刑法論文論行政調查及其法律規(guī)制與救濟

1、論行政調查及其法律規(guī)制與救濟 論行政調查及其法律規(guī)制與救濟 楊樺（廣東外語外貿大學，廣東廣州510420） 作者簡介楊樺（1971-），女，湖北大悟人，廣東外語外貿大學法學院副教授，法學博士，主要研究行政法與行政訴訟法學。 摘要行政調查是指行政主體為了實現行政目的，依職權對行政相對人進行的信息收集活動，它是行政機關不可或缺的一項權能，廣泛運用于行政機關的各種管理活動中。行政調查權與公民權利會產生沖突，因此，必須加強對行政調查的法律規(guī)制，明確行政調查所應遵循的原則、依據和主體、方式，規(guī)范調查程序，并且給權益受損的相對人提供有效的救濟途徑，這是推進依法行政與構建和諧社會的客觀要求。 關鍵詞行政調查

2、；法律規(guī)制；救濟 中圖分類號d912.1文獻標識碼a文章編號1671-7155（2010）04-0047-06 作為行政主體獲取信息的基本手段，行政調查在現代行政管理中適用的范圍愈來愈廣，對行政相對人權益的影響也愈來愈大，并引發(fā)出各種沖突。 如何協調平衡二者的關系，使其既能保障行政調查權的合法、有效行使，又能防止行政調查權被濫用，保護公民的合法權益不受非法侵害，這是行政法治的重要使命。在推進依法行政與構建和諧社會的時代背景下，加強對行政調查的研究和規(guī)范具有重要的意義。 一、行政調查的概念與性質分析 1.行政調查的含義 在日常語境中，調查是指“為了了解真實情況進行考察（多指到現場）”(p290)

3、。我國學界對行政調查主要有以下幾種定義：一種是指為了實現行政目的，由行政主體依據其職權，對一定范圍內的行政相對人進行的，能夠影響相對人權益的檢查、了解等信息收集活動(p154)。第二種是指行政主體為實現一定行政目的而收集、整理和分析有關資訊的活動3(p247)。第三種是指行政主體在行政程序開啟之后、行政決定做出之前，為了查明案件事實，依據職權所進行的資料收集、證據調取活動4。第四種是指行政主體為了了解事實真相、查明案情，以便作出行政決定而依職權采取的一系列資料收集的活動5(p123)。 分析上述觀點，可以發(fā)現學者們對行政調查概念的認識具有一個共同點，即都主張行政調查是一個了解信息、收集資料的活

4、動。認識的差異性主要體現在以下方面：第一，對行政調查應作廣義理解還是狹義理解？一種觀點認為，行政調查是指行政主體為實現行政目的，依據其職權收集各種信息資料的活動，這實際上是從廣義上理解行政調查的涵義。另一種觀點認為，只有針對具體個案進行的資料收集和證據調取的活動才是行政調查，這實際上是從狹義上理解行政調查的涵義。筆者認為，從廣義上理解行政調查的涵義合乎法理并有利于中國行政調查制度的建立與完善。主要理由是：首先，一國行政調查制度的核心內容應當是如何將行政調查權納入“法治”和“人權保障”的框架內，在賦予行政機關必要的行政調查權的同時，應最大限度的保障公民的合法權益，防止行政調查權被濫用。其次，無論

5、是針對個案進行的行政調查還是進行一般性的信息了解和資料收集活動，都是基于行政管理的需要。雖然，針對個案進行的調查大多是以國家強制力為保障進行的，而一般的事實了解和資料收集活動，既可以以強制調查的形式出現（如人口普查、經濟普查等），也可以以任意調查的形式出現（如行政機關的“調研”），但兩者所應遵循的法律原則、法律程序及承擔的法律責任是一致的，具有共通性，都能對公民的合法權益產生影響甚至損害。當下，人們將行政調查等同為個案調查并加以關注的主要原因，是看到個案調查的強制性及其對公民權利的現實或潛在威脅。其實，一般性的事實了解或資料收集同樣也存在實施強制調查的可能，在調查中因強制力的不當使用而侵犯人權

6、并非沒有可能。誠然，一般性的行政調查多數表現為任意性調查，但即使是在這種任意性調查中，公民權也并非是高枕無憂的，調查權的發(fā)動、調查資料的不當使用等權力失范現象同樣也會導致對公民權利的不利影響或損害。因此，對行政調查作廣義的理解并致力于將其納入現代行政法治的框架內，有利于規(guī)范行政調查權、保障公民權利；若將兩類調查割裂開來，對一般性行政調查不加關注或者另立一套制度，無疑會增加法律自身的繁瑣程度，并會人為地制造法治的漏洞，不利于對公民權益的保護6。 第二，行政調查的信息收集對象是否僅限于行政相對人？一種觀點主張行政調查的信息收集對象僅僅是行政相對人；另一種觀點主張行政調查的信息收集對象是除行政主體之

7、外的一切個人和組織，包括其他行政主體而不僅限于行政相對人。筆者主張，應將行政調查的對象限定在行政相對人。因為行政法的核心問題是行政權力與公民權利的關系，以行政主體和行政相對人為基本當事人構造，其目的在于一方面能夠保證行政主體合法、有效地行使行政權，另一方面是要防止行政權被濫用，保護公民的合法權益不受非法侵害。將行政調查的對象限定在行政相對人，是遵循行政法研究的基本模式、尋求行政權力和公民權利平衡的選擇。行政調查是行政主體為了了解與行政相對人有關的情況而進行的信息收集活動，行政主體在行政系統(tǒng)內部進行的調查、了解、收集信息等活動，不宜納入行政調查的范疇。 綜上，筆者認為，行政調查是指行政主體為了實

8、現行政目的，依職權對行政相對人進行的信息收集活動。 2.行政調查的性質 關于行政調查的性質，目前學界主要有三種觀點：第一種觀點認為行政調查屬于行政事實行為，它僅以影響和改變事實狀態(tài)為目的、僅涉及行政相對人的程序權利義務而不涉及實體權利義務的得失和變更，持這種觀點的學者在我國占大多數。第二種觀點認為行政調查是一種程序行政行為，它直接產生行政程序法律關系，引起該行政程序的運行，并對行政實體法律關系產生間接作用或影響。 第三種觀點認為行政調查是一種中間行政行為，所謂中間行政行為是指行政主體對某一事件尚未最終處理完畢時所實施的各種行政行為7。后來又有學者提出從行政過程論的視角來考察行政調查，將行政調查

9、定性為是以動態(tài)方式實現行政目的、具有獨立價值的行政法上的“一般性制度”，進而將其納入法治的考量范圍8。 筆者認為，從不同的角度認知行政調查的性質是具有積極意義的，行政調查廣泛運用于行政實踐的各個領域，表現形式和法律效果是多種多樣的，其性質也并非是單一的，而是具有復合性，需要針對不同的情況進行具體分析： 第一，有的行政調查是一種獨立的行政行為。它不依附于其他行政行為而存在，也不作為其他行政行為作出的前置程序或必經階段。進行行政調查是行政機關行使行政職權、履行行政職責的一種表現。有時行政主體存在的目的就是專門從事調查、研究和提供咨詢服務，而不履行其他行政職能。當然，這里的“獨立”也是相對的，從宏觀

10、層面上考察，行政調查能為政府的決策提供依據。 第二，有的行政調查是一種中間性的行政行為，即指某一事件未經行政主體處理完畢，最終的行政決定尚未形成，調查是行政機關進行管理活動中的一環(huán)，不具有最終性，而具有中間性，屬于一種中間性的行政行為，其存在能為行政決定的作出提供事實上的準備。當然，中間性的行政行為也具有獨立的價值。 第三，有的行政調查是一個實體與程序相結合的行為?！靶姓{查的形態(tài)過于復雜，在性質上兼具程序法與實體法上的意義”3(p248)。一方面，行政調查是行政過程中行政主體收集信息的環(huán)節(jié)，在什么樣的情況下行政主體才能夠實施行政調查，需要一個明確的實體標準。同時，行政調查也是一系列調查方法的

11、集合，面對不同的具體行政情景，該采用什么樣的調查方法，需要從實體上加以判斷。而且，行政調查作為行政權之運用的具體形式，也要受到行政權力運行實體規(guī)則的一般限制，比如行政調查就必須遵循行政法的基本原則，如合法原則、比例原則、權力不得濫用原則等。另一方面，行政調查也應遵循正當的程序，它本身也由一系列的程序所構成。任何一個行政行為都是實體與程序的統(tǒng)一，沒有純粹的行政實體行為，也不存在純粹的行政程序行為，行政調查也不例外。3 二、行政調查的法律規(guī)制 行政調查涉及到公民的基本權利，如人身自由與住宅不受侵犯的權利、財產權利、隱私權和營業(yè)自由等，是行政主體與行政相對人圍繞著信息展開的一場博弈。為保護公民權益、

12、防止行政調查權的非法行使，必須將行政調查納于行政法治的框架內考量，加強對行政調查的法律規(guī)制。借鑒其他國家和地區(qū)的做法，我國應從以下方面加強對行政調查的規(guī)制： 1.確立行政調查的原則 第一，調查法定原則。它是指行政調查必須由適格的行政主體在法定權限范圍內按照法定的方式和程序進行，具體包括以下幾個方面的要求：一是行政調查的主體適格，即行政調查只能由具有法定資格的行政主體來實施。當然，除必須親自實施調查的以外，適格的行政主體可以將其享有的調查權委托給其他行政機關或組織行使，但必須依法進行。二是行政調查的權限合法，即行政調查活動必須在法定的職權范圍內實施，不能在沒有得到法律授權或者超出法律授權范圍實施

13、調查活動。三是行政調查的手段合法，即行政主體必須嚴格采用法定的手段進行調查活動。一般來說，法律、法規(guī)規(guī)定了行政調查的基本手段，并規(guī)定了其適用條件，行政主體不得采用“法外”手段從事調查活動，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定使用調查手段。四是行政調查的程序合法，即行政主體必須按照法定的步驟、方式、順序及時限實施行政調查。 第二，當事人參與原則，它是指行政主體在實施行政調查活動的過程中，應吸收當事人參與，并切實維護當事人的合法權益?，F代行政是一種參與式行政，離開了行政相對人的參與，行政決定的合法性、正當性及其可接受性便無法維系。綜觀各國、各地區(qū)行政程序法的規(guī)定，大多對當事人參與調查活動及其在調查過程中所享有

14、的各項權利都予以認可。在我國實踐中，往往只強調當事人配合行政主體調查，有如實提供證據的義務，不太注重甚至忽視當事人在行政調查中主張其合法權益的權利。 因此，在行政調查中貫徹參與原則，充分保障行政相對人在行政調查中的參與權，是十分必要的9(p265)。 第三，比例原則，它是指行政調查權的行使要適當、必要、均衡，不能過度行使，不得對公民權利造成非法侵犯。比例原則的核心價值在于實現行政公正和保障人權。2004年3月國務院發(fā)布的全面推進依法行政實施綱要中強調：行政機關“所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式”。具體到行政調

15、查上來，要求行政主體實施行政調查時應當選用適當的、必要的對相對人權益損害最小的手段，應當充分尊重相對人的人格尊嚴、人身與財產等權利，即使依法可以限制相對人權利，或為相對人設定義務，也不應使相對人所受的損失超過行政主體所追求的公共利益，也不得無故加重相對人的義務，而要在實現行政目的與人權保障之間尋求平衡。 第四，禁止調查權濫用原則，這是指行政調查權不得違背法定的目的、宗旨而恣意行使，是為保護被調查人的權益而對行政主體行使調查權提出的要求。它要求調查的目的要合理，調查的時間、手段及對調查結果的使用等要客觀適當。如在現場調查的時間方面，除了有被調查人的明確同意外，禁止夜間調查；對于調查收集的信息，行

16、政主體不得為了調查目的以外的其他目的而利用；對涉及到商業(yè)秘密和個人隱私的信息，應當保密，禁止泄露；為防止加重被調查人的負擔，禁止重復調查等。 2.明確行政調查的依據和主體 行政調查的法律依據應根據行政調查的不同類型來分析。根據行政調查的強制力之有無，行政調查可以劃分為任意性行政調查和強制性行政調查。任意性行政調查是指行政機關在行政組織法所規(guī)定的權限范圍內為完成法定任務，純粹以行政調查對象協助配合為基礎方能開展的行政調查。當事人不服從或不參與任意調查，行政機關無權對相對人采取強制措施。原則上，任意性行政調查的實施以取得行政相對人的同意為合法性基礎，行政機關僅需具備組織法上的依據即可，而無須行為法

17、上的2010年第4期楊樺：論行政調查及其法律規(guī)制與救濟49依據，但應受到行政法基本原則的約束。例如，在行政主體通過任意性調查獲得信息資料后，法治社會下的政府信息公開制度就要求行政主體應當合法利用獲得的信息資料，并負有保障公民的隱私權及信息儲存安全的義務，相對人則相應地享有要求行政主體正當使用信息資料的權利。強制性行政調查是指行政機關在進行調查時，無需行政相對人的同意即可采取法律所允許的強制方法獲得所需的信息資料。當事人不服從或不參與強制調查時，可能會受到行政機關的制裁或者行政機關可采取一定強制手段迫使相對人參與調查。對于強制性調查必須具有行為法上的依據，嚴格遵循無法律規(guī)定即無行政調查的原則，這

18、是保護行政相對人合法權益的法治體現。 行政調查主體是指依法享有行政調查權，以自己的名義從事行政調查活動的行政機關或法律、法規(guī)授權的組織。行政調查主體不同于行政調查的實施機關，因為后者范圍比前者要廣泛。行政調查實施機關在行政調查實務中具體表現為三種形式：一是由行政調查主體親自實施。這是行政調查權運行的常態(tài)，行政職權和行政職責的統(tǒng)一性決定了行政調查權應當由行政主體親自實施，非依法律規(guī)定不得委托或轉讓，否則，行政主體應承接相應的法律責任。而代表行政主體具體行使行政調查權的必須是具有國家公務員身份的行政工作人員，且需要按照公務員的具體身份來確定行政調查權的運行。如對交通事故的調查，并不是只要是公安機關

19、的正式工作人員就可以實施，必須是交通警察才能對交通事故進行勘驗。二是由行政機關委托其他行政機關或其下屬主持調查事項。三是由行政機關委托公設鑒定人或法院調查。奧地利行政程序法第55條對此作出了規(guī)定。在我國實踐中，存在大量委托調查的情況，但卻缺乏相關的法律規(guī)定，往往只能靠行政機關的內部規(guī)則來規(guī)范這些委托行為，這實際上不利于對行政調查權的法律規(guī)制。此外，這些內部規(guī)則往往也不能為行政相對人所了解，影響了相對人維護自己的合法權益。再者，行政機關即使違反了這些內部規(guī)則，侵犯了相對人的合法權益，相對人也無法通過司法途徑維護自己的合法權益。因此，加強對行政調查的規(guī)制，必須明確行政調查的主體，設定委托調查的條件

20、，規(guī)范委托調查的行為。 3.完善行政調查的方式 行政調查目的的實現，必須依賴于一定的調查手段或方式。對行政調查的方式各國規(guī)定有所不同，概括起來主要有：檢查、詢問證人和鑒定人、專業(yè)機構出具意見書、要求當事人提供證據、聽取當事人意見、現場勘驗、鑒定等10(p172-175)。在我國，行政調查的方式是由具體的法律、法規(guī)、規(guī)章甚至其他規(guī)范性文件分別規(guī)定的。這些規(guī)范性文件往往根據行政管理的實際需要創(chuàng)設各種各樣的調查手段，因此行政調查的手段極為繁多。從保護公民的權益出發(fā)，應對行政調查的方式進行整合。筆者認為，可以從主體和客體兩個方面梳理行政調查的方式并加以法定化。從主體上看，包括行政相對人主動提供信息的方

21、式（如行政相對人請求行政主體審批登記有關事項時提供的信息）和行政主體主動收集信息的方式（如行政主體收集書證、物證等信息）。從客體上看，大致可以分為人、物、場所三大類。對于人身，可歸為“詢問、搜查、檢查”。對于物體，書面形式的物品，可以“查驗、查閱、復制”；實物性的物品，可以“檢驗、鑒定”。對于場所，可以歸納為“進入現場檢查”方式。此外，還有一個綜合性的方式就是“聽證”，聽證作為一種行政調查手段，能有效地體現當事人參與原則，為行政相對人和行政調查人員進行面對面的對話提供一個平臺。如英國行政公開調查實質上就是指聽證11(p536)。 4.規(guī)范行政調查的程序 程序規(guī)則是對行政調查權進行控制的重要手段，如果沒有嚴密的程序制約，行政調查權的肆意行使將不可避免。構建統(tǒng)一的行政調查程序規(guī)則乃是行政調查法治化的當務之急。根據正當程序的要求，行政調查一般應遵循以下步驟：第一，事先通知。事先通知是行政調查的前奏。除特殊行政調查外，一