《勞動合同法》實施與操作答疑.doc

精選資料勞動合同法實施與操作答疑 發(fā)表時間：2007-12-28勞動合同法將于2008年1月1日正式實施。自該法出臺以來，社會各界給予了強烈關(guān)注。同時，如何在實踐中根據(jù)新法規(guī)范各種勞動用工、建立和諧的勞動關(guān)系，也成為廣大用人單位與勞動者共同關(guān)注的問題。為此，本報法律事務(wù)中心主任韓智力做客中國人力資源開發(fā)網(wǎng)在線答疑，對網(wǎng)友關(guān)心的焦點問題作出解答。 一，過渡期企業(yè)需要應(yīng)對的問題1.網(wǎng)友：勞動合同法明年1月1號實施，離現(xiàn)在還有將近4個月的時間，各類企業(yè)要做哪方面的應(yīng)對呢？韓智力：我認(rèn)為，企業(yè)要應(yīng)對的是整體上兩個方面的變革：一方面要改變以往通過大量使用廉價勞動力獲取高額利潤的用工理念。一個長期的勞動關(guān)系需要勞方和資方平衡、和諧共處。作為企業(yè)要認(rèn)識到，隨著社會的發(fā)展，用工成本會越來越高，只有通過提高管理水平、合法地進行用工管理，才能保持合理的運行。另一方面，作為企業(yè)管理人員，必須改變以往消極、被動的管理模式。以往的人力資源管理，特別是員工關(guān)系和勞動關(guān)系管理比較消極和被動，不是積極主動采取措施，而是等著員工要求或等著問題出現(xiàn)以后再管理。勞動合同法要求用人單位的勞資部門必須要主動適應(yīng)、主動管理，如果你不主動與員工簽勞動合同，就要付出兩倍的工資作為賠償，如果長期不簽勞動合同，會被視為違法用工。因此要轉(zhuǎn)變理念，實行積極到位的管理。2.網(wǎng)友：對HR來說，當(dāng)下具體應(yīng)該做哪些調(diào)整？韓智力：勞動合同法對現(xiàn)有的管理提出了全方位的要求，因此HR馬上要做的工作就是盡快把現(xiàn)行合同管理制度、企業(yè)現(xiàn)行有關(guān)規(guī)章制度作出適應(yīng)法律的修訂。因為勞動合同法提出很多新規(guī)定，比如培訓(xùn)、服務(wù)期、競業(yè)限制等，這些規(guī)定與以前的法律規(guī)定有很大的不同。包括勞動合同制度、薪酬制度、福利制度、獎懲制度等，都要求企業(yè)根據(jù)新的法律變化作出適時調(diào)整。規(guī)章制度存在著不同的問題，比如，以往的規(guī)章制度缺乏法律的思考，勞動合同法已經(jīng)明顯給我們提供了一個硬性的法律要求，是不能抵觸的。我們經(jīng)?？吹狡髽I(yè)有“遲到一次罰款50元”的規(guī)定，這樣的例子都屬于明顯違法。因為國家沒有賦予企業(yè)處罰員工的權(quán)力。像這樣的制度，到2008年1月1號以后馬上會面臨違法的風(fēng)險。所以這4個月的時間很緊張，要盡快修改規(guī)章制度。到2008年以后，如果制度不合法，不修改也不能再執(zhí)行下去了。3.網(wǎng)友：勞動合同法關(guān)于制定規(guī)章制度的程序要求很高。按照規(guī)定，職工大會或職工代表大會協(xié)商一致通過的規(guī)章制度才能合法，現(xiàn)在很多企業(yè)尤其是私企沒有工會組織，那么，應(yīng)該怎么建立工會或職工代表大會？對職工代表有沒有資質(zhì)方面的規(guī)定，比如需要什么樣的身份？韓智力：根據(jù)法律規(guī)定，企業(yè)應(yīng)該允許員工自愿組織起來成立工會，但并沒有強制企業(yè)必須建立工會。目前法律沒有規(guī)定職工代表應(yīng)該具備什么特征，但是從實際操作來看，職工代表應(yīng)該有幾個特點：其一，分布的廣泛性，即來自各個崗位，既應(yīng)該有管理者，也應(yīng)該有普通員工。其二，如果沒有工會，可以由公司推出候選人選舉代表，由大家投票，進行公示；如果超過半數(shù)以上或者更多的人同意，職工代表就可以當(dāng)選。如果有工會，讓工會表決選舉職工代表。與職工代表溝通的時候，可以用靈活變通的方式，比如由職工代表審議規(guī)章制度草案，也可以開座談會?？傊?，只要是企業(yè)管理到位，操作得當(dāng)，還是能順利建立合法合理的規(guī)章制度的。二，勞動合同簽訂中的相關(guān)問題4.網(wǎng)友：勞動合同法規(guī)定，自2008年1月1日起，勞方與資方必須簽訂勞動合同。在此前，某廠與一些員工并未簽訂勞動合同，現(xiàn)在該廠均要求員工簽訂勞動合同，如員工拒絕簽訂勞動合同，廠方應(yīng)該如何處理？韓智力：這里需要糾正誤解，即使是在在2008年1月1日之前，法律也要求建立勞動關(guān)系時要簽訂勞動合同，只是勞動合同法對違法的后果作了更明確的規(guī)定。如果已經(jīng)有事實勞動關(guān)系但沒有簽勞動合同，說明該廠已經(jīng)違法了，在這種情況下應(yīng)該盡快與員工簽訂合法的勞動合同。如果員工拒絕簽訂，用人單位可以隨時解除勞動關(guān)系，但是要向員工支付經(jīng)濟補償金(北京地區(qū)例外)。5.網(wǎng)友：某公司以往與員工簽約的慣例是一年一簽，但是按照勞動合同法的規(guī)定，連續(xù)兩次訂立固定期限合同的，第3次將簽訂無固定期限勞動合同。該公司對此的對策是，對在2007年1月份簽了為期一年勞動合同的員工，到2008年1月第二次簽訂勞動合同的時候，會要求他們簽訂比較長的勞動合同，比如5年。但是公司主管人員擔(dān)心，到時候員工只愿意簽一年怎么辦？如果這樣，可能會造成2009年就得簽訂無固定期限勞動合同，公司今后勞動用工成本會大大增加。從公司角度來講有什么更好的對策呢？韓智力：勞動合同法的立法精神是為了避免濫用短期勞動合同的現(xiàn)象。像這家公司一年一簽勞動合同，盡管操作中對員工沒有造成實際侵害，但是從更廣的范圍看，勞動合同短期化泛濫會對社會穩(wěn)定造成影響。因此國家通過立法迫使這樣的公司在第一次勞動合同到期后續(xù)簽的時候，為了減少未來的用工風(fēng)險，會要求員工與其簽訂一個較長期的勞動合同。這是符合國家立法精神與制度要求的。在這種情況下，當(dāng)公司提出簽訂長期勞動合同要求的時候，員工應(yīng)當(dāng)簽訂。如果員工不同意簽訂，用人單位有權(quán)終止勞動合同，另行選擇新的員工。這個時候與新員工第一次簽訂勞動合同，建議訂立一個比較長的時間，比如3年左右。對留下的老員工，如果確實已經(jīng)有很多人續(xù)簽了兩次或者說干了10年以上，簽了無固定期限勞動合同，企業(yè)應(yīng)該加強管理和考核，避免無固定期限勞動合同變成“鐵飯碗”。如果管理比較規(guī)范，不會造成用工成本增加很多。6.網(wǎng)友：某公司每年要招聘一批高校應(yīng)屆畢業(yè)生，并在報到前在3方協(xié)議中規(guī)定了保密義務(wù)，任何一方違約均需向?qū)Ψ街Ц哆`約金。勞動合同法實施以后，是否還可以采用這樣的方式？韓智力：應(yīng)屆畢業(yè)生、學(xué)校與用人單位簽署的3方協(xié)議不屬于勞動合同，屬于民事協(xié)議。這種民事協(xié)議是可以約定違約金的，不受勞動合同法調(diào)整。在簽訂勞動合同時，不可以隨意約定違約金條款?，F(xiàn)在許多單位為大學(xué)畢業(yè)生提供了戶口指標(biāo)等許多優(yōu)惠政策，又擔(dān)心大學(xué)畢業(yè)生將來流動性大，會輕易離開，這種情況下，可以組織接收的應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生參加培訓(xùn)，以培訓(xùn)協(xié)議的方式約定他們的服務(wù)期。三，勞動合同的履行和變更問題7.網(wǎng)友：如果雙方在勞動合同中已經(jīng)約定了工資條款和報酬，且規(guī)定員工如不服從分配可予以解雇，那么單位是否可以單方面調(diào)整？如果員工不同意可以解雇嗎？要付補償金嗎？韓智力：這涉及到勞動合同中約定調(diào)整工作崗位和勞動報酬的合法性問題。用人單位當(dāng)然可以與員工約定關(guān)于服從分配的條款，前提是這種約定不可以違法，也就是用人單位不可以單方面隨意地調(diào)崗、調(diào)薪。如果在勞動合同中這么規(guī)定并且企業(yè)也這么做了，然后以員工不服從調(diào)崗位為由解除勞動合同，屬于無效解除。該員工可以有兩個選擇：第一，堅持要求按原先的標(biāo)準(zhǔn)實行。第二，員工可以提出辭職，但是有權(quán)要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。這是員工的合法權(quán)益。有兩種情況企業(yè)可以調(diào)崗、調(diào)薪，第一是與員工協(xié)商一致，第二就是考核結(jié)果顯示員工不勝任現(xiàn)任崗位。如果合法的考核手段證明員工不勝任工作，可以調(diào)換其工作崗位,若其不同意，可以解除勞動合同且不用支付補償金。因此，勞動合同中所有調(diào)整工作崗位和薪酬的規(guī)定不都是合理的，合同條款必須合法，用人單位的處置也應(yīng)該合法，否則用人單位將承擔(dān)隨之而來的風(fēng)險。8.網(wǎng)友：轉(zhuǎn)崗時是否可以再約定一次試用期?韓智力：勞動合同法特別指出，同一勞動者在同一勞動崗位的試用期只能一次，就是禁止在企業(yè)內(nèi)部換崗以后再約定試用期。試用期是考核一個員工能否符合企業(yè)需求的考察期。這意味著員工不符合條件，用人單位可以隨時解除勞動合同。因此，試用期通過以后，換崗不能再設(shè)立試用期，更不能在新的所謂試用期內(nèi)以不符合條件為由解除勞動合同。如果調(diào)換員工崗位，還是以考核期的方式比較好，而不要用試用期，否則即使約定了也是無效的。在對該員工的崗位考核中，如果他不勝任這個崗位可以再調(diào)換。但是單位要設(shè)立具體合法的考核制度、考核標(biāo)準(zhǔn)、考核流程并依法進行。9.網(wǎng)友：如果員工明確表示不愿意繳納社會保險費，也同意用人單位不為其辦理怎么辦？韓智力：分兩種情況。非全日制用工，比如小時工不存在愿不愿意辦理社保問題。按照勞動法和勞動合同法的要求，非全日制員工自行辦理社保，因為用人單位是不能為其辦理的，支付的小時工工資里面已經(jīng)包括了各項社會保險費。如果是正常用工，需要明確的是，繳納社會保險費是用人單位與勞動者的共同義務(wù)，不繳納社會保險費不是放棄權(quán)利而是逃避義務(wù)。這是違法的。四，解除勞動合同時的相關(guān)問題10.網(wǎng)友：末位淘汰方法能否成為合法的依據(jù)？韓智力：末位淘汰的概念就是因為某員工排在最后一位,然后直接把其淘汰掉。這個無論是勞動法還是勞動合同法都是不允許的。淘汰只能有一個前提，就是不勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)以后仍然不勝任工作，即解除勞動合同必須以兩次不勝任為前提，而末位不是勝不勝任的問題，只是一個績效考核高低的問題。11.網(wǎng)友：某員工與公司訂立了從2008年1月1日起為期一年的勞動合同，實行年薪制。全年年薪10萬元，每月發(fā)給工資8000元，剩余的4000元年末完成目標(biāo)之后發(fā)放。如果2008年6月公司要與該員工解除勞動合同，應(yīng)該怎么補償？韓智力：按照勞動合同法第47條的規(guī)定，在公司工作不滿6個月的，只需要補償月工資的一半，也就是4000元。因為月工資之外剩下的工資是由年度目標(biāo)完成作為條件的。在此年度沒有結(jié)束之前，不存在完成年度目標(biāo)的前提,因此也就不存在支付未支付工資的條件。12.網(wǎng)友：如何解除懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期間人員的勞動合同？如果解除，用人單位應(yīng)按原來滿一年給一個月的補償金方式給予補償嗎？韓智力：勞動法一再強調(diào)，在員工沒有過錯的情況下，用人單位不能與“三期”員工解除勞動合同，這是國家對特殊員工的特殊保護。只有兩種情況可以解除這些員工的勞動合同，第一，員工本人提出或者單位與員工本人協(xié)商一致。第二，員工本人存在嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者違法犯罪過錯。除此之外，不得以任何理由解除這些員工的勞動合同。法律禁止在“三期”員工沒有過錯的情況下與其解除勞動合同，所以在雙方協(xié)商一致的情況下，可以參照本人以前的工作年限和到哺乳期滿的工資待遇給予補償。與有過錯的員工解除勞動合同，法律并未規(guī)定用人單位支付經(jīng)濟補償金。13.網(wǎng)友：我們是涂料行業(yè)的工人，離職時是否需要進行職業(yè)病體檢？體檢費用由誰承擔(dān)?韓智力：可能產(chǎn)生職業(yè)病危害的行業(yè)，根據(jù)職業(yè)病防治條例和勞動合同法第42條的要求，員工離職應(yīng)當(dāng)體檢，體檢費用應(yīng)當(dāng)由企業(yè)承擔(dān)。這樣規(guī)定的意義在于，員工一旦確認(rèn)得了職業(yè)病，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，所以離職體檢是單位的義務(wù)。如果將來離職以后能證明是在那家單位工作時得了職業(yè)病，仍然可以向該單位追償。14.網(wǎng)友：某國有企業(yè)實行員工身份改制，公司買斷了在公司時間較長、年齡較大的員工的身份，給予一次性經(jīng)濟補償后，改成固定期限勞動合同；而較年輕的員工離職時，公司按每滿一年補償一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)給予相應(yīng)的經(jīng)濟補償。請問這種改制方式是否合法？韓智力：買斷身份置換的概念在勞動法和勞動合同法里面從來沒有規(guī)定過，也就是沒有法律規(guī)定國有企業(yè)員工身份置換必須支付補償金。只有一種情況要支付補償金，勞動法規(guī)定的是解除勞動關(guān)系，勞動合同法規(guī)定的是終止或解除勞動合同。因此，2008年1月1日以后，員工離職時如果是以解除勞動合同的方式離開公司的，按照他在2008年1月1號以前，加上2008年1月1號以后的工作年限每滿一年給一個月的經(jīng)濟補償金；如果是以終止勞動合同的方式離開，只算2008年1月1日到終止的那一天所對應(yīng)的工作年限,然后根據(jù)工作年限支付相應(yīng)的補償金。15.網(wǎng)友：關(guān)于解除無固定期限合同，法律規(guī)定要符合解除條件才可以解除，比如嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，是不是公司應(yīng)當(dāng)負有舉證責(zé)任？哪些證據(jù)符合哪些條件才能保證公司盡到舉證義務(wù)呢？韓智力：用人單位開除、除名、辭退員工都應(yīng)該舉證，也就是證明該員工確實構(gòu)成了開除、除名、辭退程度的違紀(jì)行為，需要證據(jù)證明、證據(jù)支持。這些證據(jù)是多種的，比如書證，員工在別的公司非法兼職簽訂的兼職合同。比如因員工盜竊，偷的東西就是物證，還有當(dāng)事人的證言、錄音資料等，都可以作為證據(jù)。證據(jù)要與我們證明的事實之間有關(guān)聯(lián)性，證據(jù)本身要具備真實性與合法性。這對企業(yè)的要求確實比較高，即要具備處理違紀(jì)員工的風(fēng)險意識和法律意識，要保證處理一個違紀(jì)員工達到3項合法：其一證據(jù)合法，要確鑿證明員工確實違紀(jì)了；其二依據(jù)合法，要有本身就符合法律規(guī)定的規(guī)章制度對處理方式作出規(guī)定；其三是送達合法，處理決定必須送達勞動者本人，否則無效。這3點要求企業(yè)處理時要扎實、有效、到位，才能避免爭議的發(fā)生。五，特殊勞動關(guān)系的相關(guān)法律問題16.網(wǎng)友：公司接收的勞務(wù)派遣人員出現(xiàn)了安全事故，是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任？韓智力：這些人員在用工單位工作盡管不是勞動關(guān)系，但是如果在勞動崗位上出現(xiàn)事故屬于工傷。是否要承擔(dān)賠償責(zé)任,關(guān)鍵看公司對該事故有沒有責(zé)任。17.網(wǎng)友：非全制日員工的用工單位是否必須繳納社會保險費？比如公司請兼職員工，是否必須繳納社會保險費？韓智力：非全日制員工不是指兼職不兼職，非全日制員工是指小時工。由于小時工是靈活就業(yè)，同一個人可以與多人建立勞動關(guān)系，所以無法為他辦理社?！，F(xiàn)在法律對用人單位給員工辦理社保要求的是惟一性，也就是一家單位為你辦了社保，其他單位不能再辦了。按照勞動合同法的要求，非全日制員工也是自行辦理保險，因為企業(yè)辦不了，企業(yè)支付的小時工工資里面可以含社會保險費。18.網(wǎng)友：勞動合同法第96條規(guī)定，事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立履行變更、解除，或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另行有規(guī)定的按照其規(guī)定，未作規(guī)定的按照本法有關(guān)規(guī)定進行實施。在現(xiàn)實工作中，某些事業(yè)單位既有一些事業(yè)編制內(nèi)