樓花按揭開發(fā)商保證責(zé)任分析論文

1、1 樓花按揭概述 11 樓花按揭釋義樓花 , 又叫期房 , 與現(xiàn)房相對 , 系指尚未興建或正在建設(shè)而尚未竣工的商品房。香港的樓花按揭是指,在房屋的預(yù)售過程中 ,由購房人與開發(fā)商先行簽訂預(yù)售合同 , 續(xù) 而由購房者與銀行簽訂貸款合同借貸購房款。該項貸款需以購房人轉(zhuǎn)讓房屋預(yù)售合同項下買方所得的房屋于貸款人為條件。 購房人還本付息并且支付各種費用以后 , 將已經(jīng)轉(zhuǎn)讓在貸款人名下的 房屋請求重新轉(zhuǎn)移回借款人名下還贖。 如果借款人沒有按約償 還本息及其他費用 , 則貸款人有權(quán)請求法院頒布禁令禁止借款人贖回 物業(yè)。 12 我國樓花按揭的實踐我國的樓花按揭雖然來源于香港 , 但依照我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和信用制

2、度的構(gòu)建情況作了一些改動 , 其 來源中最大的變化是 , 開發(fā)商參與到樓花按揭中來。購房人與開發(fā)商簽訂房屋預(yù)售合同之后 , 將預(yù)售合同向房產(chǎn)土地管理部門進(jìn)行預(yù) 告登記。 購房人向開發(fā)商繳納首期購房款 , 就剩余房款向銀行申 請貸款。 銀行對購房人進(jìn)行審查 ,符合貸款條件的 , 要求購房人 到其指定的保險公司辦理以銀行為第一受益人的房屋保險。 其 后, 銀行與購房人簽訂商品房按揭貸款合同。同時, 開發(fā)商與銀行簽訂保證合同承諾對購房人的貸款承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。開發(fā)商的保證期間是從商品房按揭合同生效至購房人取得所購商品房所 有權(quán)并辦理登記為止。 銀行與購房人向房屋登記機(jī)構(gòu)提交必要 材料以申請預(yù)購商品房

3、抵押權(quán)預(yù)告登記。 購房人將生效的預(yù)購 商品房預(yù)購合同、 首付款發(fā)票、登記證明、保險單正本交由銀行保管 , 銀行向開發(fā)商一次性給付剩余房款。 購房人應(yīng)按約還本付息。商品房竣工驗收之后 , 貸款行和購房人應(yīng)持房屋所有權(quán)證到房產(chǎn)所在地登記機(jī)關(guān)辦理抵押登記 , 取得房屋他項權(quán)證。 房屋 他項權(quán)證及能夠證明抵押物權(quán)屬的證明文件均交由銀行執(zhí)管 , 并由 銀行負(fù)保管責(zé)任。 購房人還清貸款本息之后 , 辦理抵押權(quán)的涂銷 銀行返還有關(guān)文件。 2樓花按揭法律來源屬性的分析目前 , 對房 屋竣工前購房人與銀行將 房屋預(yù)售合同 向有關(guān)部門登記這一行為 的性質(zhì),主要有以下幾種看法 21 不動產(chǎn)抵押說該說認(rèn)為 ,樓花按揭

4、屬 于不動產(chǎn)抵押的一種。 按揭是在不將按揭物的占有轉(zhuǎn)移給按揭 人的條件下?lián)０唇屹J款的清償。 無論從設(shè)定的目的 , 還是法律 效力方面 , 樓宇按揭與抵押是基本相同的。并未超出抵押的范疇它是一種不動產(chǎn)抵押的方式。 從部委的規(guī)章和銀行的合同文本 來看,似亦采此說。 建設(shè)部房屋登記辦法第 67 條規(guī)定有下 列情形之一的，當(dāng)事人可以申請預(yù)告登記二以預(yù)購商品房設(shè)定抵 押；,第71條規(guī)定申請預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，應(yīng)當(dāng)提交下 列材料 , 中國工商銀行個人住房貸款管理辦法第 19 條規(guī) 定一以期房抵押的 ,貸款人和抵押人應(yīng)持依法生效的預(yù)購房屋合 同到期房坐落地的房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)辦理抵押登記備案手續(xù)。 但筆

5、者認(rèn)為 , 不動產(chǎn)抵押說的錯誤是顯而易見的。首先, 抵押物必須為抵押人現(xiàn)存已有之物 , 對于將來可取得之不動產(chǎn) , 自不得為抵 押權(quán)之標(biāo)的物 , 若以之為標(biāo)的物設(shè)定抵押權(quán)之約定時 , 本質(zhì)上與就他 人之物訂立買賣契約者同 , 應(yīng)僅具有債權(quán)效力。 在商品房并未竣 工并辦理所有權(quán)登記前 , 房屋仍屬房地產(chǎn)開發(fā)商所有 , 購房人得以之設(shè)定抵押實難想象不動產(chǎn)抵押說與物權(quán)法定原則是相悖的另一方面, 以按揭設(shè)定的目的、法律效力與抵押相同來說明其屬于抵押也是沒有說服力的。 因為擔(dān)保物權(quán)的目的均為擔(dān)保債權(quán)之實現(xiàn),均有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?2讓與擔(dān)保說讓與擔(dān)保 , 是指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù) , 將擔(dān)保標(biāo)

6、的物的整體權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán) 人, 在債權(quán)人得到清償后 , 標(biāo)的物的整體權(quán)利返還給設(shè)定人 ; 債務(wù)未受 清償時 , 債務(wù)人得就該標(biāo)的物的變價并優(yōu)先受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。 有學(xué)者認(rèn)為 , 樓花按揭就是一種讓與擔(dān)保 , 其理由在于 , 按揭人在按揭 過程中以將房屋買賣合同和按揭房屋的房地產(chǎn)證的正本交付 按揭權(quán)人銀行執(zhí)管的方式 , 把對房屋的權(quán)益轉(zhuǎn)移給銀行以獲得貸款。 預(yù)售商品房按揭實際上相當(dāng)于香港的公義式按揭 , 現(xiàn)房按揭相當(dāng)于法 定式按揭。 商品房按揭完全符合讓與擔(dān)保的特征。 筆者認(rèn)為, 將樓花按揭的性質(zhì)認(rèn)為是讓與擔(dān)保也是不正確的。我國現(xiàn)行法上并不承認(rèn)讓與擔(dān)保這一擔(dān)保形式且不論 , 實踐中購房人將預(yù)售

7、合 同和房產(chǎn)證交給銀行執(zhí)管并不能認(rèn)定當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的意 思, 房屋所有權(quán)的歸屬應(yīng)以登記來認(rèn)定。其次,房屋建成之前 ,確切地說是辦理所有權(quán)登記之前 , 購房人尚不享有所有權(quán) , 如何轉(zhuǎn)移 ? 最后, 如果認(rèn)定樓花按揭是讓與擔(dān)保 ,則該過程中存在著兩次房屋所 有權(quán)的轉(zhuǎn)移 , 那么就應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定繳納契稅了。 23 權(quán)利質(zhì)權(quán)說 該說認(rèn)為樓花來源按揭實為一種權(quán)利質(zhì)押。購房人與開發(fā)商簽訂房屋預(yù)售合同之后 , 尚未取得房屋之所有權(quán) , 而是享有對開發(fā)商的 債權(quán), 購房人是以該債權(quán)出質(zhì) ,向銀行貸款。樓花按揭明顯不屬于動產(chǎn)抵押的法定范圍 , 更符合權(quán)利質(zhì)權(quán)的特征。 筆者從此說。 有人認(rèn)為樓花按揭中銀行

8、作為債權(quán)人在債務(wù)履行期間 , 即已享有購房 者轉(zhuǎn)讓的期待權(quán) , 而不像債權(quán)質(zhì)那樣在債務(wù)履行期屆滿時方可以取的 入質(zhì)債權(quán)。 因此將樓花按揭定性為權(quán)利質(zhì)押是不妥的。 對 此筆者不能認(rèn)同。 認(rèn)為購房者將期待權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行是作者的臆 想。首先, 在整個按揭過程均無法解讀出當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓期待權(quán)的意思, 預(yù)售合同的登記以及其文本由銀行的執(zhí)管 , 只是限制購房人轉(zhuǎn)讓 其權(quán)利的方式 , 而非將期待權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行。 其次,如果認(rèn)為購房 人已經(jīng)將期待權(quán)轉(zhuǎn)讓給了銀行 , 那么購房人不在是預(yù)售合同的當(dāng)事人 房屋建成后 , 開發(fā)商應(yīng)該向銀行交付房屋。購房人之所以會向銀行轉(zhuǎn)讓期待權(quán) , 依該作者的意思 , 必定是為了擔(dān)保貸款的清

9、償 , 然而房 屋建成時卻由銀行取得了所有權(quán)。 在房屋建成之后 , 銀行與購房 人就該房屋再設(shè)定抵押這一行為又如何解釋呢 ?質(zhì)疑權(quán)利質(zhì)權(quán)說者還 指出購房人享有的債權(quán)并不適于質(zhì)押。從權(quán)利憑證來看 , 購房人交給銀行執(zhí)管的 商品房預(yù)售合同 及付款收據(jù)不是權(quán)利憑證而是一 種證書該作者似乎認(rèn)為，房屋預(yù)購合同僅證明房屋買賣的法律行 為曾經(jīng)發(fā)生 , 付款憑證僅證明購房人預(yù)付的事實 , 他們本身都并不代 表權(quán)利 , 即房屋預(yù)購合同、付款憑證由銀行執(zhí)管尚不能構(gòu)成出質(zhì)的權(quán) 利由銀行占有。 這種看法也是不正確的 , 質(zhì)權(quán)的設(shè)立確需以質(zhì)權(quán) 標(biāo)的的占有轉(zhuǎn)移于質(zhì)權(quán)人為要件 , 對有體物而言 , 質(zhì)權(quán)人得因現(xiàn)實交 付、簡

10、易交付或指示交付而取得占有 , 但權(quán)利不同于有體物 , 當(dāng)權(quán)利從 一方轉(zhuǎn)至另一方控制力之下 , 與事實上管領(lǐng)之力并無必要作硬性區(qū)分對于權(quán)利質(zhì)權(quán)的占有 , 完全可以站在對占有之管領(lǐng)力這個實質(zhì)要點的 把握上來領(lǐng)會 ,購房人將房屋預(yù)售合同和憑證交由銀行執(zhí)管 , 并辦理 登記, 實質(zhì)上已經(jīng)使得銀行控制了購房人用于出質(zhì)的權(quán)利 ,購房人不 得任意處分。 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為質(zhì)權(quán)的設(shè)立是成立的。 3 開發(fā)商保 證責(zé)任合理性的質(zhì)疑我國樓花按揭與香港樓花按揭一個明顯不同之 處在于開發(fā)商的參與。 在實踐中,一方面, 銀行要求購房人設(shè)立 權(quán)利質(zhì)權(quán), 另一方面會要求開發(fā)商在期房階段承擔(dān)購房人不按約還款 的連帶責(zé)任保證。 對要求開

11、發(fā)商作為保證人 , 一般認(rèn)為是基于一 下考慮 1 開發(fā)商從個人住房貸款中獲得眾多好處 , 由其作為借款人的 保證人合情合理。 2房屋是否能建成 , 建成的房屋是否能夠獲得 產(chǎn)權(quán)證, 全部操來源縱在開發(fā)商手中 ,所以其風(fēng)險應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)。 3選擇開發(fā)商作為保證人 ,對一個房地產(chǎn)項目 , 銀行只需要審查一個保 證人的擔(dān)保資格 ,提高了效率。 在樓花按揭中 ,現(xiàn)行制度為銀行 貸款的清償提供了雙保險 ,但筆者認(rèn)為 , 開發(fā)商的保證責(zé)任實質(zhì)上不 能發(fā)揮預(yù)期的作用 , 只具有形式上的美感。 31 開發(fā)商保證責(zé)任 缺乏存在的必要性支持開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任的觀點中 , 主要的理由在 于開發(fā)商的連帶保證責(zé)任為開發(fā)

12、商提供了一種激勵機(jī)制 , 使得房屋買 賣合同順利履行 , 進(jìn)而使銀行得以在建成的房屋上設(shè)定更有利于其債 權(quán)保障的抵押權(quán) , 阿防止因開發(fā)商自身的原因而導(dǎo)致買賣合同無法履 行 , 影響銀行債權(quán)的實現(xiàn)。然而這樣一種依賴民事責(zé)任而建立的激勵機(jī)制 , 并非只有開發(fā)商的連帶責(zé)任才能提供。這一點從以下開發(fā)商可能承擔(dān)保證責(zé)任的情形中可以清楚的看到 1 由于購房人自己的原因而導(dǎo)致不能按約還貸的情況購房人可能由于經(jīng)濟(jì)利益的考慮而主動違約 , 也可能由于客觀原因而喪失還債能力而被迫違 約 , 一旦出現(xiàn)購房人違約的情況 , 則銀行有權(quán)行使其權(quán)利質(zhì)權(quán)或要求 開發(fā)商承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。實踐中 , 銀行與開發(fā)商通常在其協(xié)議

13、當(dāng)中約定 ,一旦出現(xiàn)購房人不按約還貸的情況 , 銀行可要求開發(fā)商承 擔(dān)連帶保證責(zé)任 , 根據(jù)物權(quán)法 176 條這種規(guī)定無疑是有效的。 銀行行使權(quán)利質(zhì)權(quán)的方式有兩種 , 一是等待開發(fā)商到期向銀行交房 , 然后銀行再將房屋拍賣 , 以其價款優(yōu)先受償。 這種方式顯然是一 種無效率的方式。 其二,是執(zhí)行回購條款。 所謂回購, 是指 銀行和開發(fā)商簽訂協(xié)議在按揭人不按約還款時 , 開發(fā)商以約原房價 70 的的價格將房屋買回 , 并將回購款用來清償按揭人為償還的本息。 如有第三人愿以高于房價 70 的價款買取 , 則由第三人購買。 筆 者認(rèn)為回購一詞并不準(zhǔn)確 , 容易引起誤解。因為在樓花階段 , 商品房尚未

14、竣工 ,其所有權(quán)仍然屬于開發(fā)商 , 不存在向銀行再次買回的 問題。 回購條款的實質(zhì)在于賦予銀行一個約定解除權(quán)。 銀 行行使其權(quán)利質(zhì)權(quán)時 , 開發(fā)商對銀行承擔(dān)到期交付房屋的義務(wù) ,而銀 行實際上已經(jīng)先行履行了其付款義務(wù) , 即向開發(fā)商支付了約為房價 70 的貸款。 故在實踐中 , 開發(fā)商向銀行支付約 70 的房款回購的行 為 , 實質(zhì)上是銀行行使合同解除權(quán)后 , 開發(fā)商所承擔(dān)的返還義務(wù)。 另外,銀行可以要求開發(fā)商承擔(dān)連帶責(zé)任。2 因開發(fā)商原因而導(dǎo)致購房人不能按約還貸的情況。 開發(fā)商由于資金不足等原因 ,導(dǎo)致房屋不能按時交付 ,甚至出現(xiàn)爛尾樓時 , 很難想象購房人會按約 向銀行還款。 購房人不按約

15、還款則銀行可行使其權(quán)利質(zhì)權(quán) , 但此 時開發(fā)商按時交房是不可能的 , 故銀行的權(quán)利質(zhì)權(quán)的內(nèi)容已變?yōu)橐?開發(fā)商支付本應(yīng)向購房人支付的違約金及返還已付的房款。 同 時, 銀行也可以選擇開發(fā)商承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。 可見,在因購房 人自己的原因而導(dǎo)致不能按約還貸的情況或是因開發(fā)商原因而導(dǎo)致 購房人不能按約還貸的情況 , 銀行不論是行使權(quán)利質(zhì)權(quán)或是要求開發(fā) 商承擔(dān)保證責(zé)任 , 開發(fā)商都會承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任 ,其效果都是相同的 , 即 權(quán)利質(zhì)權(quán)或開發(fā)商保證責(zé)任都會給開發(fā)商提供相應(yīng)的激勵機(jī)制。 開發(fā)商保證責(zé)任的可替代性凸顯了其非必要性。 32 開發(fā)商保證 責(zé)任的存在并不能給銀行的債權(quán)提供更多的保障顯而易見的是

16、, 銀行 行使其權(quán)利質(zhì)權(quán)時 ,其權(quán)利的相對人為開發(fā)商 , 其債權(quán)最終是否得以 實現(xiàn)很大程度上要依賴開發(fā)商所有資產(chǎn)構(gòu)成的財產(chǎn)總擔(dān)保。 而 銀行要求開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任 , 開發(fā)商也是以其所有的資產(chǎn)保障 銀行債權(quán)的實現(xiàn) ,責(zé)任財產(chǎn)在范圍上并沒有擴(kuò)大。 在樓花按揭中 , 為銀行債權(quán)提供押上加保的所謂雙保險實際上由于責(zé)任財產(chǎn)范圍的 重合而不能達(dá)到預(yù)期的效果。 易言之 ,在權(quán)利質(zhì)押之外 ,開發(fā)商 的保證責(zé)任實際上并沒有給銀行的債權(quán)提供更多的保障。向銀行還款。 購房人不按約還款則銀行可行使其權(quán)利質(zhì)權(quán) , 但此 時開發(fā)商按時交房是不可能的 , 故銀行的權(quán)利質(zhì)權(quán)的內(nèi)容已變?yōu)橐?開發(fā)商支付本應(yīng)向購房人支付的違約金及返還已付的房款。 同 時, 銀行也可以選擇開發(fā)商承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。 可見,在因購房 人自己的原因而導(dǎo)致不能按約還貸的情況或是因開發(fā)商原因而導(dǎo)致 購房人不能按約還貸的情況 , 銀行不論是行使權(quán)利質(zhì)權(quán)或是要求開發(fā) 商承擔(dān)保證責(zé)任 ,開發(fā)商都會承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任 ,其效果都是相同的 , 即 權(quán)利質(zhì)權(quán)或開發(fā)商保證責(zé)任都會給開發(fā)商提供相應(yīng)的激勵機(jī)制。 開發(fā)商保證責(zé)任的可替代性凸顯