論建設用地使用權的提前收回.doc

論建設用地使用權的提前收回朱廣新【專題名稱】民商法學【專 題 號】D412【復印期號】2011年11期【原文出處】華東政法大學學報(滬)2011年4期第98109頁【英文標題】Withdrawal of Construction Land Use Right before Term Expiration【作者簡介】朱廣新，中國法學雜志社為了公共利益的需要，依法定程序提前收回建設用地使用權或土地使用權，是我們現(xiàn)行不動產(chǎn)法上的一項重要制度。該制度雖然在1990年即被城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例(第42條)明確規(guī)定，并于1994年和1998年先后得到城市房地產(chǎn)管理法(第19條)、土地管理法(第58條)的確認，但是，在物權法第148條對此再次予以規(guī)定以前，實際上并未引起學界的足夠重視。一些人近年來之所以對建設用地使用權提前收回制度發(fā)生濃厚興趣，一方面是因為，人們?nèi)找嬲J識到建設用地使用權的提前收回其實是城市房屋征收(拆遷)爭議中的關鍵問題之一；另一方面的原因是，相比于以前的幾次立法，物權法第148條關于建設用地使用權提前收回的規(guī)定，明顯獨具特色。而2011年1月19日施行的國有土地上房屋征收與補償條例第13條第3款關于土地使用權隨房屋征收同時被收回的“獨特”規(guī)定，使建設用地使用權提前收回制度的受關注度再次得到提升。物權法第148條的規(guī)定為：“建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補償，并退還相應的出讓金。”這一規(guī)定的不同尋常之處集中體現(xiàn)為三點：第一，從法條措詞上看，不再將建設用地使用權作為提前收回的賓語，而是采用了“提前收回該土地”的用語；第二，對于建設用地使用權的補償，既未沿用“給予適當補償”又未采納“給予相應的補償”的先前做法，而是規(guī)定“退還相應的出讓金”；第三，對于被提前收回的土地上房屋及其他不動產(chǎn)的補償，規(guī)定應參照關于房屋征收的相關規(guī)定。從一些具有重要影響的物權法著作或注釋書看，適用物權法第148條的關鍵，似乎在于應如何理解提前收回的法律性質(zhì)。不過，依解釋論的方法看，澄清提前收回的法律性質(zhì)并不能解決第148條所提出的所有問題，它至多只為如何解釋該條確定了基本方向。系統(tǒng)地講，除了提前收回的法律性質(zhì)這個問題外，尚需對“依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補償”的規(guī)范基礎以及“退還相應的出讓金”的涵義進一步作出解釋。另外，“提前收回該土地”到底是指提前收回建設用地，還是指提前收回建設用地使用權，作為理解第148條的一個起點，同樣不可小覷。本文擬以我國現(xiàn)行不動產(chǎn)法律制度為基礎，對物權法第148條的規(guī)范意旨、適用范圍等問題作出系統(tǒng)解釋。一、提前收回的對象：建設用地抑或建設用地使用權澄清提前收回的對象，是理解物權法第148條的起點。依其文義，第148條規(guī)定中的“提前收回該土地”意指提前收回該建設用地使用權效力范圍內(nèi)的建設用地，或者“提前收回國有的建設用地”。但是，如此解釋不免在權利邏輯上產(chǎn)生如下問題：在建設用地使用權仍繼續(xù)存在的情況下(存續(xù)期限屆滿前)，提前收回建設用地，不是明顯違背物權法第2條第3款對物權所作的定義性規(guī)定嗎？按照物權自身的邏輯結構，不管是國有土地所有權人，還是作為公共利益之代表的行政機關，只有在終止或消滅建設用地使用權之后，才可能收回建設用地。在建設用地使用權存續(xù)期間，不僅土地所有權人負有“不得干涉用益物權人行使權利”的義務(物權法第120條)，而且土地所有權人之外的任何其他人更應尊重建設用地使用權人對建設用地的占用、使用、收益或處分。這是物權的應有之義。簡言之，提前收回建設用地，必須以終止或消滅建設用地使用權為前提。建設用地使用權因提前收回建設用地而消滅的看法，顯然有違物權的一般理論。文義解釋的結果既然不符物權之常理，那么，只能跳出文義之拘囿，尋求能滿足法理的其他解釋方法。大致看來，第148條所涉問題似乎與建設用地使用權的提前消滅比較相關，除了與物權法第42條在規(guī)范適用上存在援引關系外，該問題似乎與物權法的其他規(guī)范不存在明顯的體系關聯(lián)，體系解釋方法因而也難以發(fā)揮作用。由于第148條是沿襲舊制而來，所以，考查一下其歷史淵源也許能得到比較合理的解釋結果。從全國人大常委會法制工作委員會民法室對第148條的解釋意見看，該條與土地管理法第58條緊密相關。根據(jù)土地管理法第58條的規(guī)定，為公共利益需要使用土地的，由有關人民政府土地主管部門報經(jīng)原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權，但應對土地使用權人給予適當補償。其實，上述規(guī)定只是全國人大會常委會于1998年8月29日修訂土地管理法時，依據(jù)1995年1月1日施行的城市房地產(chǎn)管理法第19條的規(guī)定，新增的一項規(guī)定。而城市房地產(chǎn)管理法第19條也并非一項嶄新的規(guī)定，而是承襲1990年5月19日施行的城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第42條的結果。雖然除土地管理法明確使用“收回國有土地使用權”之外，城市房地產(chǎn)管理法與城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例沒有直接采用“提前收回土地使用權”或“土地使用權提前收回”的表述，但是，由“土地使用權不提前收回”或“國家對土地使用者依法取得的土地使用權，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回”的措辭，則不難看出，提前收回的對象是土地使用權，而不是土地。另外，從“收回”一詞在我國現(xiàn)行不動產(chǎn)法中的具體應用中，同樣可以得出提前收回的是土地使用權而不是土地的結論。除為公共利益的需要提前收回土地使用權之外，我國現(xiàn)行不動產(chǎn)法還在如下幾方面使用了“收回”或“無償收回”概念。(1)土地使用者違反出讓合同的約定(動工開發(fā)期限、土地用途或規(guī)劃要求等)時，土地使用權可被無償收回。城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第17條、城市房地產(chǎn)管理法第26條、土地管理法第37條第1款對此有明確規(guī)定。(2)使用期限屆滿未申請續(xù)期或申請續(xù)期未獲批準時，土地使用權由國家無償收回。土地管理法第58條第1款第3項、城市房地產(chǎn)管理法第22條第2款對此有明確規(guī)定。(3)土地使用者不再使用無償劃撥的土地時，市、縣級人民政府可無償收回劃撥土地使用權。土地管理法第58條第1款與城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第47條對此有明確規(guī)定。(4)依城市建設發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，收回劃撥土地使用權。這是城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第47條第2款規(guī)定的一種情形。在上述四種情形中，暫且不論“無償收回”之使用是否恰當，土地使用權而非土地才是“收回”或“無償收回”的對象，則確定無疑。盡管如此，考慮到土地管理法第78條也采用了“土地應當收回”這樣的表達，顯然還不能絕對的認為，提前收回的對象只能是建設用地使用權，而不可能是建設用地。歷史解釋方法雖然不能為我們提供一個確定無疑的結果，但至少為我們大大縮小了理解的范圍。在此基礎上，只要詳細分析一下土地管理法第78條是在什么情況下使用“土地應當收回”這一用語的，則應不難得到比較確定的解釋意見。根據(jù)土地管理法第78條的規(guī)定，無權批準征用、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權限非法批準占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準占用、征收土地的，其批準文件無效，非法批準、使用的土地應當收回。該規(guī)定涉及到農(nóng)地轉(zhuǎn)用或征收審批制度。依土地管理法第44條的規(guī)定，建設占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，應當辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。如果要將農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)用于非農(nóng)村建設，則除了應辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)外，尚須依據(jù)土地管理法第45條的規(guī)定，辦理征地審批手續(xù)。在土地主要由所有權人之外的單位或個人使用的現(xiàn)行土地利用制度下，任何單位或個人如欲將農(nóng)用地轉(zhuǎn)用為建設用地，不管土地之使用是否會改變土地的所有權屬性，皆須辦理農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)，或一并辦理農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批與征收審批手續(xù)。反言之，農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批與征地審批手續(xù)為單位或個人從集體經(jīng)濟組織或縣、市人民政府獲得土地使用權(建設用地使用權)的前置性程序，即政府劃撥或出讓土地使用權的前提條件，或鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村集體經(jīng)濟組織獲得建設用地使用權的必要程序，不履行這些程序，政府根本無從獲得建設用地，建設用地使用權更是無從談起。基于上述分析，如果農(nóng)用地轉(zhuǎn)用或征收批準文件無效，建設用地使用權則根本無從產(chǎn)生，用地單位或個人已先行占有、使用的土地的，構成非法占有或無權占有，土地所有權人有權“收回”土地。顯而易見，此種情形下的收回，其對象只能是土地，而不可能是土地使用權。因此，所謂“土地應當收回”，應指無權占用土地(主要是耕地)的政府部門應當將先行占有的土地退還給農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，或者，履行土地管理職能的政府有關部門從無權占有土地者那里收回土地，并進而將其退還于集體經(jīng)濟組織。從物權保護的角度看，此種情形下的收回，實際上是指恢復對土地的占有。如前所述，不同于土地管理法第78條規(guī)定中“土地應當收回”的適用前提無權占有，物權法第148條所言“提前收回該土地”明顯以有權占有為前提。在不違背物權法理并充分考慮物權法之前的法律、行政法規(guī)關于收回或提前收回的適用對象的情況下，物權法第148條規(guī)定中的“提前收回該土地”應理解為“提前收回該建設用地使用權”。二、提前收回的法律性質(zhì)：是否為一種征收物權法第148條所言“提前收回該土地”既然是指“提前收回建設用地使用權”，那么，根據(jù)城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第39條所作土地使用權因提前收回而終止的規(guī)定，提前收回其實具有終止建設用地使用權的法律效力，或者可以說，建設用地使用權可因提前收回而終止。嚴格地講，建設用地使用權因提前收回而終止，只是相對于原建設用地使用權人而言的，對實施提前收回行為的“國家”(其實是縣、市人民政府)來講，其事實上是以一種比較特殊的方式取得了剩余年限的建設用地使用權。只不過，在我國現(xiàn)行土地法律制度下，為公共利益的需要，實施提前收回行為的國家機關，與國有土地所有權的實際享有機關，在法律身份上沒有做出嚴格的區(qū)分，建設用地使用權一旦為公共利益的需要被國家取得，其即刻被國有土地所有權所吸收，或建設用地使用權因與土地所有權混同而完全消滅，國有土地所有權與此同時回復其圓滿狀態(tài)。從目的論上講，提前收回建設用地使用權，完全是為了消滅土地所有權之上的法律負擔，使土地所有權回復圓滿狀態(tài)，從而為重新開發(fā)、利用國有土地掃清法律上的障礙。但是，在法律解釋上，必須依據(jù)權利或法律制度的內(nèi)在邏輯，認清提前收回是國家為了在終止建設用地使用權人的他物權之時取得建設用地使用權，因為只有這樣才能對“應當依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補償”作出合理解釋。具言之，建設用地使用權既然因提前收回而移轉(zhuǎn)到了國家手里，那么，根據(jù)物權法第146條確立的“房隨地一并處分”規(guī)則，附著于建設用地的建筑物、構筑物及其附屬設施亦一并移轉(zhuǎn)為國家所有。由于物權法第142條規(guī)定，如無相反證據(jù)證明，建設用地之上的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，(11)所以，地上房屋及其他不動產(chǎn)因建設用地使用權的提前收回而隨同為國家取得，顯然是一種嚴重剝奪私人所有權的行為，依憲法第13條所作“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”的規(guī)定，法律必須為剝奪建設用地使用權人的房屋及其他不動產(chǎn)的行為，確立正當性根據(jù)。為此，第148條作出了“應當依照本法第42條的規(guī)定對地上房屋及其他不動產(chǎn)給予補償”的規(guī)定。總之，像城市房地產(chǎn)管理法、土地管理法那樣，物權法規(guī)定建設用地使用權提前收回的目的，不是為了明示建設用地使用權可因提前收回而歸于消滅或被終止，而是從私權保護的角度出發(fā)，明確提前收回建設用地使用權的條件、程序及提前收回權利后如何對建設用地使用權人予以補償?shù)纫幌盗袉栴}。建設用地使用權提前收回制度所涉及的三個基本問題，與物權法第42條規(guī)定的征收制度所涉基本問題沒有二致。這難免使人產(chǎn)生這樣的疑問：提前收回在性質(zhì)上是否也屬于一種征收？顯然，在適用第148條時不能不對此作出明確回答。自物權法實施以來，學界就此形成了兩種幾乎完全對立的觀點。第一，征收說，即認為提前收回在性質(zhì)上是一種征收，征收的對象不是動產(chǎn)、不動產(chǎn)，而是建設用地使用權。理由是，提前收回建設用地使用權的行為，不僅使權利人喪失繼續(xù)使用土地的權利，也強行剝奪了其地上財產(chǎn)權，因而實質(zhì)上是一種國家對單位或個人財產(chǎn)的征收行為。(12)第二，非征收說，這種觀點認為，征收是一種改變所有權的行為，我國城市的土地屬于國家所有，建設用地使用權人只是取得了使用土地的權利，國家收回本來就屬于自己的建設用地，不適用有關征收的規(guī)定。提前收回建設用地使用權是一種獨立于征收之外的規(guī)則。(13)本文贊同第一種觀點，第二種看法明顯存在兩種致命的不當認識。(1)將提前收回的對象錯誤地理解為建設用地。如前文所作詳細分析，根據(jù)我國現(xiàn)行不動產(chǎn)法使用“收回”或“提前收回”用語的所有情形及物權法的基本理論，提前收回的對象只能是建設用地使用權，而不可能是建設用地；(2)無視憲法與物權法的規(guī)定，恣意限制了征收的對象。因深入、系統(tǒng)分析現(xiàn)行法關于征收對象的規(guī)定，對正面論證提前收回是一種征收也具有十分重要的意義，所以，下文將重點分析我國現(xiàn)行法關于征收的對象的有關規(guī)定。征收是一項非常重要的法律制度，我國自1954年以來的四部憲法對此皆有所規(guī)定。(14)國務院于1982年5月14日公布的國家建設征用土地條例所名曰“征用”，實質(zhì)上是關于“征收”集體土地的專門規(guī)定。1987年1月1日施行的土地管理法不僅在第2條第3款明確規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”，而且在第四章對土地征用作出了詳細規(guī)定。該法其后雖歷經(jīng)兩次重要修改，但其第2條第3款的規(guī)定則原封不動地保留下來。征收制度的真正變革來自于2004年的憲法修正案，修正后的憲法不僅明確將征收與征用區(qū)分開來，而且明確了征收的前提、對象、程序及補償問題。僅就征收的對象而言，根據(jù)憲法第10條第3款和第13條第3款的規(guī)定，(15)它主要包括兩種情況：土地和公民的私有財產(chǎn)。由于憲法第10條規(guī)定，土地只能為國家與農(nóng)村集體所有，所以，對土地的征收，只能以集體所有的土地為對象。由憲法將社會財產(chǎn)劃分為公共財產(chǎn)與私有財產(chǎn)的財產(chǎn)二元論思維(憲法第12、13條)看，所謂“公民的私有財產(chǎn)”，實際上應指國有或集體經(jīng)濟組織所有的財產(chǎn)之外的為公民個人或公民團體所有的其他一切財產(chǎn)。從法律邏輯上講，作為征收對象的“公民的私有財產(chǎn)”，應指集體土地所有權之外可歸屬于公民的一切私有財產(chǎn)，動產(chǎn)或不動產(chǎn)權利，物權或債權，甚至是其他類型的權利(如知識產(chǎn)權)，皆可。因此，依憲法的規(guī)定看，征收的對象明顯不限于所有權，而是包括所有權在內(nèi)的一切私有財產(chǎn)。由于憲法不能作為實施征收與補償?shù)闹苯右罁?jù)，只能作為制定專門的征收法或征收法律規(guī)范的依據(jù)，所以，我國現(xiàn)行法實際規(guī)定的征收對象是什么，需要進一步分析憲法之外的其他法律關于征收的具體規(guī)定。(16)具言之，除所有權之外，作為征收對象的私有財產(chǎn)(權)還具體包括哪些內(nèi)容，取決于現(xiàn)行法到底承認了哪些私有財產(chǎn)，以及具體規(guī)定了哪些私有財產(chǎn)可以被征收。私有財產(chǎn)，是指非專屬于國家或集體經(jīng)濟組織、能為私人擁有的有體物與無體物。私有財產(chǎn)權是私有財產(chǎn)的主要形態(tài)。隨著私法體系的日趨完善，物權、債權、知識產(chǎn)權、股權等財產(chǎn)權或具有財產(chǎn)價值的權利在我國得到普遍承認。就可予以征收的財產(chǎn)來看，除了以稅費課征為內(nèi)容的征收之外，(17)1986年4月12日發(fā)布的外資企業(yè)法第5條和1990年4月4日修正的中外合資經(jīng)營企業(yè)法第2條第3款也分別確立了外資企業(yè)與合資企業(yè)的征收制度。(18)企業(yè)征收，實質(zhì)上是對企業(yè)廠房、設備、場地(土地)使用權等企業(yè)所有財產(chǎn)的征收，其在消滅企業(yè)的同時，實際上也終止了企業(yè)投資者的股權。由土地管理法第47條關于征地補償?shù)木唧w規(guī)定看，土地征收的對象主要是集體土地所有權、(19)地上附著物和青苗的所有權。(20)地上附著物，是指包括房屋在內(nèi)的地上構筑物。另外，草原法(第39條)、森林法(第18條)和漁業(yè)法(第14條)也明確規(guī)定，征用(收)集體所有的草原、森林、水域、灘涂，按照土地管理法有關征地的規(guī)定辦理。關于征收，深受關注的莫過于在2004年憲法修正案后頒布的物權法第42條的規(guī)定了。其實，從征收對象的視角看，物權法第121、132條，甚至是第174條的規(guī)定，在法律解釋上皆具有非常重要的價值。第42條第1款明確將征收的對象界定為，“集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”。由于該條在規(guī)范體系上位于物權法第二編“所有權”的“一般規(guī)定”中，所以，一些人以體系解釋方法認為，征收的對象只限于不動產(chǎn)所有權。其實，這種看法不僅不是惟一的解釋結論，而且不是一種比較合理的解釋意見。主要理由為：因征收旨在規(guī)制強制取得私人財產(chǎn)的行政權力，所以，有關征收的法律規(guī)范與確立所有權的法律規(guī)范在法律性質(zhì)上迥然有別。(21)即使局限于所有權的范疇，征收本質(zhì)上不是對所有權的限制，而是徹底消滅私人所有權。因此，除拿破侖法典外，(22)大陸法系一些具有重要影響的民法典，通常不規(guī)定征收問題。就物權法所有權編之“一般規(guī)定”的六個條文(第39條至第44條)來看，第42條關于征收、第43條關于耕地特殊保護與第44條關于征用的規(guī)定，明顯與前三條不存在體系關聯(lián)，尤其是第43、44條只是附帶地與所有權有所關聯(lián)。在此情況下，將第42條限定在所有權的規(guī)范體系中予以理解，明顯不太合理。單就第42條規(guī)定來看，所謂“單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”，其實具有較大的解釋空間，從征收的角度講，它至少可包括兩種含義：一是單位、個人所有的房屋及其他不動產(chǎn)；二是單位、個人使用的房屋及其他不動產(chǎn)。單位、個人使用的房屋，主要指單位、個人承租的房屋及享有地役權的房屋，征收此種房屋，不僅強制取得了房屋的所有權，也同時奪去了第三人的租賃權、地役權。單位、個人使用的其他不動產(chǎn)，主要指對他人土地的占有或使用，如土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權等。這種理解既不違背憲法第13條的規(guī)定，也與其他國家或地區(qū)關于征收對象的規(guī)定相一致。除了第一種含義外，第42條是否還應包括第二種含義，既要考慮到法律規(guī)范的現(xiàn)實需要，又要顧及物權法關于征收的其他規(guī)定。物權法關于征收的其他規(guī)定，以是否明確使用“征收”一詞為標準，至少有三條值得深入研究，即第121、132、174條。根據(jù)第121條，因不動產(chǎn)征收，致使用益物權消滅的，“用益物權人有權依照”第42條的規(guī)定獲得相應補償；而第132條則規(guī)定，承包地被征收的，“土地承包經(jīng)營權人有權依照”第42條第2款的規(guī)定獲得相應補償。依文義與體系解釋方法，可明顯看出，這兩條所欲解決的主要問題是，在不動產(chǎn)征收中，如何保護對被征收不動產(chǎn)享有用益物權的單位或個人的損失。就上述兩個規(guī)定而言，相對于僅僅適用于土地承包經(jīng)營權的第132條，位于物權法用益物權編的“一般規(guī)定”中的第121條，顯然具有總則性規(guī)定的功能。如果僅將“不動產(chǎn)”理解為土地或房屋，所謂“致使用益物權消滅”，至少包括土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權及房屋役權(地役權)、土地役權(地役權)等用益物權的消滅；如果將“不動產(chǎn)”理解為土地、房屋或不動產(chǎn)物權，則建設用地使用權以及以土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權或宅基地使用權為基礎設定的地役權也應包括在內(nèi)。由于建設用地使用權、土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權不僅是獨立的物權，而且是我國城鄉(xiāng)土地使用的基本形式，所以，第二種解釋實際上有著堅實的理論與現(xiàn)實基礎?？梢哉f，在土地公有制制約下，第二種情況在我國更為典型。然而，不無遺憾的是，現(xiàn)有研究大多忽視了這種情況，持非征收說觀點者更是沒有意識到這一點。本來，當不動產(chǎn)被征收后，不動產(chǎn)之上既存的用益物權，作為對所有權的一種限制，或作為所有權上的一種負擔，可繼續(xù)存在下去，直到他物權設定合同約定的權利使用期限屆滿。但是，因征收不動產(chǎn)的目的，不在于單純地取得不動產(chǎn)物權(“征地”)，而是為公共利益的需要，對土地進行開發(fā)、建設(集體土地)，或?qū)ν恋刂匦逻M行開發(fā)、建設(國有土地)，所以，占有、使用土地才是征收不動產(chǎn)的根本所在(“收地”)。征收既然旨在將土地收歸國有，進行公益建設，那么，根據(jù)物權的排他性，國家必須在征收不動產(chǎn)之時，將不動產(chǎn)之上先行存在的用益物權或具有占有、使用效力的債權徹底消滅掉，否則，其即使取得了不動產(chǎn)所有權，根據(jù)同一物之上并存的用益物權優(yōu)先于所有權的規(guī)則，(23)或根據(jù)“買賣不破租賃”規(guī)則，(24)在用益物權或租賃權終止前，也不能直接、現(xiàn)實地占有土地，更不能立即開發(fā)、利用土地。在不動產(chǎn)之上存在用益物權或租賃權的情況下，不動產(chǎn)征收為達到占有、使用土地的目的，必須同時消滅不動產(chǎn)之上的其他用益物權或租賃權。消滅這兩種權利的方式有兩個：一是以自由協(xié)商方式提前終止用益物權或租賃權；二是以強制方式提前終止用益物權或租賃權。第一種方式固然有利于保護用益物權人或承租人的利益，但其弊端也至為明顯：一旦用益物權人或承租人不同意提前終止權利，不動產(chǎn)征收就會受到阻礙，尤其在用益物權或租賃權仍具有較長的使用期限時，不動產(chǎn)征收的現(xiàn)實目的將很難得到實現(xiàn)?？紤]到不動產(chǎn)之上會存在兩種以上的權利，是不動產(chǎn)利用中的常見現(xiàn)象，為保證不動產(chǎn)征收的順利實現(xiàn)，將不動產(chǎn)之上所可能存在的用益物權或租賃權，納入到征收的對象中，是一種比較合理的選擇。譬如，根據(jù)日本土地征收法第5條的規(guī)定，征收的對象包括土地所有權、地上權、永佃權、地役權、采石權、質(zhì)權、抵押權、通過使用借貸或者租賃而得到的權利、除土地所有權以外的其他有關土地的權利、礦業(yè)權、溫泉的使用權等權利。不同于土地私有制國家，我國采納的是土地由國家或集體所有、單位或個人使用的土地所有權與使用權相分離的法律制度。在此制度下，不動產(chǎn)之上存在著用益物權或擔保物權是一種極為常見的現(xiàn)象。以建設用地使用權設定地役權、抵押權，是此種情況的典型表現(xiàn)。因此，將用益物權或租賃權納入征收制度之中，在我國更為必要?；谝陨戏治?，物權法第121條規(guī)定的“因不動產(chǎn)被征收致使用益物權消滅”，應解釋為，當不動產(chǎn)被征收時，用益物權一并被征收。(25)用益物權一并被征收的法律效果是，用益物權因與不動產(chǎn)所有權混同而徹底消滅，國有土地所有權回復其圓滿狀。如此解釋實際上也闡明了第121條規(guī)定中“用益物權人有權依照本法第四十二條獲得相應補償”的基礎，即用益物權既然被征收了，用益物權人當然可依征收補償?shù)南嚓P規(guī)定，獲得公平補償。綜上，如依據(jù)我國現(xiàn)行不動產(chǎn)法系統(tǒng)理解憲法、物權法規(guī)定的征收制度，征收的對象不僅僅包括不動產(chǎn)所有權，而且還包括像土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權在內(nèi)的用益物權，甚至還可以將土地或房屋租賃權包括進去。以上分析雖然足以批駁非征收說的種種謬誤，但如用來論證提前收回在法律性質(zhì)上屬于一種征收顯然不太充足。筆者之所以認為，提前收回屬于一種征收，主要源于兩方面的思考：一是依憲法第13條為基礎，對第148條自身的分析；二是依物權法的其他規(guī)定為基礎，對第148條所作體系分析。以下分別加以闡述。保障私有財產(chǎn)或私有財產(chǎn)權不受侵犯，是現(xiàn)代法治的基本原則，為公共利益的需要，依法定程序征收私有財產(chǎn)，只是這項原則的一種例外。憲法第13條關于私有財產(chǎn)不受侵犯、可依法對私有財產(chǎn)實行征收的規(guī)定，即是對上述原則與例外的統(tǒng)一確認。(26)建設用地使用權或土地使用權是一項重要的物權，1987施行的民法通則、土地管理法皆規(guī)定，土地使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。1990年施行的城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例(第42條)、1995年施行的城市房地產(chǎn)管理法(第19條)更是明確規(guī)定，國家對土地使用者依法取得的土地使用權，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回。2007年頒布的物權法不僅將建設用地使用權明確規(guī)定為一種用益物權，而且還作出了物權是一種“對特定的物享有直接支配和排他的權利”(第2條第2款)、“物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”(第4條)、“所有權人不得干涉用益物權人行使權利”(第120條)之類的旨在強調(diào)物權之排他性、絕對性的具體規(guī)定。從權利保護的角度看，不得侵犯物權是指，不得非法侵占、妨害(包括可能妨害)、侵害標的物(物權法第43條至第47條)。在合同約定的使用期限屆滿前提前收回土地，對建設用地使用權人來說，顯然屬于非法侵占或侵害建設用地使用權的不當行為，建設用地使用權人有權請求退還建設用地或賠償損失。以此而言，物權法第148條關于提前收回建設用地使用權的規(guī)定，顯然屬于不得侵犯物權(物權之絕對性)的例外規(guī)則。既然屬于一種例外，自然應具備例外(“破除一般規(guī)則”)的正當性根據(jù)。因該種例外具有消滅私有財產(chǎn)權終止建設用地使用權的嚴重后果，所以，其必須符合憲法關于私有財產(chǎn)(權)保護的一般或特別規(guī)定。如上所言，憲法允許剝奪私有財產(chǎn)(權)的惟一途徑是征收。提前收回建設用地使用權因而只有在征收的范疇內(nèi)才能找到其正當性依據(jù)。由“因公共利益需要”、“應當依照本法第四十二條”(征收)及“補償”、“退還相應的出讓金”之措辭，則不難看出，第148條雖然未直接使用“征收”一詞，但完全是按照征收的構成要素進行設計的。既然如此，再一味拘泥于“提前收回”一詞對第148條進行解釋，不僅無任何理論意義，而且在實踐上會模糊或擾亂人們對該條的正確理解。提前收回在法律性質(zhì)上屬于一種征收，這也可以通過分析物權法的其他規(guī)定而得出結論。根據(jù)物權法第174條的規(guī)定，在擔保期間內(nèi)，擔保財產(chǎn)被征收時，擔保物權人可以就獲得的補償金優(yōu)先受償。該規(guī)定其實承認了擔保財產(chǎn)可以成為征收的對象。根據(jù)我國現(xiàn)行擔保法，擔保財產(chǎn)主要包括抵押財產(chǎn)與質(zhì)押財產(chǎn)。在物權法第180條關于抵押財產(chǎn)的列舉規(guī)定中，建設用地使用權赫然在列。由此不難推導出，建設用地使用權的征收制度實際上是第174條得以確立的前提條件之一。另外不可忽視的是，認為第148條是關于建設用地使用權征收的特別規(guī)定，也與物權法用益物權編所采“總分結構”的用益物權征收規(guī)范模式相契合。如前所言，第121條是關于用益物權征收的總則性規(guī)定，由于土地承包經(jīng)營權與建設用地使用權是利用城鄉(xiāng)土地的最基本法律形式，所以，物權法第132條和第148條分別規(guī)定了土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權的征收。地役權是一種依附于土地所有權或土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權的他物權，當土地所有權、土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權被征收時，根據(jù)物權法第164條的規(guī)定，地役權一并被征收。惟一的解釋缺陷是，物權法并沒有對宅基地使用權的征收作出特別規(guī)定。造成這種狀況的主要原因，可能與物權法對宅基地使用權的規(guī)定太過于簡略(區(qū)區(qū)四個條文)，以及與宅基地使用權有關的主要法律問題須適用土地管理法等法律或地方性法規(guī)有關。(27)綜上所述，依據(jù)憲法、物權法以及其他法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定，物權法第148條關于建設用地使用權提前收回的規(guī)定，不是一種獨立于征收之外的法律制度，而是關于建設用地使用權征收的特別規(guī)定。(28)立法者之所以未明確使用“征收”一詞，很大程度上是為了承襲舊制以保持立法的連續(xù)性。三、建設用地使用權征收補償：“退還相應的出讓金”是否合理闡明提前收回的法律性質(zhì)，對進一步理解第148條規(guī)定中的“對房屋及其他不動產(chǎn)給予補償”與“退還相應的出讓金”具有極其重要的意義。提前收回既然是關于建設用地使用權征收的特別規(guī)定，那么，對于地上房屋及其他不動產(chǎn)的強制取得，則必須依據(jù)國有土地上房屋征收與補償條例第2條確立的公平補償標準，對被征收房屋所有權人給予補償；同樣地，對建設用地使用權人的補償也必須以公平補償為標準。這其實意味著，絕對不能拘泥于字面含義來解釋“退還相應的出讓金”。在詳細分析建設用地使用權征收補償問題之前，有必要先簡單探討一下被征建設用地上房屋及其他不動產(chǎn)的補償問題。建設用地使用權因征收“轉(zhuǎn)讓”給縣、市級人民政府之后，(29)根據(jù)物權法第146條確立的“房隨地權一并處分”規(guī)則，被征收建設用地使用權效力范圍內(nèi)的房屋及其他不動產(chǎn)所有權，應隨建設用地使用權的征收決定，移轉(zhuǎn)給縣、市級人民政府所有。這種借法律規(guī)則之力強制剝奪私人財產(chǎn)(權)的行為，乃一種變相的不動產(chǎn)征收，或?qū)嵸|(zhì)意義上的不動產(chǎn)征收，第148條因此作出了“應當依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補償”的規(guī)定。這種因提前收回建設用地使用權而在法律上連帶引致的地上房屋及其他不動產(chǎn)的征收，雖然在外在形式上有別于國有土地上房屋征收與補償條例專門規(guī)定的房屋征收，但就實質(zhì)而言，二者不存在本質(zhì)區(qū)別。原因在于，由于物權法第147條規(guī)定，建筑物、構筑物及其附屬設施轉(zhuǎn)讓的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并處分，所以，房屋征收實質(zhì)也會導致房屋占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并被征收。因此，無論是說征收建設用地使用權，還是說征收房屋，除非建設用地上不存在任何房屋或其他不動產(chǎn)，在物權法、城市房地產(chǎn)管理法確立的“房、地一并處分”規(guī)則下，被征收人皆會同時喪失建設用地使用權與房屋所有權?！罢鞣俊被颉罢鞯亍奔热粚Ρ徽魇杖嗽诜珊蠊贤耆粯?，那么，無論說是為了“征地”還是“征房”，給予被征收人同樣的公平補償，則是必然的邏輯后果。然而，不無遺憾的是，現(xiàn)行征收法規(guī)在應給予被征收人同樣的公平補償上，顯現(xiàn)了如下重大分歧與缺憾：(1)以征地之視角看，土地管理法第58條、城市房地產(chǎn)管理法第20條及城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第42條皆規(guī)定，提前收回土地使用權的，對土地使用權人應當給予與使用年限和利用土地的實際情況相應的補償或適當補償土地使用權人，然而，物權法第148條卻規(guī)定“退還相應的出讓金”，國有土地上房屋征收與補償條例第13條第3款竟然作出了“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回”的規(guī)定；(2)以征房之視角看，物權法第42條第3款僅作出了“征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應當依法給予拆遷補償”的概括規(guī)定，而國有土地上房屋征收與補償條例第2條則明確規(guī)定，“應當對被征收房屋所有權人給予公平補償”。就上述規(guī)定的法律適用而言，國有土地上房屋及其他不動產(chǎn)的征收補償，應適用國有土地上房屋征收與補償條例的專門規(guī)定；集體土地上房屋的征收補償應適用物權法第42條的規(guī)定，同時可參照國有土地上房屋征收與補償條例的相關規(guī)定。對于建設用地使用權的征收補償，國有土地上房屋征收與補償條例第19條確立的征收補償標準“不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格，雖然考慮了建設用地使用權的市場價值”，但其第13條第3款關于同時收回建設用地使用權的規(guī)定明確有違土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法及物權法的相關規(guī)定。除上述情況外，如下兩個重要問題更值得一提。第一，房屋征收并非純粹對房屋所有權的征收，而是對房屋或與房屋相關的所有不動產(chǎn)權益的征收，像林木所有權、地役權、租賃權等均可能包括在內(nèi)。物權法第42條第3款所作“征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益”的規(guī)定，并未限定房屋或其他不動產(chǎn)非得為單位或個人所有，在解釋上應認為，林木所有權人、地役權人、承租人皆可因房屋征收獲得公平補償。國有土地上房屋征收與補償條例第2條所作“應當對被征收房屋所有權人(以下稱被征收人)給予公平補償”的規(guī)定，對被征收人作了最狹隘的理解，明顯不太合理。基于此，在國有土地上房屋征收補償中，因房屋征收遭受損失的地役權人、承租人可依物權法第42條第3款獲得補償。第二，物權法第148條規(guī)定的“退還相應的出讓金”，明顯失當，有必要通過解釋予以重構。以出讓方式取得建設用地使用權雖然須以支付土地使用權出讓金為代價，(30)但是，建設用地使用權一旦經(jīng)登記設立(物權法第139條)，即成為土地使用者的私有財產(chǎn)，其價格不應再取決于土地使用權出讓金，而應依土地交易市場來定。這是市場法則在私權交易上的基本要求。提前收回建設用地使用權時，“退還相應的出讓金”，實際上是把土地使用權出讓金當成了提前(一次性)支付給土地出讓方的租金，把建設用地使用權人與國有土地出讓人之間的法律關系看作了一種土地租賃合同關系，把建設用地使用權視為了一種土地租賃權。很顯然，這種法律思維既嚴重背離了物權法將建設用地使用權規(guī)定為一種獨立的用益物權的客觀事實，又與1988年4月12日公布施行的憲法修正案第2條規(guī)定的“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”、城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例和城市房地產(chǎn)管理法確立的土地使用權出讓與轉(zhuǎn)讓制度格格不入。建設用地使用權不是國有土地使用權或土地的使用權之外的新型權利，只是物權法對之前的法律、行政法規(guī)規(guī)定的土地使用權或土地的使用權的重新整理與確認。由于物權法對建設用地使用權的規(guī)定在體系上有些殘缺不全，關于建設用地使用權的理解和適用不能僅僅依賴于物權法，其他法律、行政法規(guī)關于土地使用權或土地的使用權的規(guī)定仍具有重要意義。(31)物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利(物權法第2條第3款)。享有他物權之法律地位的建設用地使用權人自然可以對特定的建設用地享有直接支配的權利。直接支配，既包括權利人依法直接占有、開發(fā)、使用建設用地，又包括權利人以出售、互換、出資、贈與或抵押等形式將建設用地在權利使用期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓給他人，或以建設用地使用權作價出資。(32)為明確起見，物權法第143條對建設用地使用權人自由處分建設用地的權利作出了明確規(guī)定。物權法雖然未進一步規(guī)定處分建設用地使用權時的價格評估問題，但根據(jù)其他法律、行政法規(guī)，應不難得出建設用地使用權的處分價格應以市場價格為基礎進行估算的結論。建設用地使用權的價值既然應以市場為基礎進行評估，那么，縣、市級人民政府為公共利益征收建設用地使用權時，則必須以市場價格為基礎予以公平補償，而絕對不能以“退還相應的出讓金”草率地對待建設用地使用權人?；谏鲜龇治觯瑸榫S護建設用地使用權人的利益，不能僅僅停留于文義來理解“退還相應的出讓金”，而應參考城市房地產(chǎn)管理法第20條“并根據(jù)土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應的補償”規(guī)定，以建設用地使用權被征收之時的市場價格為基準，來確定建設用地使用權的征收補償額。四、結語物權法第148條是關于建設用地使用權提前收回而不是建設用地提前收回的規(guī)定。提前收回，是指在合同約定的使用期限屆滿之前，終止或消滅建設用地使用權。根據(jù)憲法、物權法關于征收的規(guī)定，提前收回建設用地使用權，實質(zhì)上是依法定程序并在給予權利人公平補償?shù)臈l件下將建設用地使用權強制收為國有。提前收回因而在法律性質(zhì)上屬于一種特別的征收，而不是征收之外的另一種制度。由于物權法確立了“房隨地權一并處分”規(guī)則，征收建設用地使用權會連帶地造成被征建設用地上房屋及其他不動產(chǎn)一并被征收。國有土地上房屋的征收，雖然可以適用國有土地上房屋征收與補償條例的規(guī)定，但因該行政法規(guī)將征收補償?shù)膶ο髧栏裣拗茷椤氨徽魇辗课菟袡嗳恕?，所以，為保護因房屋征收而遭受損失的房屋地役權人、承租人的利益，可適用物權法第42條第3款的規(guī)定。另外，作為一種他物權，建設用地使用權具有獨立的市場價值，建設用地使用權轉(zhuǎn)讓制度正是對其市場價格的充分肯定。因此，在建設用地使用權被征收時，不能僅僅以“退還相應的出讓金”來補償建設用地使用權人，而應以建設用地使用權被征收之時的市場價格為基準，來確定建設用地使用權的征收補償額。注釋：參見土地管理法第58條第2款。參見城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第42條、城市房地產(chǎn)管理法第20條。參見王利明：物權法研究(下卷)，中國人民大學出版社2007年版，第179-182頁；黃松有主編：中華人民共和國物權法條文理解與適用，人民法院出版社2007年版，第444頁；全國人大常委會法制工作委員會民法室編：中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規(guī)定，北京大學出版社2007年版，第148、149頁。參見崔建遠：物權法，中國人民大學出版社2009年版，第338頁。“公共利益是所有行政活動的理由和界限所在，也是行政機關追求的大眾福祉與私人追求的與大眾福祉有關的利益的區(qū)別所在?！眳⒁姷聺h斯J沃爾夫等：行政法(第1卷)，商務印書館2002年版，第323-325頁。參見崔建遠：物權法，中國人民大學出版社2009年版，第338頁。物權法第148條在土地管理法第58條的基礎上，“對提前收回的補償標準做了更為細化的規(guī)定”。參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規(guī)定，北京大學出版社2007年版，第273、274頁。有學者認為，此種類型屬于因公共利益需要收回土地使用權。參見王衛(wèi)國：中國土地權利研究，中國政法大學出版社1997年版，第165頁。這種規(guī)定也符合“收回”一詞的基本涵義。按現(xiàn)代漢語詞典的解釋