定非要出現(xiàn)工程簽證的 字樣才算工程簽證， 因為對于寫工程簽證字樣的簽證單， 建設(shè)單位比較反感， 往 往不容易獲得簽證，但寫工作聯(lián)系單、工程聯(lián)系單、報告、預(yù)算書等，只要雙方 簽字確認(rèn)，形成一致意見，都算工程簽證；對建設(shè)單位而言，不要被施工單位所 采用的簽證文件名所迷惑，如以為工作聯(lián)系單、工程聯(lián)系單、報告、預(yù)算書等不 是簽證，從而導(dǎo)致過失簽證的發(fā)生。、從合同約定

4、的角度來分， 工程簽證可分為變更合同約定的簽證、 補充合同 約定的簽證、 澄清合同約定的簽證。 這樣分類的意義是， 作為建設(shè)單位要防范的 是變更合同約定的簽證， 因為有些約定對施工單位不利， 施工單位在履約過程中， 希望辦理變更合同約定的簽證，而這些往往是從施工單位自身利益角度考慮。、從簽證時簽證事項是否已經(jīng)發(fā)生或履行完畢的角度來分， 可分為簽證時簽 證事項已經(jīng)發(fā)生或履行完畢的簽證和簽證時簽證事項還沒有發(fā)生或履行完畢的 簽證。這樣的意義是： 對施工單位而言， 對于簽證時簽證事項還沒有發(fā)生或履行 完畢的簽證， 還要注意搜集履行方面的證據(jù)材料， 這樣才能和工程簽證結(jié)合在一 起作為結(jié)算工程價款的依據(jù)

5、。 否則，如果缺少了履行材料， 萬一發(fā)生糾紛或訴訟， 建設(shè)單位可以以這個簽證發(fā)生時簽證內(nèi)容沒有發(fā)生或履行完畢而且現(xiàn)在沒有履 約資料來抗辯施工單位沒有履行，主張不應(yīng)支付費用。、從簽證主體之一建設(shè)單位簽證人員的主觀方面來分， 工程簽證可分為正常 簽證、過失簽證和惡意簽證。這樣分的意義是，對于建設(shè)單位而言，要防范過失 簽證和惡意簽證。、從簽證的時間來分， 可分為正常簽證與補簽證。 正常簽證是指履約過程中 應(yīng)該辦理的簽證；補簽證是指在履行過程沒有辦理簽證而在結(jié)算過程中補簽的簽 證。這樣分類的意義是，從建設(shè)單位的角度，應(yīng)該防范補簽證，因為補簽證往往 不屬實。當(dāng)然，防范補簽證有一定難度， 補簽證的簽證日期

6、通常不是寫實際時間， 而是倒算至施工期間， 建設(shè)單位難以防范； 而對于施工單位， 施工期間沒有辦理 簽證，在結(jié)算階段應(yīng)盡量補上。、從簽證載明的價款確定方式是否完善的角度來分， 分為工程量簽證和價款 簽證。工程量簽證是指只確認(rèn)了工程量的簽證； 而價款簽證不僅有工程量還有價 款，在某種程度上相當(dāng)于一個合同。 這樣分類的意義在于， 對于工程量簽證無非 是確定一個事實，完成了多少工程量。而價款簽證相當(dāng)于一個合同，有量有價。 如只是工程量簽證， 往往容易通過現(xiàn)場實物勘查計算出來， 實物證據(jù)的效力高于 書面證據(jù)的效力，所以價款簽證要優(yōu)于工程量簽證。三、工程簽證的重要性及簽證存在的問題 工程簽證對施工單位的

7、重要性表現(xiàn)在： 通過工程簽證， 施工單位可以增加結(jié) 算價款； 通過工程簽證， 施工單位可以順延工期， 避免在逾期竣工的情況下向建 設(shè)單位承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任。 而對于建設(shè)單位的重要性則表現(xiàn)在： 不要亂簽 證，不要發(fā)生惡意簽證或過失簽證。 如果發(fā)生惡意或過失簽證， 就會導(dǎo)致建設(shè)項 目成本的增加，本來盈利的房地產(chǎn)項目， 可以因為辦理了一些惡意或過失的簽證， 而導(dǎo)致結(jié)算價款的增加。因為成本的增加，項目可能變成虧損。所以，對于施工 企業(yè)還是建設(shè)企業(yè)，工程簽證同樣重要。其存在的問題主要在于應(yīng)該辦理的簽證沒有辦理； 雖辦理了工程簽證， 但因 缺乏必要的構(gòu)成要件， 不能作為增加合同價款或工期順延的直接證據(jù)

8、； 辦理了過 失簽證、惡意簽證等，本文因篇幅所限，在些不一一列舉案例。四、工程簽證的構(gòu)成要件、簽證主體必須是施工單位與建設(shè)單位雙方當(dāng)事人， 只有一方當(dāng)事人簽字不 是簽證；、雙方當(dāng)事人必須對行使簽證權(quán)利的人員進(jìn)行必要的授權(quán)， 缺乏授權(quán)的人員 簽署的簽證單不能發(fā)生簽證的效力。、簽證的內(nèi)容必須涉及工期順延和或費用的變化、工程量變化等內(nèi)容。、簽證雙方必須就涉及工期順延和或費用的變化等內(nèi)容協(xié)商一致， 通常表述 為雙方一致同意、 發(fā)包人同意、 發(fā)包人批準(zhǔn)等等。 如果發(fā)包人簽署意見為情況屬 實，則充其量只能作為費用與工期索賠的證據(jù)材料，而并非真正意義上的簽證， 能否增加費用或者順延竣工日期尚需要結(jié)合合同約定

9、以及其他證據(jù)材料予以綜 合認(rèn)定。五、簽證的效力及過失簽證、惡意簽證的效力、簽證具有合同的性質(zhì)， 簽證是雙方當(dāng)事人就工程費用、 工期順延協(xié)商一致 的結(jié)果。依合同效力的分類，簽證效力也應(yīng)分為四種，即簽證是有效的；簽證是 無效的；簽證是可變更、可撤銷的；簽證的效務(wù)是待定的。、過失簽證理論上屬于可變更、 可撤銷的合同， 但在司法實踐中很難被這樣 認(rèn)為，往往被作有效處理。為什么會出現(xiàn)這樣的結(jié)果呢？我們來具體分析：首先，從過失簽證形成的原因來看， 過失簽證歸納起來有兩種原因， 一種原 因是重在誤解， 如將市場價格簽證為直接費用； 另一種原因是不公平， 如某外涂 料市場價假設(shè)為元平方米而簽證成元平方米。理論

10、上，從合同法第條規(guī)定來 看，因重大誤解訂立的合同或訂立合同時顯失公平的， 當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民 法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷。 因此， 可以將過失簽證理解為可變更、 可撤銷的合 同。但在司法實踐中，認(rèn)定重大誤解或顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)非常嚴(yán)格， 關(guān)于貫徹執(zhí) 行 民法通則 若干問題的意見第條規(guī)定： “行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事 人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意 思相悖，并造成較大的損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。 ”它的構(gòu)成要件必須具備 兩點：第一，須有表意人因誤解而作意思表示；第二，表意人的誤解須為重大誤 解。單就此法律解釋表述來看， 重大誤解的界定是如此的不夠清晰

11、， 致使在司法 實踐中很難操作，要認(rèn)定為重大誤解幾乎不可能。再來看關(guān)于貫徹執(zhí)行 民法通則若干問題的意見第條規(guī)定： “一方當(dāng)事 人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗， 致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、 等價 有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。 ”從這條可以看出構(gòu)成顯失公平需要具備兩 個要件：第一，利用優(yōu)勢或利用對方?jīng)]有經(jīng)驗； 第二，權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、 等價有償原則。因此，在司法實踐中，如何證明自己沒有經(jīng)驗，而對方正是利用 了這一點，實則難之又難，所以要將過失簽證認(rèn)定為顯失公平也是非常困難的。其次，我們退一步講， 即使過失簽證可以被認(rèn)定為由重大誤解或顯失公平導(dǎo) 致的，但根據(jù)合同法第條規(guī)定： “撤銷

12、權(quán)消來的情形： （）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事 人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)； （）具有撤銷權(quán)的當(dāng) 事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。 ”而過失簽證一般 是在履約過程中形成的， 結(jié)算時距簽證時往往已經(jīng)超過一年， 此時撤銷權(quán)依法已 消滅。因此，過失簽證在司法實踐中很難被推翻，通常也被認(rèn)定為是有效的。、惡意簽證的效力應(yīng)屬于無效合同，但司法實踐中被作有效處理。 惡意簽證在理論上意味著簽證雙方存在惡意串通的行為。 根據(jù)合同法 第 條規(guī)定，惡意串通損害第三人利益的合同無效。 一般來講， 惡意串通需要具備主 觀、客觀要件：主觀要件為惡意串通，即當(dāng)事人雙方具有共同目的，希望通

13、過訂 立合同損害國家、 集體、 第三人的利益， 表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人事先達(dá)成的協(xié)議或者 一方當(dāng)事人做出意思表示，對方當(dāng)事人明知其目的非法，而用默認(rèn)的方式接受， 可以是雙方當(dāng)事人相互配合， 也可以是雙方共同作為。 客觀要件是合同損害國家、 集體或第三人利益。 這在舉證方面困難太大， 如不能證明， 則法院通常會認(rèn)為簽 證是有效的，可以作為結(jié)算依據(jù)。六、施工單位如何進(jìn)行工程簽證 、必須注意勤簽證，舉一大型外資建筑公司例，具本做法為：所有的發(fā)給發(fā) 包人的函都由一個部門發(fā)出， 所有發(fā)包人、 監(jiān)理單位、 設(shè)計單位的來文來函都通 過這個部門接收，然后再發(fā)給工程部、安全部、質(zhì)量部進(jìn)行處理。這個部門叫公 務(wù)部，里面

14、設(shè)了估算師、合同經(jīng)理等崗位。通過這個部門對來文和發(fā)文的控制， 你就可以在第一時間知道哪些地方需要辦理簽證、 什么時候需要進(jìn)行索賠。 否則， 如不通過來文和發(fā)文一個部門的話，難以做到勤簽證、勤索賠。、辦理簽證需要根據(jù)合同的約定進(jìn)行。 這需在具體的合同中約定對簽證的具 體要求，如對簽證主體的要求， 建議要求對工程變更需要兩位現(xiàn)場代表簽字并且 設(shè)計單位蓋章， 這樣的工程變更才可以調(diào)整； 如調(diào)整工程價款的方式， 采用合同 價增減賬單的形式，而且是每月調(diào)整一次；再如，對合同價款調(diào)整有時效要求， 可以設(shè)為每月日必須提出當(dāng)月發(fā)生的涉及價款變更、 調(diào)整的事項在內(nèi)的合同價款 增減賬單一份等。 如乙方不能按甲方代

15、表提交合同價款增減賬單， 或者合同價款 增減賬單中沒有包括當(dāng)月已經(jīng)發(fā)生的部分調(diào)整事項， 就說明乙方已放棄了該項權(quán) 利，不能再向甲方提出補收的要求。所以，我們在辦理簽證的時候，一定要按合 同約定辦理。否則，簽證無效或無法辦理進(jìn)而造成損失。、簽證必須符合工程簽證的四個構(gòu)成要件， 即必須是雙方當(dāng)事人進(jìn)行的簽證； 必須簽證人員有授權(quán)； 必須簽證的內(nèi)容必須是直接涉及工期的順延、 費用的增加； 必須是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果。七、建設(shè)單位如何防范亂簽證從工程實踐的角度，我們可以將一些工程簽證歸結(jié)為惡意簽證與過失簽證， 而這些簽證一般從工程的角度都不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可。但是在訴訟過程中，恰恰相反， 往往被認(rèn)為有效的

16、，原因就在于建設(shè)單位無法證明它是惡意串通損害第三人利 益，也無法證明為重大誤解或顯失公平。 所以，建設(shè)單位如何來防范惡意簽證與 過失簽證就顯得非常重要。我認(rèn)為，建設(shè)單位具體可以從以下幾個進(jìn)行防范：、選擇誠實可靠的人員擔(dān)任甲方代表。、設(shè)置簽證前置程序， 如選用非專業(yè)人士擔(dān)任簽證人員， 可以簽證之前由造 價工程師先進(jìn)行審核，以免過失簽證。、對甲方代表簽證權(quán)利進(jìn)行必要的限制， 如萬以下的簽證， 甲方代表可以直 接簽署，超過萬元，甲方代表無權(quán)簽署。、簽證必須遵守一定的原則， 即通過草圖、 示意圖形式而避免單純的文字形 式進(jìn)行簽證原則；簽事實而不直接簽結(jié)果原則；簽事實而不直接簽工程量原則； 簽工程量而不直接簽單價原則； 簽單價而不直接簽總價原則。 以前述原則為優(yōu)先 原則。、建立甲方代表每月匯報制度。 這樣有利于發(fā)現(xiàn)簽證存在的問題， 在工程上， 甲方代表除了匯報每個月的進(jìn)度以外， 還在匯報實際發(fā)生了多少簽證， 涉及多少 費用的變化或工期的順延， 以便發(fā)包人管理層及時發(fā)現(xiàn)簽證可能存