合同法律制度總論

1、第十一章 合同法律制度總論 考情分析 單選題 多選題 綜合題 合計 題 分 題 分 題 分 題 分 2008 3 3 1 2 1 12 5 17 2009 2 2 1 10 3 12 2010 2 2 0.3 4 2.3 6 本章是重點章，每年經(jīng)常涉及綜合題，實用性比較強，注重理解， 需要重點把握這章的 內容。 本章重點 1. 合同效力 2. 違約責任 3. 合同的撤銷權 本章變動 1. P324 合同的概念 4 條變?yōu)?3條 2. P324 合同與債的關系簡寫 3. P326 實踐合同的例子換了 4. P328 口頭合同、書面合同的優(yōu)缺點簡寫 5. P336 刪除合同生效的例子 6. P33

2、7 表見代理、表見代表和無處分權人處分他人財產顛倒順序 7. P344 合同法解釋撤銷權中不合理的高低價 8. P351 刪除定金種類 9. P353 刪除合同權利轉讓的內外部效力 10. P361 合同法解釋增加支付違約金過分高于造成的損失 第一節(jié) 合同法律制度概述 、合同的概念和特征 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系（法律 行為）的協(xié)議（意思表示一致） 二、合同與債的關系 合同是引起債權債務關系的最主要、 最普遍的原因。 此外， 能夠引起債發(fā)生的法律事實還包 括侵權行為、不當?shù)美?、無因管理等。 合同之債與非合同之債不同的特征： （1）合同之債是雙方

3、或多方之債，由雙方當事人的法律行為而引起： （2）合同之債是意定之債，基于當事人的意思表示一致而成立； （3）合同之債是任意之債，只要不違反法律的強制性規(guī)定，當事人可以任意設定； （4）合同之債是平等之債，當事人互為權利人和義務人。 三、合同的分類 按有無對價 有償合同 買賣、租賃、承攬合同 無償合同 贈與合同、自然人之間不約定利息的借款合 同 按法律是否對名稱有規(guī)定 有名合同 合同法分則 無名合同 按是否交付標的 諾成合同 買賣、租賃合同 實踐合同 保管、自然人之間的借款合同、定金合同 按是否以一定的形式為要 件 要式合同 融資租賃、建設工程、技術開發(fā)合同 不要式合 同 按主從關系 主合同

4、從合同 保證合同、抵押合同、質押合同 四、合同法的概念和適用范圍 合同法調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的合同關系，但 不適用婚姻、收養(yǎng)、監(jiān) 護等有關身份關系的協(xié)議 ，有關婚姻、 收養(yǎng)、 監(jiān)護等有關人的身份關系的協(xié)議， 適用其他法 律的規(guī)定。 五、合同法的基本原則 平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德的原 則。 第二節(jié) 合同的訂立 一、合同訂立的形式 （一）口頭合同形式 （二）書面合同形式 1. 法律、行政法規(guī)規(guī)定和當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。 2. 書面合同形式：合同書、信件、數(shù)據(jù)電文、確認書。 （三）其他合同形式 1. 默示形

5、式：以消極的不作為的方式進行的意思表示只有在法律有特別規(guī)定的情況下才 能運用。 2. 推定形式：從當事人的積極行為中，可以推定當事人已作了意思表示。 二、合同的內容 當事人的名稱和住所；標的；數(shù)量；質量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；違約責 任；解決爭議的方法。 三、合同訂立的方式 （一）要約 1. 要約的概念 （1）要約：希望和他人訂立合同的意思表示。 符合下列規(guī)定：內容具體確定；表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 （2）要約邀請：希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告 等為要約邀請。 商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要

6、約。如懸賞廣告，則視為要約。 【注意 1】如果缺少某一主要條款（如數(shù)量、價款） ，屬于要約邀請。 【注意 2】要約邀請沒有法律約束力。比如“欲購從速，數(shù)量有限”。 2. 要約的生效到達主義 要約到達受要約人時生效 。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同： （1）收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達 時間；無論是否閱讀 （2）未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。 3. 要約的撤回和撤銷 （1）撤回 撤回要約的通知應當在要約 到達受要約人之前或者與要約同時到達 受要約人。 （2）撤銷 撤銷要約的通知應當在 受要約人發(fā)出承諾通知之前 到

7、達受要約人， 但下列情形下的要約不得 撤銷： 要約人確定了承諾期限的； 以其他形式明示要約不可撤銷的； 受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。 【例題單選題】 （ 2008）除法律另有規(guī)定外，要約人發(fā)出要約后，可以撤銷，但撤銷要約 的通知應當在（ ）到達受要約人。 A. 要約到達受要約人之前 B. 要約到達受要約人的同時 C. 受要約人發(fā)出承諾通知之前 D. 受要約人發(fā)出承諾通知之時 正確答案 C 4. 要約的失效 （1）拒絕要約的通知到達要約人； （2）要約人依法撤銷要約； （3）承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾； （4）受要約人對要約的內容做出實質性變更。 【例

8、題單選題】甲公司于 6 月 10日向乙公司發(fā)出要約訂購一批紅木，要求乙公司于6 月 15 日前答復。 6 月 12 日，甲公司欲改向丙公司訂購紅木， 遂向乙公司發(fā)出撤銷要約的信件， 于 6 月 14 日到達乙公司。而 6 月 13 日，甲公司收到乙公司的回復，乙公司表示紅木缺貨， 問甲公司能否用杉木代替。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，甲公司的要約失效的時間為（ ）。 A. 6 月 12 日 C.6 月 14 日 B. 6 月 13 日 D.6 月 15 日 正確答案 B 答案解析乙公司對原要約內容作了實質性變更，原要約失效。 （二）承諾 1. 承諾期限 : 承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。 要

9、約沒有確定承諾期限的， 承諾應 當依照下列規(guī)定到達： （1）要約以對話方式做出的，應當即時做出承諾，但當事人另有約定的除外。 （2）要約以非對話方式做出的，承諾應當在合理期限內到達。 要約以信件作出的，承諾期限自信件載明的日期開始計算；信件未載明日期的，自投寄 該信件的郵戳日期開始計算 。 要約以電話、傳真等方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。 2. 承諾的生效到達主義 承諾通知到達要約人時生效 。承諾不需要通知的， 根據(jù)交易習慣或者要約的要求做出承諾的 行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的， 承諾到達的時間適用 合同法關于要約到達 受要約人時間的規(guī)定。 3. 承諾的撤回 撤回

10、承諾的通知應當在 承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達 要約人。 【注意】承諾不存在撤銷。 4. 新要約 （1）受要約人 超過承諾期限發(fā)出 承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效以外，為 新要約。 受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾， 按照通常情形能夠及時到達要約人， 但因其他原因承諾到 達要約人時超過承諾期限的， 除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以 外，該承諾有效。 （2）受要約人對要約的內容做出 實質性變更 的，為新要約。 有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決 爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。 承諾對要約的內

11、容做出非實質性變更的， 除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要 約的內容做出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。 四、合同的成立 承諾生效時合同成立。 1. 當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人 簽字或者蓋章時 合同成立。 2. 當事人采用信件、 數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的， 可以在合同成立之前要求簽訂確認書。 簽 訂確認書時合同成立。 3. 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的， 收件人的主營業(yè) 地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的， 其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定確定。 4. 當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同

12、成立的地點。 （約定簽訂地或者蓋章地點不符的，按約定地；沒約定，按照最后簽字地） 5. 實際履行原則 （1）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式 但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受 的，該合同成立。 （2）采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對 方接受的，該合同成立。 【例題單選題】 2009 年 4 月 30 日，甲以手機短信形式向乙發(fā)出購買一臺筆記本電腦的要 約，乙于當日回短信同意要約。 但由于“五一”期間短信系統(tǒng)繁忙， 甲于 5 月 3 日才收到乙 的短信， 并因個人原因于 5 月 8 日才閱讀乙的短信， 后于 9

13、日回復乙“短信收到”。 甲乙之 間買賣合同的成立時間是（ ）。 A. 2009 年 4 月 30 日 B. 2009 年 5 月 3 日 C. 2009 年 5 月 8 日 D. 2009 年 5 月 9 日 正確答案 B 五、合同的格式條款 1. 法定要求：格式條款具有合同法規(guī)定的導致合同無效的情形的， 或者提供格式條款一 方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。 【注意】無效合同的情況見教材 338 頁 （1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的。 （2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。 （3）以合法形式掩蓋非法目的。 （4）損害社會公共利益。 （5）

14、違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。 2. 對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出 不利于提供格式條款一方 的解釋。 格式條款和非格式條款不一致的，應當采用 非格式條款 。 【例題多選題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，屬于無效格式條款的有（ ）。 A. 有兩種以上解釋的格式條款 B. 惡意串通損害國家利益的格式條款 C. 損害社會公共利益的格式條款 D. 違反法律強制性規(guī)定的格式條款 E. 提供格式條款一方加重對方責任的格式條款 正確答案 BCDE 【例題單選題】根據(jù)合同法 ，有關格式條款的下列說法，正確的是（ ）。 A. 格式條款是當事人雙方協(xié)商一致的條款 B. 對格式條款理解發(fā)生爭議時，應按條

15、款提供方的理解予以解釋 C. 格式條款和非格式條款不一致時，應當采用格式條款 D. 提供格式條款一方在條款中排除對方主要權利的，該條款無效 正確答案 D 六、締約過失責任 使另一方遭 1. 定義：締約過失責任是指當事人因有過錯而違反了締約過程中的先合同義務， 受損失時，應依法承擔的法律責任（賠償責任） 。 2. 情形：（選擇題） （1）假借訂立合同，惡意進行磋商； 2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況； 3）有其他違背誠實信用原則的行為。 第三節(jié) 合同的效力 、有效的合同 （一）有效合同的概念 有效合同是指雙方當事人訂立的合同符合國家法律的規(guī)定和要求， 具有法律效力， 國家法律

16、的保護的合同。 【注意】合同成立與合同生效和有效是不同的概念。 1. 依法成立的合同，原則上自成立時生效。 2.效力待定、無效和可撤銷的合同 , 雖然成立了但是并不一定發(fā)生法律效力。 依法受到 （二）合同的有效條件 1. 當事人符合法律要求的資格。 （1）自然人：須具有完全民事行為能力。 無民事行為能力人只能簽訂純粹獲利的合同； 和精神狀況相適應的合同。 （2）法人：具有法人資格。 限制民事行為能力人只能簽訂與其年齡、 智力 2. 意思表示真實。 3. 內容不違反法律和社會公共利益。 4. 合同形式符合法律的要求。 （三）合同生效的期限 1. 法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，

17、依照其規(guī)定。 2. 附條件 （1）附生效條件的合同，自條件成就時生效；附解除條件的合同，自條件成就時失效。 （2）當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件 成就的，視為條件不成就。 （3）特殊：當事人一方已經(jīng)履行了合同主要義務，對方接受的除外。 3. 附期限 附生效期限的合同，自期限屆至時生效；附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。 【解釋】一定會到的是“期限”，不一定會成就的是“條件”。 【例題多選題】甲與乙簽訂了一份租房合同，協(xié)議規(guī)定：如果甲在三個月內與丙結婚，將 租用乙的兩居室。這一民事行為（ ）。 A. 是附條件的民事法律行為 B. 是附期限的民事法律行

18、為 C. 合同已成立 D. 合同已生效 E. 是無效合同 正確答案 AC 二、效力待定的合同 效力待定的合同主要是因為當事人缺乏締約能力、 處分能力或者代理資格所造成的。 效力待 定的合同可以因有權人的承認而生效，也可以因有權人的不承認而不生效。 （一）限制行為能力人訂立的合同 1.限制行為能力人：年滿 10周歲（含 10 周歲）但未滿 18周歲（不含 18 周歲）的人，以及 不能完全辨認自己行為的精神病人。 2. 法律后果 特殊： 純獲利益 的合同自然有效（例如接受捐贈） 與其 年齡、智力和精神狀況相適應 而訂立的合同自然有效（例如買零食） 經(jīng)法定代理人追認后， 該合同有效 （與限制民事行為

19、能力的人訂立合同的人有催 告權，法定期限為 1 個月。予以追認的，合同有效； 1 個月內未作表示或表示不予 追認的，視為拒絕追認，合同不生效） 【例題單選題】張某 15 歲上高中時，其父為他買了一輛價值 1 萬元的高級山地車。 后張某因迷上網(wǎng)絡游戲，私自將山地車以 5000 元的價格賣給劉某。張某與劉某之間的山地 車買賣合同效力是（ ）。 A. 有效B. 無效 C. 可撤銷D. 效力未定 正確答案 D 答案解析限制民事行為能力人簽訂的與其年齡、智力、精神狀況不相適應的合同， 是效 力待定合同。 （二）無代理權人以他人的名義訂立的合同 1. 無代理權：行為人 沒有代理權、超越代理權或者代理權終止

20、后以被代理人名義 訂立合同 2. 效力： （1）無代理權人以他人的名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生法律 效力，由 行為人 承擔責任。 （2）與無代理權的人簽訂合同的人可以催告被代理人在1 個月內予以追認。 被代理人未作表示或表示拒絕的，視為拒絕追認，該合同不生效。 被代理人表示予以追認的，該合同對被代理人發(fā)生法律效力。 在催告開始至被代理人追認之前，該合同的效力處于待定狀態(tài)。但是， 表見代理除外 。 （三）表見代理和表見代表 表見代表是指 法人的法定代表人或者其他組織的負責人 超越了代表權限，但是 善意相對人 基于外在表現(xiàn) （如法定代表人證明） 相信其有代表法人或者其他組織

21、的權利， 而與之訂立合 同從事交易，此時，該代表行為有效。 【例題單選題】 （ 2008）李某是某油料公司的采購員。某日，李某根據(jù)公司安排，攜帶蓋 有本公司公章和合同專用章的空白合同書到 A縣糧油站購買花生。采購中，李某發(fā)現(xiàn)，A 縣 糧油店庫存花生的質量較差， 且價格較高； 而 A 縣糧油站新進的油菜籽質量不錯， 價格也比 較便宜。于是，李某用攜帶的合同書以油料公司的名義與A縣糧油站簽訂了購買 2 噸油菜籽 的合同。 可是，李某持該合同回到本公司匯報時， 公司領導以其越權簽訂合同為由拒絕履行。 根據(jù)合同法的規(guī)定，李某的行為（ ）。 A. 超越了代理權限，事后油料公司又未追認，故由其自己承擔責任

22、 B. 是無權代理，該油菜籽買賣合同無效 C. 是無權處分，該油菜籽買賣合同的效力待定 D. 是表見代理，油料公司應當履行該合同 正確答案 D 答案解析 作為第三人的糧油站有理由相信李某有代理購買“油菜籽”的權限 （蓋有公章 的空白合同書） ，因此為善意第三人，此時簽訂的合同為有效合同，李某的代理行為構成表 見代理，油料公司應當履行合同的義務。 三、無處分權的人處分他人財產的合同 無處分權的人處分他人財產，經(jīng) 權利人追認 或者無處分權的人 訂立合同后取得處分權 的， 該合同有效。 四、無效的合同 1. 效力 無效合同 從訂立時起，就沒有法律約束力 ，不受國家法律的保護。自始無效 2. 情形（記

23、憶） （1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的。 （2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。 （3）以合法形式掩蓋非法目的。 （4）損害社會公共利益。 （5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 3. 處理 （1）返還財產 首先應將其根據(jù)該合同約定而取得的財產返還給對方當事人，不能返還或者沒有必要返還 的，應當折價補償。 （2）賠償損失 有過錯的一方當事人應賠償因過錯行為給對方造成的經(jīng)濟損失。如果雙方當事人都有過錯， 則由雙方當事人各自承擔相應的責任和損失。 （3）收歸國家所有 在當事人惡意串通的合同中，當事人存在共同過錯，而且是故意的。 如果是損害國家利益的，當事人一方或雙方取得

24、的財產都應當收繳歸入國庫。 如果是損害集體或者第三人利益的，則應將取得的財產返還給集體或者第三人。 【例題單選題】 （ 2009）根據(jù)合同法的規(guī)定，下列合同中，屬于無效合同的是（）。 A. 惡意串通損害第三人利益的合同 B. 顯失公平的合同 C. 無代理權人以他人名義訂立的合同 D. 限制民事行為能力人訂立的合同 正確答案 A 答案解析 選項 A屬于無效合同； 選項 B屬于可撤銷合同； 選項 C和 D屬于效力待定合同， 在被代理人追認后成為有效合同。 【例題單選題】 （ 2010）根據(jù)合同法 ，從事商品交易的一方當事人以欺詐、脅迫的手段 訂立合同，損害國家利益的，該合同屬于（ ）。 A. 有效

25、合同 B. 無效合同 C. 效力待定合同 D. 可變更、可撤銷合同 正確答案 B 【例題單選題】 甲貿易市場與乙公司簽訂合同， 約定由乙公司以支援市場建設為由向甲貿 易市場捐贈 2 000 萬元，甲貿易市場將一棟大樓作價 4 000 萬元出售給乙公司。但該大樓實 際價值 6 000 萬元，按照該合同，雙方向國家少繳納土地增值稅等稅費達數(shù)百萬元。甲乙之 間的合同民事法律行為（ ）。 A. 有效 B. 無效 C. 可撤銷 D. 效力待定 正確答案 B 答案解析以合法形式掩蓋非法目的民事行為無效。 五、可變更、可撤銷的合同 （一）定義 在訂立時， 當事人的意思表示不真實， 或一方當事人使對方在違背真

26、實意思的情況下簽訂的 合同，是一種相對無效的合同。 特征（注意與無效合同作區(qū)分） 1. 可撤銷合同的效力取決于撤銷權人。對于可撤銷的合同，撤銷權人可以請求撤銷該合同， 也可以請求變更該合同，還可以既不請求撤銷也不請求變更該合同。 2. 可撤銷的合同 在未被撤銷前有效 。 3. 被撤銷的合同 自始無效 。經(jīng)撤銷權人提出申請， 可撤銷的合同一旦被人民法院或仲裁機構 予以撤銷，該合同的效力 自成立時起滅失 。 （二）情形 1. 重大誤解的合同。 2. 顯失公平的合同。 3. 欺詐、脅迫的合同。 （一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真 實意思的情況下訂立的合同） 鏈接】一方以欺詐、脅迫的

27、手段訂立合同，損害國家利益的，屬于無效合同。 確認條 件 無效合 同 可撤銷合同 效力待定合同 法院、仲 裁 有權人提出，法院和仲裁 有權人追認 效力 絕對無 效 撤銷前是有效合同， 可以通過撤銷 轉化為無效合同 追認可成為有效合同， 不追認 成為無效合同 （三）行使 1. 具有撤銷權的當事人 自知道或者應當知道撤銷事由之日起 1 年內 沒有行使撤銷權的，權 利歸于消滅。 2. 明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的，撤銷權也歸于消滅。 （四）被撤銷的合同的效力和結果 可撤銷的合同一旦被人民法院或仲裁機構予以撤銷， 就將產生溯及力， 即自合同訂立時起就 不具有法律約束力 ，因此， 被撤銷的合同效

28、力滅失的時間與無效合同效力滅失的時間是相同 的。財產后果，與由于違反法律和社會公共利益而導致無效合同的財產后果相同。 【例題單選題】 （ 2005）2003 年 5 月，張某在某首飾店購買了一枚鉆石戒指，標簽標明該 鉆石為“天然鉆石”。不久，張某發(fā)現(xiàn)所買鉆戒使用的是人造鉆石，于是與首飾店交涉，歷 經(jīng) 18 個月仍沒有結果。 2004 年底，張某打算向法院提起訴訟，請求法院撤銷其與首飾店之 間的買賣關系。對張某主張的下列表述中，符合法律規(guī)定的是（ ）。 A. 張某主張可以得到支持，因為首飾店存在欺詐行為 B. 張某主張可以得到支持，因為張某向法院提起請求沒有超過2 年訴訟時效 C. 張某主張可以

29、得到支持，因為首飾店出售該鉆石戒指迄今尚不足5 年 D. 張某主張不可以得到支持，因為張某自獲知首飾店出售非“天然鉆石”之日起已超過1 年 正確答案 D 答案解析具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起 1 年內沒有行使撤銷 權，撤銷權消滅。 【例題單選題】 （ 2006）可撤銷合同中，具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事 由之日起（ A.6 個月 ）內沒有行使撤銷權，撤銷權滅失。 B.1 年 C.2 年 D.5 年 正確答案 B 第四節(jié) 合同的履行 、合同履行的原則根據(jù) 合同履行的原則包括全面履行原則和誠實信用原則。 、合同履行的一般規(guī)則 1. 總原則（注意答題三層次） （1

30、）可以協(xié)議補充； （2）不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。 （3）仍不能確定的 質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通 常標準或者符合合同目的的特定標準履行。 價款或者報酬不明確的，按照 訂立合同時履行地 的市場價格履行。 履行地點不明確的， 給付貨幣的， 在接受貨幣一方所在地 履行； 交付不動產的， 在不動產 所在地 履行；其他標的，在 履行義務一方所在地 履行。 履行期限不明確的， 債務人可以隨時履行， 債權人也可以隨時要求履行， 但應當給對方必 要的準備時間。 履行費用的負擔不明確的，由 履行義務一方 負擔。 A 市，乙為買方，

31、 例題單選題】 （ 2007）甲與乙簽訂一份貨物買賣合同，甲為賣方，住在 住在 B 市。雙方在合同中沒有約定履行地點， 事后也未能達成補充協(xié)議， 且不能按照合同的 有關條款和交易習慣確定。根據(jù)合同法的規(guī)定，下列表述中正確的是（ ）。 A. 交付貨款應在 A 市，交付貨物應在 B市 B. 交付貨款應在 B 市，交付貨物應在 A市 C. 交付貨款和貨物均應在 A 市 D. 交付貨款和貨物均應在 B 市 正確答案 C 答案解析履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方（甲）所在地（A 市）履行； 交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方（甲）所在地（A 市）履 行。 【例題多選題】

32、 （ 2008） A市的甲公司與 B 市的乙公司簽訂的一份合同約定，甲公司向乙 公司交付運動服 1000 套，而乙公司向甲公司交付位于 C 市的商品房一套，以此抵償貨款。 雙方在合同中沒有約定交付地點， 之后也沒有就交付地點達成補充協(xié)議， 并且沒有可供參照 的交易習慣及有關的合同條款，則（ ）。 A. 運動服的交付地點為 A 市 B. 運動服的交付地點為 B 市 C. 房屋的交付地點為 A 市 D. 房屋的交付地點為 B 市 E. 房屋的交付地點為 C 市 正確答案 AE 答案解析合同履行地點不明確的，交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的的， 在履行義務一方所在地履行。 本題中，運動服的

33、交付地點應該在交付人甲公司作為地 （ A市）， 商品房交付地點應該為該房產所在地（ C 市）。 三、合同履行的特殊規(guī)則 （一）價格調整的履行 1. 執(zhí)行政府定價或者政府指導價的， 在合同約定的交付期限內政府價格調整時， 按照交付時 的價格計價。 2. 賣方責任（付款方有利） ：逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下 降時，按照新價格執(zhí)行。 3. 買方責任（付款方不利） ：逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格 執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。 （二）代為履行 1. 定義： 代為履行是指由合同以外的第三人代替合同當事人履行合同。 與合同轉讓不同， 代 為履行并未

34、變更合同的權利義務主體，只是改變了履行主體。 2. 代為履行的情形： （1）向第三人履行：當事人可以約定由債務人向第三人履行債務，此時，因向第三人履行 債務而增加的費用，應由債權人承擔。 （2）由第三人履行：當事人可以約定由第三人向債權人履行債務，此時，如果第三人不履 行債務或者履行債務不符合約定， 債務人應當向債權人 承擔違約責任。 【注意】合同具有相對性，不論是向第三人履行， 還是由第三人履行， 責任只約束債務人和 債權人。 【例題單選題】 （ 2007）甲與乙簽訂了一份合同，約定由丙向甲履行債務，現(xiàn)丙未按時向 甲履行債務。根據(jù)合同法的規(guī)定，甲有權請求（ ）承擔違約責任。 A. 丙 B.

35、乙和丙 C. 乙或者丙 D. 乙 正確答案 D 答案解析 當事人可以約定由第三人向債權人履行債務。 如果第三人不履行債務或者履行 債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。 （三）提前履行 債權人可以拒絕債務人提前履行債務， 但如果提前履行不損害債權人利益的， 債權人則不得 拒絕。此時，因債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。 （四）部分履行 合同通常應全部履行， 債權人可以拒絕債務人部分履行債務， 但部分履行不損害債權人利益 的，債權人則不得拒絕。 此時， 因債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。 四、合同履行中的抗辯權 （一）同時履行抗辯權 當事人互負債務

36、， 沒有先后 履行順序的， 應當同時履行。 一方在對方履行之前有權拒絕其履 行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。 特征： （1）訂立的合同必須是雙務合同； （2）當事人所負的債務沒有先后履行順序； （3）雙方所負合同債務均已屆履行期限； （4）對方當事人沒有履行債務。 （二）后履行抗辯權 當事人互負債務， 有先后履行順序， 先履行一方未履行的， 后履行一方有權拒絕 其履行要求。 先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。 （三）不安抗辯權（記憶） 1. 行使的情形： 應當先履行債務的當事人， 有 確切證據(jù)證明 對方有下列情形之一的， 可以

37、 中 止履行 ： （1）經(jīng)營狀況嚴重惡化； （2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務； （3）喪失商業(yè)信譽； （4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。 2. 不安抗辯權人的權利和義務： 除了應負 舉證責任 外，還應當 及時通知 對方當事人， 并 有權要求對方 提供適當擔?；蛘咴诤侠砥谙迌然謴吐男心芰?。 3. 效力： （1）先履行合同的一方當事人在后履行義務方未提供擔保之前，可以中止履行 合同； （2）在后履行義務方提供適當擔保后，先履行合同義務方應當恢復合同履行 ； （3）如后履行義務方在合理期限內未恢復履行能力，并且不提供適當擔保的，先履行義務 方可以 解除合同 。 【例題單選題】 甲

38、乙雙方訂立買賣合同， 約定收貨后一周內付款。 甲方在交貨前發(fā)現(xiàn)乙方 經(jīng)營狀況嚴重惡化，根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，甲方（ ）。 A. 可行使同時履行抗辯權 B. 可行使后履行抗辯權 C. 可行使不安抗辯權 D. 可解除合同 正確答案 C 答案解析 （1）“約定收貨后一周內付款”即先交貨后付款，合同有先后履行順序，不可 能涉及同時履行抗辯權，排除選項A。（ 2）本題提問的是“甲方”可以行使的權利，甲方是 交貨方，是先履行義務一方，行使的應當是不安抗辯權。（ 3）不安抗辯權的行使，應當先中 止履行合同，通知對方， 如果對方不能提供擔保， 又未能在合理期限內恢復履行能力的，才 可以解除合同。 五、合同履

39、行的代位權和撤銷權 （一）代位權 1.定義： 代位權是指債務人 怠于行使 其對第三人（次債務人）享有的到期債權， 危及債權人 債權實現(xiàn)時， 債權人為保障自己的債權， 可以向 人民法院 請求 以自己的名義 代位行使債務人 對次債務人的債權。 2. 代位權行使的條件 （1）債權人對債務人的債權合法。 （2）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。 （3）債務人的債權已到期，債權人的債權已到期。 （4）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。 【補充】所謂“專屬于債務人自身的債權”是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、 贍養(yǎng)關系、 繼承 關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽

40、保險、人身傷 害賠償請求權等權利。 （5）代位權的行使范圍 以債權人的債權為限 。 3. 效力 （1）經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與 債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。 （2）債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。 【例題單選題】 （2006）甲欠乙 10 萬元合同款項到期未還，乙雖多次催要，但甲以無錢為 由拒絕償還?，F(xiàn)乙發(fā)現(xiàn)，甲雖無其他財產，但丙尚欠甲 10 萬元到期貨款，便要求甲向丙請 求償還，而甲對此不予理睬。在此情況下，乙可以行使（ ）。 A. 不安抗辯權 B. 撤銷權 C. 后履行抗辯權 D. 代位權 正確答案 D

41、 （二）撤銷權 1. 定義： 撤銷權是指因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的， 債 權人可以 請求人民法院撤銷 債務人的行為。 債務人以明顯不合理的低價轉讓財產， 對債權人 造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。 2. 情形：特點：主動行為 （ 1）放棄債權（到期、未到期均可） 、放棄債權擔?；蛘邜阂庋娱L到期債權的 履行期，對債權人造成損害； （ 2）無償轉讓財產，對債權人造成損害； （3）以明顯不合理的低價轉讓財產或者以明顯不合理的高價收購他人財產，對債 權人造成損害，并且受讓人知道該情形。 【補充】轉讓價格達不到交易時交易地的指導

42、價或者市場交易價 70% 的，一般可以視 為明顯不合理低價；轉讓價格高于當?shù)刂笇r或者市場交易價30% 的，一般可以視為明顯 不合理高價。 （新增） 3. 撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由 債務人 負擔。 4. 期限 自債權人 知道或者應當知道撤銷事由之日起1 年內 行使，自債務人的 行為發(fā)生之日起 5 年 內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。 【例題單選題】 （ 2009）根據(jù)合同法的規(guī)定，債務人以明顯不合理的低價轉讓財產， 對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人可以行使（ ）。 A. 代位權 B. 撤銷權 C. 不安抗辯權 D. 先訴抗辯權 正確答

43、案 B 【例題單選題】 （ 2008）甲公司欠乙公司 30 萬元貨款，一直無力償付。 現(xiàn)丙公司欠甲公司 的 20 萬元已到期，但甲公司明確表示放棄對丙公司的債權。根據(jù)合同法的規(guī)定，乙公 司可以行使（ ）。 A. 代位權 B. 撤銷權 C. 不安抗辯權 D. 同時履行抗辯權 正確答案 B 第五節(jié) 合同的擔保 一、擔保的概念和特征 （一）擔保的形式：保證、抵押、質押、留置和定金。 抵押、質押和留置統(tǒng)稱物保。保證是人保。定金是貨幣擔保 。 【鏈接】抵押不移轉對抵押物的占有，而質押移轉對質物的占有。 抵押、質押是約定的擔保物權，留置是法定的擔保物權。 （二）擔保的法律特征：從屬性、自愿性、保障性 二、

44、保證 （一）保證的概念 保證是指保證人和債權人約定， 當債務人不履行債務時， 保證人按照約定履行債務或者承擔 責任的行為。 保證人是債務人與債權人之外的 第三人 。 【注意】五種擔保形式中，只有保證一定涉及第三人，不能自己為自己提供保證。 （二）保證的種類：一般保證和連帶責任保證 1. 一般保證有先后（補充責任） （1）一般保證是指保證人與債權人約定，當債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責 任的行為。 （2）先訴抗辯權，是指在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁 ，并就債務人財產依法 強制執(zhí)行 用于 清償債務前，對債權人可拒絕承擔保證責任。 （3）不得行使先訴抗辯權的情形 ： 債務人住所變更，致使債權

45、人要求其履行債務發(fā)生重大困難的； 人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的。 【鏈接】 破產法 109 頁： 人民法院受理破產申請后， 已經(jīng)開始而尚未終結的有關債務人的民 事訴訟或者仲裁應當中止。 保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。 【例題單選題】 根據(jù)合同法律制度的規(guī)定， 下列各項中， 一般保證的保證人可以行使先訴 抗辯權的有（ ）。 A. 債務人被宣告失蹤，且無可供執(zhí)行的財產 B. 債務人移居國外，但國內有其購買現(xiàn)由親屬居住的住宅 C. 債務人被宣告破產，中止執(zhí)行程序的 D. 保證人曾以書面方式向主合同當事人表示放棄先訴抗辯權 正確答案 B 2. 連帶責任保證無先后 1）連帶責任保證是指

46、保證人與債權人約定， 保證人與債務人對債務承擔連帶責任的行為。 2）連帶責任保證中保證人 不享有先訴抗辯權 。 般保證和連帶責任保證的聯(lián)系和區(qū)別 一般保證 連帶責任保證 適用情況 債務人不能履行 債權人可以在債務人和保證人中 任意選擇 區(qū) 別 先訴抗辯 權 有 無 先后順序 有，保證人在后，是補充 責任 無 聯(lián)系 當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照 連帶責任 保證承擔保證責任。 【例題單選題】 甲公司應乙公司的要求與丙公司簽訂一份保證合同， 但該合同沒有約 定保證方式。根據(jù)擔保法的規(guī)定，下列表述正確的是（ ）。 A. 甲公司應承擔一般保證責任 B. 甲公司應承擔連帶責任保證 C.

47、甲公司應承擔締約過失責任 D. 甲公司不承擔保證責任 正確答案 B （三）保證的設立 1. 保證合同：要式合同 （1）書面形式訂立保證合同。 （2）在訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章。 （3）以書面形式向債權人出具保函。 2. 保證人： （1）可以作為保證人的：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民 （2） 不能作為保證人或者有限制的 ： 國家機關。例外：在使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸時，經(jīng)國務院批準 以 公益為目的 的事業(yè)單位和社會團體。如：學校、幼兒園、醫(yī)院等 企業(yè)法人的 職能部門 不得擔任保證人。 企業(yè)法人的 分支機構 有法人書面授權的，可以在授權范圍

48、內提供保證。 【例題多選題】下列各項中不能成為保證人的有（ ）。 A. 某公司人事部門 B. 某公立大學 C. 社區(qū)幼兒園 D. 有書面授權的某企業(yè)法人的職能部門 E. 外商投資企業(yè) 正確答案 ABCD 答案解析選項 A、D 屬于企業(yè)法人的職能部門，在任何情況下均不得為保證人；選項B、 C屬于以公益為目的的事業(yè)單位，不能成為保證人。 （四）保證責任 1. 保證責任的方式 代為履 行 債務人到期不履行債務時，保證人代為履行主合同約定的債務。 對于專屬性債務，不能約定由保證人履行。例如，承攬合同。 賠償損 失 債務人到期不履行債務并因此給債權人造成損失時， 由保證人對其承擔賠 償責任。 2. 保證

49、責任的范圍（記憶） （1）有約定按約定 （2）沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部五項債務（主債權及利息、違約金、 損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用）承擔責任。無限保證 3. 保證責任期限（記憶） 保證期間的 作用 為了確定保證的責任的，債權人超過此期間主張權利的，保證人不承 擔保證責任。 保證期間的 起點 一般為主債務履行期屆滿之日 特殊： 主債務履行期限沒有約定或者約定不明的， 寬限期滿開始計算。 保證期間的 長短 1. 有約定按約定 2. 沒有約定的 主債務履行期屆滿之日起 6 個月 （ 1）一般保證：債權人在此期間 向債務人提起訴訟或者申請仲裁 ，即 確認了保證人的保證責任。 （ 2）

50、連帶責任保證：債權人在此期間 向保證人提出承擔保證責任 ，即 確認了保證人的保證責任。 總結】沒有約定或者約定不明確的處理 保證方式?jīng)]有約定或者 約定不明確的 連帶責任 保證責任范圍沒有約定 或者約定不明確的 保證人應當對全部債務（主債權及利息、違約金、損害賠 償金和實現(xiàn)債權的費用）承擔責任。 沒有約定保證期間 主債務履行期屆滿之日起 6 個月 （五）保證、物保共存 1. 有約定的：根據(jù)當事人的約定確定承擔責任的順序 2. 沒有約定或約定不明的： （1）物保是 “主債務人 ”提供的：有先后順序 債權人應當首先執(zhí)行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。 （2）物保是 “第三

51、人 ”提供的：沒有先后順序 債權人可以首先執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。 連帶責任的承擔使直接向債權人承擔責任的擔保人享有 雙重追償權 ：承擔了責任的擔保人， 可以直接向債務人追償， 也可以先要求其他擔保人清償其應當分擔的份額， 然后就其本人最 后承擔的責任份額再向債務人追償。 【鏈接】此處教材有沖突，建議以物權法為準。教材 164 頁物權法規(guī)定：被擔保的債權既有 物的擔保又有人的擔保的， 債務人不履行到期債務時， 債權人應當按照約定實現(xiàn)債權； 沒有 約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權； 第三人提供物的擔保的， 債權人可以就物的

52、擔保實現(xiàn)債權， 也可以要求保證人承擔保證責任。 提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。 3. 同一債權既有保證又有物的擔保時，如果債權人放棄物的擔保的結果： （1）物保是“主債務人”提供的：保證人在債權人 放棄權利的范圍內免除保證責任。 （2）物保是“第三人”提供的：債權人放棄物的擔保對保證人 沒有影響 。 三、定金 （一）定金的概念及特征、種類 1. 概念：定金是指為擔保合同的履行， 當事人一方在合同訂立時或合同訂立后履行合同之前 支付給對方的一定數(shù)額的貨幣。 2. 特征： （ 1）具有雙向性。無論是交付定金一方， 還是接受定金一方違約時，均應受定金法則制裁。 （2）定金交付后即

53、轉移所有權 不同于其他擔保 抵押、質押和留置等均不轉移擔保物的所有權。 （ 3）定金合同是 實踐性合同 。定金擔保以定金交付為成立要件。定金未交付，僅有定金合 同不能成立定金擔保。 （4）定金應當以書面形式約定。 （ 5）定金 不等于訂金或預付款 ，因為需明確約定適用定金罰則。 （6）當事人可以約定定金數(shù)額， 但應以 不超過主合同標的的 20% 為限，否則超過部分無效 。 【例解】甲方與乙方簽訂了一份合同，主合同標的是 100 萬元，故定金數(shù)額要小于等于 10020%=20萬元。 若約定的定金是 15 萬元的話，這符合規(guī)定；若約定的定金是 25 萬，則 20 萬元是符合規(guī)定 的， 5 萬應當返

54、還給對方。 （二）定金的效力 1. 給付定金的一方不履行約定的債務的， 無權要求返還定金 ； 收受定金的一方不履行約定的債務的，應當 雙倍返還定金 。 定金無論是收回、抵作價款還是雙倍返還，均不計算利息。 2. 定金罰則具備的條件： （1）主合同有效且未終止。 （2）要有當事人不履行合同的行為。如果當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行 部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。 （3）不履行合同的一方要有過錯。 【例解】甲方與乙方簽訂了一份合同，主合同標的是 100 萬元，甲向乙支付的定金為 20 萬 元，若乙違約， 未履行部分為 60%，雙倍返還的定金為原定金數(shù)額的 60%即 24 萬

55、元， 加上剩 下的 8 萬元，乙共支付給甲 32 萬元。 3. 當事人既約定違約金， 又約定定金的， 一方違約時， 對方可以 選擇適用違約金或者定金 條 款。（記憶） 【例題單選題】甲乙訂立買賣合同約定：甲向乙交付 200 噸銅材，貨款為 200 萬元；乙向 甲支付定金 20 萬元； 如任何一方不履行合同應支付違約金 30 萬元。甲因將銅材賣給丙而無 法向乙交貨。 在乙向法院起訴時， 既能最大限度保護自己的利益， 又能獲得法院支持的訴訟 請求是（ ）。 A. 請求甲雙倍返還定金 40 萬元 B. 請求甲支付違約金 30 萬元 C. 請求甲支付違約金 30 萬元， D. 請求甲支付違約金 30

56、萬元， 同時請求甲雙倍返還定金 40 萬元 同時請求返還定金 20 萬元 正確答案 D 答案解析違約金、定金不能同時適用，是指違約金與定金罰則不能夠同時并用，D 中的 20 萬元的定金是返還甲收取的乙的定金， 不是定金罰則， 所以 D是可以的。 C 中的情形屬于 定金與違約金并用的情形。 AB不能夠最大限度保護乙的利益。 第六節(jié) 合同的變更、轉讓和終止 一、合同的變更 1. 合同的變更有協(xié)議變更和依法變更（請求人民法院或者仲裁機構變更）兩種。 2. 如果對合同變更的內容約定不明確的，就推定為合同未變更。 二、合同的轉讓 （一）合同轉讓的概念 合同的轉讓是指當事人依法將合同的全部或者部分權利義務

57、， 轉讓給他人的法律行為。 合同 權利、義務的轉讓是 變更合同主體 。 合同的轉讓，可以分為合同權利的轉讓、合同義務的轉讓和合同權利義務一并轉讓三種。 （二）合同權利的轉讓 1. 債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外： （1）根據(jù)合同性質不得轉讓； （如：贈與、委托、雇用合同） （2）按照當事人約定不得轉讓； （3）依照法律規(guī)定不得轉讓。 2. 途徑：債權人轉讓權利的，應當 通知債務人。 債權人轉讓權利的通知不得撤銷， 但經(jīng)受讓 人同意的除外。 （三）合同義務的轉讓 1. 債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意 。 2. 債務人轉移義務

58、的， 新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯 （例如： 過了訴訟時效） 。 3. 債務人轉移義務的， 新債務人應當承擔與主債務有關的從債務 （例如：逾期的利息和擔保） ， 但該從債務專屬于原債務人自身的除外。 （四）合同權利義務一并轉讓 1. 當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。 2. 當事人訂立合同后分立的， 除債權人和債務人另有約定的以外， 由分立的法人或者其他組 織對合同的權利和義務 享有連帶債權，承擔連帶債務 。 三、合同的終止 有下列情形之一的，合同的權利義務終止： （選擇） （一）債務已經(jīng)按照約定履行 （二）合同解除 1. 定義：合同的解除是指當事

59、人一方在合同規(guī)定的期限內未履行、 未完全履行或者不能履行 合同時，另一方當事人或者發(fā)生不能履行情況的當事人可以根據(jù)法律規(guī)定的或者合同約定的 條件，通知對方解除雙方合同關系的法律行為。 2. 形式：協(xié)議解除和法定解除（單方的法律行為） 。 3. 法定解除的情形： （選擇題、綜合題） （1）因不可抗力致使 “不能實現(xiàn)合同目的 ”； （2）在履行期限屆滿之前， 當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行 “主要”債務 ； （3）當事人一方延遲履行主要債務，經(jīng) “催告”（商品房買賣為 3 個月）后在合理期限內仍 未履行； （4）當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使“不能實現(xiàn)合同目的 ”； （

60、5）法律規(guī)定的其他情形。 不安抗辯權： （教材 343 頁）當事人在中止履行合同后，如果對方在合理期限內未恢復履 行能力并且未提供適當擔保的，可以解除合同。 承攬合同： （教材 390 頁）定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償 損失。 4. 合同解除的期限 （1）有法定或者約定的，按其要求； （2）無法定或者約定的，催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。 5. 程序：合同自通知到達對方時解除。 6. 法律后果 （1）尚未履行的，終止履行； （2）已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措 施，并有權要求賠償損失。 （三）債務相互抵銷； 1.