從哈特和德沃金之爭分析法官的自由裁量權(quán)

從哈特和德沃金之爭分析法官的自由裁量權(quán)對(duì)于法來說，其本身的出現(xiàn)是基于人們的行為標(biāo)準(zhǔn)，而當(dāng)習(xí)慣規(guī)則逐漸演變成一種公認(rèn)的社會(huì)規(guī)則時(shí)，本身所蘊(yùn)含的正義理念也成為法的內(nèi)在追求和特征。法與正義的不解之緣賦予了法律帝國的王侯法官一種正義之神的崇高榮譽(yù)和地位，法官也成為人們期待糾紛公平解決的最終信賴者。因此，法官在審理案件解決糾紛時(shí)是怎樣運(yùn)用法律實(shí)現(xiàn)正義？法官在司法過程中對(duì)法律的理解和運(yùn)用是否就是嚴(yán)格依照立法機(jī)關(guān)所制定的法律規(guī)則所進(jìn)行的呢？類似的問題都要依靠研究法官的自由裁量權(quán)來解決。法官的自由裁量權(quán)問題一直是法學(xué)界爭論的焦點(diǎn)，其性質(zhì)的界定、范圍的大小和行使的方式等都不斷地被演繹著。本文試圖通過對(duì)“自由裁量”的簡單介紹以及哈特和德沃金對(duì)于法官自由裁量權(quán)的爭論入手，分析法官自由裁量權(quán)的實(shí)在意義，以期對(duì)法官自由裁量權(quán)在實(shí)際案件的運(yùn)用中取得理想效果。文章第一部分通過梳理不同文獻(xiàn)和學(xué)者的觀點(diǎn)以表述“自由裁量權(quán)”的概念、本質(zhì)及特征，從而引出法官的自由裁量權(quán)；文章第二部分將對(duì)哈特和德沃金對(duì)于法官自由權(quán)觀點(diǎn)進(jìn)行簡單梳理，分析兩人的爭論焦點(diǎn)；文章第三部分將簡單表述自己的一些觀點(diǎn)?！娟P(guān)鍵詞】法官自由裁量權(quán) 哈特 德沃金一、自由裁量權(quán)的概念、本質(zhì)及特征自由裁量的概念最早發(fā)源于古希臘，它是為了追尋公平、正義的理想而在法的適用中產(chǎn)生的一種衡平方法。自由裁量預(yù)示著規(guī)則行使主體在現(xiàn)有規(guī)則之下行為與判斷的一種自主性，這種自主性是規(guī)則行使主體主觀意志的體現(xiàn)。自由裁量最初出現(xiàn)在政治學(xué)研究中，表現(xiàn)為統(tǒng)治者在面對(duì)沒有規(guī)則的事項(xiàng)時(shí)所采取的一種靈活處理方式?，F(xiàn)代行政領(lǐng)域的自由裁量，是在法律沒有詳細(xì)規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ㄗ鞒鲎杂刹昧康男姓胧?。它是指行政主體在法律、法規(guī)授權(quán)或默許的范圍內(nèi)，基于行政目的，自主判斷、自行選擇而作出的最為合適的具體行政行為權(quán)力。近代對(duì)于自由裁量權(quán)的使用和研究是廣義上的，不僅僅限于司法領(lǐng)域。法學(xué)中關(guān)于自由裁量權(quán)的闡述與其在行政領(lǐng)域中的解釋也頗有類似之處。法學(xué)中的自由裁量權(quán)是指司法者根據(jù)正義、公平、正確和合理的原則，對(duì)案件酌情作出決定的權(quán)力。西方國家法律中往往授予司法者在某些情況下一定限度的享有自由裁量權(quán)?！巴ǔＧ闆r下，司法中的自由裁量權(quán)是為了解決未經(jīng)證據(jù)確定的事實(shí)問題，而不越出實(shí)證法律規(guī)定的范圍”。上述關(guān)于自由裁量的表述從兩個(gè)方面對(duì)自由裁量作出了限制：一是權(quán)力行使的合法性。自由裁量是在一定的規(guī)則存在之下的自由，這種權(quán)力的行使有正當(dāng)?shù)臋?quán)力來源。無論是行政權(quán)力也好，還是法官的司法權(quán)也好，它的運(yùn)用都是在國家授權(quán)之下，以一定規(guī)則的存在為前提。這種規(guī)則可能不完善，也可能是在某一方面存在缺失。二是權(quán)力行使的合理性。自由裁量權(quán)的行使以一定社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)為目的，這一特征實(shí)際上預(yù)示了自由裁量行為存在的功能和作用。這種原則性理性的實(shí)現(xiàn)正是自由裁量所要追求的價(jià)值所在。法律領(lǐng)域中自由裁量權(quán)的概念借鑒了行政領(lǐng)域中自由裁量的概念含義。對(duì)于法官自由裁量權(quán)含義的界定，我將對(duì)一些觀點(diǎn)進(jìn)行梳理：牛津法律大辭典：所謂自由裁量權(quán)，是指（法官）酌情作出決定的權(quán)力，并且這種決定在當(dāng)時(shí)情況下是正義、公正、正確和合理的。法律常常授予法官以權(quán)力或責(zé)任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時(shí)是根據(jù)情勢所需，有時(shí)則僅僅是在規(guī)定的限度內(nèi)行使。牛津法律大辭典中關(guān)于法官自由裁量權(quán)的定義表明了法官行使自由裁量權(quán)的前提和目標(biāo)：為了達(dá)到當(dāng)時(shí)情形下的“正義、公正、正確和合理”，法官自由裁量權(quán)的行使需在法定授權(quán)之下，一是根據(jù)情勢所需；一是在法律的限度之內(nèi)。布萊克法律詞典：亦稱司法自由裁量權(quán)，是指法官或法庭自由斟酌的行為，意味著法官或法庭對(duì)法律規(guī)則或原則的界限予以厘定。布萊克法律詞典對(duì)于這一概念的界定較為簡單，認(rèn)為法官自由裁量權(quán)的作用在于在具體案件中明確現(xiàn)有立法。梅里曼關(guān)于自由裁量權(quán)的概念：審判上的自由裁量權(quán)，是普通法系法官傳統(tǒng)固有的權(quán)力，是指“能夠根據(jù)案件事實(shí)決定其法律后果，為了實(shí)現(xiàn)真正的公平正義可以不拘于法律，還能夠不斷解釋法律使之更適合于社會(huì)的變化。梅里曼關(guān)于自由裁量權(quán)的定義則側(cè)重于法官自由裁量權(quán)行使所要達(dá)到的社會(huì)效果，即公平、正義的實(shí)現(xiàn)。汪習(xí)根主編的司法權(quán)論認(rèn)為，“司法所享有的自由裁量權(quán)在不同語境下有不同的含義，可大致將其認(rèn)為是一種酌情作出決定的權(quán)力”。這種觀點(diǎn)從法理的角度出發(fā)，指出了自由裁量權(quán)具有多層含義，他的概括表明了其所描述是一種強(qiáng)勢意義上的自由裁量權(quán)。陳興良認(rèn)為，“法官自由裁量權(quán)是指在法律沒有規(guī)定或者規(guī)定有缺陷時(shí)，法官根據(jù)法律授予的職權(quán)，在有限范圍內(nèi)按照公正原則處理案件的權(quán)力”這種觀點(diǎn)從刑事領(lǐng)域的視角觀察，認(rèn)為自由裁量權(quán)具有條件、標(biāo)準(zhǔn)和范圍限制，他所描述的是一種弱勢意義上的自由裁量權(quán)。以上不同的觀點(diǎn)從不同的角度對(duì)法官的自由裁量權(quán)的概念給予界定，但仍不夠準(zhǔn)確、完善。我認(rèn)為在界定法官自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)考慮多方因素。具體內(nèi)容將在本文第三部分加以論述。二、哈特和德沃金對(duì)法官自由裁量權(quán)觀點(diǎn)的梳理（一）哈特的主張哈特主張法官在司法過程中擁有自由裁量權(quán)，這主要表現(xiàn)在他對(duì)于法律“空缺結(jié)構(gòu)”的有關(guān)論述中。哈特認(rèn)為，任何選擇用來傳遞行為標(biāo)準(zhǔn)的工具判例或立法，無論它們?nèi)绾雾樌剡m用于大多數(shù)案件，都會(huì)在某一點(diǎn)上發(fā)生適用上的問題而將表現(xiàn)出不確定性，它們將具有人們稱之為“空缺結(jié)構(gòu)”的特征。就立法而言，空缺結(jié)構(gòu)是人類語言的一般特征?！斑吔缟系牟淮_定是在有關(guān)事實(shí)問題的任何傳遞形式中使用一般分類詞語都需付出的代價(jià)?！币?yàn)椤斑@個(gè)世界并不是我們的世界，人類立法者根本不可能有關(guān)于未來可能產(chǎn)生的多種情況的所有結(jié)合方式的知識(shí)”。這樣的情況使得立法處于兩種困境之中：其一是我們對(duì)事實(shí)的相對(duì)無知其二是我們對(duì)目的的相對(duì)模糊性。立法的明確性和具體性并不能避免法律在適用中可能導(dǎo)致的模棱兩可。哈特舉了“禁止任何車輛進(jìn)入公園”的規(guī)定在現(xiàn)實(shí)中適用的例子。從字面上來，這條規(guī)定看似清晰，然而在實(shí)際應(yīng)用中卻表現(xiàn)出兩點(diǎn)不確定性：一是“車輛”的范圍。說到車輛，一般人們會(huì)想到小汽車、公共汽車和摩托車等典型的車輛，然而兒童玩耍的電動(dòng)汽車算不算“車輛”呢？如果不算，“車輛”本身該如何界定？如果算的話，禁止這類車輛進(jìn)入公園是不是又和公園向提供人們包括兒童娛樂的宗旨相悖呢？二是，這條規(guī)定是不是意味著在任何情況下都禁止“車輛”入內(nèi)？哈特舉出一種特殊情況，救護(hù)車在緊急救護(hù)過程中是否也禁止入內(nèi)呢？如果禁止，顯然與社會(huì)常理及法律維護(hù)人的生命和財(cái)產(chǎn)權(quán)的主旨不符；如果準(zhǔn)予進(jìn)入，又違反了法律的明文規(guī)定。這一假設(shè)的例子說明，人們?cè)诹⒎ㄖ胁荒軠?zhǔn)確地預(yù)知未來，法律規(guī)則存在不確定性。這種給法官自由裁量權(quán)的存在留下了余地?！笆聦?shí)上所有的法律制度都以不同的方式協(xié)調(diào)兩種社會(huì)需要。一是需要某種規(guī)則，這種規(guī)則能夠由私人可靠地適用于他們自己，而不需要官員的即時(shí)指導(dǎo)或?qū)ι鐣?huì)問題的權(quán)衡。二是對(duì)某些問題需要留待精明的官員的選擇來解決，這些問題只有在其出現(xiàn)于具體案件時(shí)才能適當(dāng)?shù)卦u(píng)價(jià)和解決?！惫嘏e了英美法系中過失案件中“適當(dāng)注意”標(biāo)準(zhǔn)的適用。民事制裁，偶爾的刑事制裁可能適用于未給予適當(dāng)注意義務(wù)而對(duì)他人造成身體傷害的人。但在具體情況之下，“什么是合理的或適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)”必須結(jié)合具體的案件才能確定。比如說，在車輛預(yù)定到達(dá)的地方應(yīng)該一停、二看、三聽，才算是盡了適當(dāng)義務(wù)。在適用合理注意標(biāo)準(zhǔn)方面，我們努力要做的是避免實(shí)質(zhì)傷害的種種預(yù)防措施。該種預(yù)防措施應(yīng)屬于這種特性，即適當(dāng)預(yù)防的負(fù)擔(dān)不對(duì)其他應(yīng)受尊重的利益造成過大的損害。由于要求適當(dāng)注意義務(wù)的可能情況存在多樣性，我們不可能一開始就預(yù)見到什么樣的情況會(huì)出現(xiàn)，也不可能預(yù)見到如果采取預(yù)防傷害的措施，什么樣的利益將不得不犧牲或在何種程度上犧牲，這些因素只能針對(duì)案件的具體情況進(jìn)行個(gè)案分析。因此，在特定案件出現(xiàn)時(shí)，我們不可能精確地考慮到為了減少傷害的風(fēng)險(xiǎn)，我們需要作出什么犧牲或利益，或如何協(xié)調(diào)利益或價(jià)值。而當(dāng)我們把保障人們免受傷害的目的與發(fā)生的情勢相連時(shí)，我們就不得不作出一個(gè)將使我們的目的在某種程度上成為確定之物的決定。哈特認(rèn)為，法律規(guī)則本身有它的限制作用。同時(shí)，“法律的空缺結(jié)構(gòu)意味著的確存在這樣的行為領(lǐng)域，在那里，很多東西需留待法院或官員去發(fā)展，他們根據(jù)具體情況在互相競爭的、從一個(gè)案件到另一個(gè)案件份量不等的利益之間作出平衡。”（二）德沃金的主張德沃金對(duì)于以哈特為代表的分析實(shí)證主義法學(xué)派關(guān)于法官自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)持不同看法。德沃金對(duì)法官自由裁量權(quán)的概念分析得較為細(xì)致，他從日常語義角度區(qū)分了三種意義上的自由裁量權(quán)。其中非常弱意義上的自由裁量權(quán)是指官員在適用標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，需要結(jié)合上下文使用前判斷而不能機(jī)械地加以運(yùn)用；另一種弱的意義上的自由裁量權(quán)是指，在等級(jí)制度中，官員有權(quán)作出最終決定而不受其他官員的監(jiān)督和撤銷。在這種等級(jí)制度中不同層次官員的“自由裁量權(quán)”是不等的。強(qiáng)意義上的自由裁量權(quán)是指官員在決策過程中，不受權(quán)威機(jī)關(guān)為他設(shè)定的準(zhǔn)則的約束。德沃金認(rèn)為法律中的法官自由裁量權(quán)指的是第三種即強(qiáng)意義自由裁量權(quán)的含義。德沃金將原則和政策引入法的范疇，認(rèn)為只是將法律看作是規(guī)則的集合體過于機(jī)械和狹窄。法官在案件的審判過程中對(duì)原則的選擇和適用，這本身就是對(duì)實(shí)證分析主義法學(xué)將法律僅僅看作是規(guī)則的觀點(diǎn)的質(zhì)疑。的確像哈特指出的，確實(shí)存在著一些案件沒有現(xiàn)成的、確定的法律規(guī)定作為依據(jù)來進(jìn)行判決。但是，德沃金認(rèn)為，如果由此得出結(jié)論認(rèn)為法官具有裁量權(quán)，能夠在同樣被允許的多個(gè)結(jié)果之間進(jìn)行選擇的話，那就錯(cuò)了。因?yàn)榉芍贫炔粌H僅包括規(guī)則，還有更加一般、更加有延展性的原則，以解決法律規(guī)則的不確定或沖突。如果這些原則被正確地運(yùn)用的話，是能夠產(chǎn)生一個(gè)確定的結(jié)果的。在法律的實(shí)踐中，法官并沒有拒絕對(duì)法律原則的適用，而法律的原則不同于法律規(guī)則，原則本身是法律的一部分，而實(shí)證主義法學(xué)的規(guī)則理論在解釋司法實(shí)踐中法官對(duì)原則的適用時(shí)就顯得有些力不從心。法律原則包含著法律正義和法律精神，政策體現(xiàn)著法律的社會(huì)目的和民主政治，德沃金認(rèn)為這都是法官在運(yùn)用法律時(shí)要考慮的因素，并且在原則與政策之間，原則具有優(yōu)先適用性。因此，法官不可能不被標(biāo)準(zhǔn)所約束。在對(duì)案件作出判決時(shí)，法律在有了原則和政策這兩個(gè)靈活因素存在的情況下，實(shí)證主義法學(xué)家所認(rèn)為的可能存在的“法律缺口”和“漏洞”將不復(fù)存在，在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法官自由裁量權(quán)也就無從談起。德沃金認(rèn)為法官對(duì)于法律的解釋是一種闡釋性解釋，法官在這一過程中并沒有產(chǎn)生法律之外的創(chuàng)新的東西，法官只是在發(fā)掘法律中原有的內(nèi)容。法官在案件中產(chǎn)生的不同看法也只是一種“理論爭論”，認(rèn)為這是法官在見解上的仁智之見，并不意味著在此問題上沒有所能適用的法律。此時(shí)，發(fā)現(xiàn)適用于該案件的正確法律就成為法官一項(xiàng)神圣不可放棄的司法義務(wù)。法律帝國的王侯們由政治道德的整體性所必須履行的責(zé)任“總是以產(chǎn)生明天的可能性向今天的法律挑戰(zhàn)，即對(duì)疑難案件的每一種判決都是向法律理想投的一種贊成票”。德沃金堅(jiān)信在疑難案件處理中唯一正確答案的存在。此處所謂“正確”是指與法律有關(guān)的實(shí)質(zhì)上的正義和個(gè)案中的正義。這一觀點(diǎn)再現(xiàn)了亞里士多德關(guān)于“公平合理”、“衡平”等實(shí)質(zhì)正義的論述，也表明了德沃金對(duì)西方古典完美法治主義的追求。正是在這一理想境界之下，德沃金否認(rèn)法官自由裁量權(quán)的存在；在他看來，只存在法官對(duì)于法律的激進(jìn)解釋，而不存在超出于法律規(guī)定之外的自由裁量權(quán)。三、我的看法對(duì)于哈特和德沃金關(guān)于在法官自由裁量權(quán)的爭論，我因?yàn)橹R(shí)的積累程度不夠并不能進(jìn)行完整地論述孰是孰非，也或者對(duì)于這場論戰(zhàn)來說本身就沒有對(duì)錯(cuò)之分，他們的論戰(zhàn)反而讓我們重視法官自由裁量權(quán)在司法當(dāng)中的地位作用或者說是意義?，F(xiàn)就幾點(diǎn)談?wù)勎业目捶ǎ菏紫?，在界定法官自由裁量?quán)的概念時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)綜合多種方面，而不是單一的從某一角度加以概括。通過上文的梳理我們可以發(fā)現(xiàn)，很多學(xué)者對(duì)“法官自由裁量權(quán)”概念的界定是從一小方面來進(jìn)行闡述的，而我認(rèn)為，我們?cè)诮缍ǚü僮杂刹昧繖?quán)的概念時(shí)應(yīng)當(dāng)綜合考慮多種方面，比如應(yīng)當(dāng)從主體、客體、實(shí)質(zhì)、形式、界限、目標(biāo)、場合、時(shí)機(jī)和效力等維度加以考慮?；诰C合上述幾個(gè)方面，筆者在此用自己的想法對(duì)法官自由裁量權(quán)簡單地做個(gè)定義即：法官自由裁量權(quán)是指在整個(gè)訴訟過程中，當(dāng)法律對(duì)所遇到的實(shí)體或程序問題沒有提供唯一正確的解決方案時(shí)，法官為了平衡各種價(jià)值和利益、實(shí)現(xiàn)案件處理的合理性，可以在若干種具有法定理由的解決方案之間進(jìn)行選擇，以作出自認(rèn)為最佳的終局裁決，并實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范在案件處理中的具體化的權(quán)力。其次，我們?cè)谡撟C法官自由裁量權(quán)帶來消極作用的同時(shí)，也不能忽略法官自由裁量權(quán)在司法過程中發(fā)揮的積極作用。誠然，法官的自由裁量權(quán)在實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)法官因?qū)鄰亩躺痉ǜ瘮∵@一消極作用，但是，我們也不能忽略于此同時(shí)，法官自由裁量權(quán)在司法過程中對(duì)于法律法規(guī)的完善以及實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義上的積極作用。因此，對(duì)于法官自由裁量權(quán)的評(píng)價(jià)，既不能將之論成毫無價(jià)值，也不能過分放大其對(duì)司法過程中對(duì)于法律滯后性的幫助等積極作用從而毫無條件地信奉法官的自由裁量權(quán)，而是應(yīng)該理性的客觀的分析法官自由裁量權(quán)的利弊，并從中得到啟示。最后，法官自由裁量權(quán)的合理運(yùn)用需要從立法的完善、司法程序制度的加強(qiáng)以及法官個(gè)人職業(yè)修養(yǎng)提升等方面的共同努力。第一，立法上的完善和明確是對(duì)法官自由裁量權(quán)的最好規(guī)制，然而不能忽視的是法律的局限性使得這一根本的方法難以實(shí)現(xiàn)，我們只能努力接近這個(gè)目標(biāo)卻不能完全實(shí)現(xiàn)。第二，在司法程序制度上，在訴訟中如果能保證當(dāng)事人的權(quán)利能夠充分實(shí)現(xiàn)以及做到審判結(jié)果的公開，其實(shí)也是對(duì)于法官自由裁量權(quán)的一種規(guī)制。第三，法官職業(yè)修養(yǎng)的提升?！胺ü偈欠傻淖臁?，