試析網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪中的“復(fù)制發(fā)行” .doc

試析網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪中的“復(fù)制發(fā)行”摘要 計算機技術(shù)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的普及，在為人們分享智慧成果提供方便的同時，也導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪案件大量涌現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的特殊性給現(xiàn)有的法律規(guī)定帶來了很多新的問題。理論界和實務(wù)界對我國刑法第217條中“復(fù)制發(fā)行”的理解問題一直存在爭議，尤其是在新的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。如何理解和認定網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪中的“復(fù)制發(fā)行”行為，是我們在數(shù)字時代背景下保護好著作權(quán)必須面對和解決的問題。 關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò) 著作權(quán) 復(fù)制發(fā)行 一、對“復(fù)制發(fā)行”的理解 我國刑法第217條規(guī)定：以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品等，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。我們發(fā)現(xiàn)法條中的“復(fù)制發(fā)行”是一個中間沒有標點符號的完整用語。這里便存在了一個理解問題：“復(fù)制發(fā)行”是指“復(fù)制或發(fā)行”還是“既復(fù)制又發(fā)行”呢？ 根據(jù)：自1998年12月23日起施行的最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第三條、20XX年“兩高”關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）第二條第一款、20XX年最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）第二十六條的規(guī)定：應(yīng)該把“復(fù)制發(fā)行”理解為復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。 二、從規(guī)定理解“復(fù)制”與“發(fā)行” （一）“復(fù)制” 1.1990年的著作權(quán)法中規(guī)定有“復(fù)制”，但是沒有給出其明確的含義。 2.1991年的著作權(quán)法實施條例采取列舉加概括的定義方式，列舉說明復(fù)制的方式有7種：印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻拍等。 3.20XX年修訂的著作權(quán)法給出了“復(fù)制權(quán)”的定義。雖然在形式上并沒有對“復(fù)制”的行為做出規(guī)定，但是我認為通過“復(fù)制權(quán)”的規(guī)定，我們可以把“復(fù)制”理解為“以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。 4.20XX年的著作權(quán)法實施條例規(guī)定“復(fù)制”指“以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。 5.20XX年新修訂的著作權(quán)法規(guī)定的“復(fù)制”方式相比于實施條例刪去了“臨摹”。 （二）“發(fā)行” 1.1991年的著作權(quán)法實施條例規(guī)定“發(fā)行”為“為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件的行為”。 2.20XX年的著作權(quán)法規(guī)定了“發(fā)行權(quán)”為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”。同樣，通過對“發(fā)行權(quán)”的規(guī)定，我們可以明確“發(fā)行”的含義為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的行為”。 3.20XX年的著作權(quán)法實施條例明確的“發(fā)行”定義與1991年的一樣。 4.20XX年的出版物市場管理規(guī)定規(guī)定“發(fā)行”包括：總發(fā)行、批發(fā)、零售以及出租、展銷等活動。 5.20XX年的著作權(quán)法與01年的“發(fā)行權(quán)”規(guī)定并差別。 6.20XX年的關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見規(guī)定：“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。 （三）“網(wǎng)絡(luò)傳播” 1.“兩高”在20XX年公布施行的關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋中規(guī)定應(yīng)該將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為”視為“復(fù)制發(fā)行”。 2.“兩高”在關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)中規(guī)定應(yīng)該將“未經(jīng)錄音錄像制作者許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播其制作的錄音錄像制品的行為”視為“復(fù)制發(fā)行”。 三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下關(guān)于“復(fù)制發(fā)行”的幾個問題 （一）“將原作品數(shù)字化”可否認定為“復(fù)制” 作品信息數(shù)字化是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的一個顯著特點。數(shù)字技術(shù)，就是把原作品信息轉(zhuǎn)換成二進制數(shù)字編碼處理后上傳，在需要時再把數(shù)字化的信息還原成原來的形式以供使用。那么“將傳統(tǒng)載體上的作品進行數(shù)字化轉(zhuǎn)換上傳到網(wǎng)絡(luò)”能否被認定為“復(fù)制”呢？ 在“北京在線侵權(quán)案”中，被告未經(jīng)王蒙等六位作家的許可而將他們的作品搭載于其開辦的網(wǎng)站“北京在線”上傳播。法院審理此案時認為將一部作品以數(shù)字化方式使用，只是變化了作品的載體形式和使用手段。由于沒有產(chǎn)生新的作品，原作品的著作權(quán)人對數(shù)字化的作品仍享有著作權(quán)。所以法院判定該行為構(gòu)成侵權(quán)。 從法院對本案的審理結(jié)果我們可以發(fā)現(xiàn)“將一部作品數(shù)字化以使用”的行為應(yīng)該被認定為“復(fù)制”。 （二）“暫時復(fù)制”可否認定為“復(fù)制” 相比“上傳”、“下載”會在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器硬盤產(chǎn)生“永久固定作品”的結(jié)果，現(xiàn)實中還有“臨時復(fù)制”現(xiàn)象，比如最常見的“瀏覽”。在瀏覽過程中，數(shù)字化作品會被用戶的計算機自動調(diào)入內(nèi)存，形成“臨時復(fù)制”，而當用戶關(guān)機或調(diào)用其他信息時，內(nèi)存中的原有信息會自動消失。 有人認為，“暫時復(fù)制”構(gòu)成“復(fù)制”。保護文學(xué)作品伯爾尼公約規(guī)定：“受本公約保護的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)他人以任何方式或形式復(fù)制其作品的權(quán)利?！碑斎?，其中也包含以數(shù)字或者電子方式所進行的復(fù)制。任何作品只要固定于有形載體之上，能夠被人們感知和利用，那么這種再現(xiàn)就構(gòu)成了“復(fù)制”。如果電腦不關(guān)機，“暫時復(fù)制”就與正常的復(fù)制沒有什么區(qū)別，因此同樣也可能造成對他人作品的嚴重侵害。所以，不應(yīng)將“暫時復(fù)制”排除在刑律之外。 我認為，這個問題需要從主觀上認定，如果主觀上不具備復(fù)制的目的，簡單的“瀏覽”不應(yīng)該被認定為“復(fù)制”行為。 （三）“不完全復(fù)制”可否認定為“復(fù)制” 在“武進蝴蝶傳奇案件”中，公訴機關(guān)指控被告人武進未經(jīng)著作權(quán)人許可，非法取得熱血傳奇網(wǎng)絡(luò)游戲版本，對其中部分非關(guān)鍵程序作了修改，更名為蝴蝶傳奇。隨后，租用14臺服務(wù)器，綁定相關(guān)域名，架設(shè)蝴蝶傳奇游戲服務(wù)器端。在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布蝴蝶傳奇網(wǎng)絡(luò)游戲并提供客戶端下載等。而且，通過其網(wǎng)站公布的銀行帳號直接收取玩家申請會員和購買裝備的匯款。 經(jīng)過鑒定，對比分析發(fā)現(xiàn)：其私服內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)容與熱血傳奇服務(wù)器端文件結(jié)構(gòu)和應(yīng)用功能的相同率達到93%，與熱血傳奇服務(wù)器端內(nèi)容的相同率達到85%，與熱血傳奇的地圖文件有626處相同，占熱血傳奇地圖文件的90%。被鑒定的共計16臺私服中的游戲內(nèi)容與盛大公司合法經(jīng)營的熱血傳奇游戲之間存在實質(zhì)性相似，近似于復(fù)制。法院最終認定被告人武進犯侵犯著作權(quán)罪。 武進的確修改了有關(guān)程序，鑒定結(jié)論也說明了他的游戲并不是“絕對復(fù)制”。但是，法院將他的“不完全復(fù)制”認定為“復(fù)制”。對于這個問題，存在不同意見。有人認為：一旦行為人修改了作品數(shù)據(jù)或程序，就不能認定為“復(fù)制”行為。因為傳統(tǒng)意義上理解的復(fù)制行為是不會改變原件內(nèi)容的。 但是，從法院對這起私服案件的審理我們可以發(fā)現(xiàn)：認定“復(fù)制”行為，并不要求完全一樣的“絕對復(fù)制”，只要能確定“不完全復(fù)制”是“實質(zhì)復(fù)制”，就可以將其認定為侵犯著作權(quán)犯罪中的“復(fù)制”行為。然而，在司法實踐中，這種認定并不容易實現(xiàn)，因此這類案件較多得被認定為“非法經(jīng)營罪”。 （四）“提供搜索、鏈接”可否認定為“發(fā)行” 從網(wǎng)絡(luò)上搜索下載Mp3歌曲非常常見，然而雅虎、百度、新浪等搜索引擎服務(wù)商均有被訴侵犯歌曲著作權(quán)。 20XX年9月，北京百度網(wǎng)訊科技有限公司被判停止在其網(wǎng)站上提供上海步升音樂文化傳播有限公司享有錄音制作者權(quán)的歌曲的Mp3文件下載服務(wù)并賠償經(jīng)濟損失68000元。該案中，被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司“通過對音樂網(wǎng)站中存儲的音樂設(shè)置鏈接，為網(wǎng)民提供免費的MP3文件下載”的行為被認為構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”行為。 對于這類案件，一種觀點認為：搜索引擎服務(wù)商只是在其網(wǎng)站的音樂搜索網(wǎng)頁上為網(wǎng)站的訪問者提供了試聽和下載歌曲的便利，并沒有直接提供歌曲內(nèi)容。搜索引擎服務(wù)商并不是直接控制和使用了他人享有著作權(quán)的資源，所以搜索引擎服務(wù)商的行為不構(gòu)成通過網(wǎng)絡(luò)傳播歌曲的行為。另外，我們應(yīng)該注意到，搜索引擎服務(wù)商并不能預(yù)見、識別以及控制搜索內(nèi)容的合法性，因此主觀上就沒有侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的過錯。 另一種觀點認為：搜索引擎服務(wù)商向用戶音樂搜索和下載的服務(wù)并從中營利，對其搜索或鏈接到的內(nèi)容應(yīng)該進行過劃分和整理，以便更好地服務(wù)、吸引更多用戶。在這種情況下，其對搜索、鏈接到的內(nèi)容是否具有合法性應(yīng)該是具有認知程度的，所以搜索引擎服務(wù)商提供搜索、鏈接的行為有“發(fā)行”的主觀過錯。應(yīng)該追究責(zé)任。 從我個人而言，我比較支持第一種觀點。網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)越性就在于它的發(fā)展進步為資源共享提供了方便，而正是搜索引擎服務(wù)商為此提供了平臺。如果對搜索引擎服務(wù)商要求過于苛刻，那么很可能阻礙了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的進一步發(fā)展。 四、結(jié)語 互