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1 第8章國際投資法律制度 第1節(jié)國際投資法概述一 國際投資法概念 一 國際投資的概念和種類1 國際投資的概念國際投資是一種超越國界的資本活動 是投資者為獲取預(yù)期收益而從事的跨國或境外的資本交易活動 這里的資本 是指有形資本和無形資本 包括資金 貨幣 黃金等 機(jī)器設(shè)備 勞動力 債權(quán) 技術(shù)秘密 專利 商標(biāo) 特許權(quán) 有價(jià)證券 以及其他能兌現(xiàn)的權(quán)利等 2 對于什么是國際投資 人們的理解不盡相同 表述亦不盡相同 首先 國際投資應(yīng)當(dāng)包括資本跨過一國邊界 并進(jìn)入其他國家或地區(qū)的投資 這是構(gòu)成投資國際性的最常見的情況 第二 國際投資也應(yīng)當(dāng)包括資本雖未跨過一國邊界 但卻是來自于外國所有者的投資 第三 就中國的現(xiàn)實(shí)而言 那些來自臺灣 香港和澳門的投資亦被視為國際投資 3 2 國際投資的種類分類1 公共投資 publicinvestment 和私人投資 privateinvestment 前者是指由國家或地方政府 以及國際組織為一定的社會公共事業(yè)所作的國際投資 后者則是自然人或法人或非法人團(tuán)體為其自己的贏利目的所作的國際投資 4 分類2 長期投資 long terminvestment 和短期投資 short terminvestment 前者常指為期5年以上的國際投資 后者則常指5年以下的國際投資 5 分類3 直接投資 directinvestment 和間接投資 indirectinvestment 前者指以取得或擁有公司 企業(yè)法人或非法人團(tuán)體 或者以直接參與其經(jīng)營管理為直接目的國際投資 后者則是指僅以取得利息或股息等形式的資本增殖為直接目的的國際投資 6 一項(xiàng)投資是否構(gòu)成直接投資 關(guān)鍵是看它的投資者是否能有效地控制或參與管理作為投資對象的公司 企業(yè)法人或非法人團(tuán)體 換言之 區(qū)分直接投資和間接投資的基本標(biāo)志 是投資者是否對其所投資的公司 企業(yè)法人或非法人團(tuán)體擁有有效控制權(quán)或是否能夠參與其經(jīng)營管理決策 7 二 國際投資法的概念國際投資法是調(diào)整國際私人直接投資關(guān)系的國內(nèi)法規(guī)范引國際法規(guī)范的總和 這個(gè)定義縮小了國際投資法的范疇 它將那些調(diào)整國際間接投資 國際公共投資和靈活方式國際投資的法律規(guī)范全部排除在國際投資法之外 8 國際投資法 internationalinvestmentlaw 是指調(diào)整跨國私人直接投資關(guān)系的有關(guān)國內(nèi)法規(guī)范和國際法規(guī)范的總稱 國內(nèi)法規(guī)范包括資本輸入國的外資法和資本輸出國鼓勵(lì)和保護(hù)海外投資的規(guī)范 國際法規(guī)范主要是指發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家基于投資促進(jìn)和保護(hù)而簽訂的雙邊投資協(xié)定 區(qū)域性多邊投資條約和普遍性投資條公約 9 國際投資法是國際經(jīng)濟(jì)法的重要分支學(xué)之一 其主要內(nèi)容包括外資的進(jìn)入 待遇 管理 限制 保護(hù) 鼓勵(lì)或優(yōu)惠 保險(xiǎn) 爭端解決等廣泛領(lǐng)域 既有實(shí)體法規(guī)范 又有程序法規(guī)范 既有民商法規(guī)范 又有行政法規(guī)范 10 二 國際投資法的調(diào)整對象及其基本特點(diǎn)國際投資法調(diào)整的關(guān)系是跨國私人直接投資關(guān)系 跨國投資或國際投資這個(gè)詞 從東道國立場看是 外國 foreign 投資 從投資國立場看是 海外 overseas 投資 11 當(dāng)使用 私人 private 投資 這個(gè)詞時(shí) 是為了區(qū)別于外國政府 國際金融機(jī)構(gòu)等提供的貸款投資等官方性質(zhì)的投資 當(dāng)使用 直接 direct 投資 這個(gè)詞時(shí) 是為了區(qū)別于間接投資 前者是伴隨著對投資企業(yè)的一定控制權(quán)的投資 即投資者一般以有形或無形資產(chǎn)投資設(shè)立企業(yè)等實(shí)體 并參與經(jīng)營和管理 而后者通常是投資者以購買企業(yè)債券和股票等形式投資 而一般不參與企業(yè)的經(jīng)營和管理 12 國際投資法調(diào)整的關(guān)系包括四種 外國投資者與東道國投資者國民基于投資 所產(chǎn)生的商事關(guān)系 外國投資者與東道國政府基于投資 所產(chǎn)生的投資管理和保護(hù)關(guān)系 外國投資者與本國政府基于投資 所產(chǎn)生的投資促進(jìn)和保護(hù)關(guān)系 政府之間或政府與國際經(jīng)濟(jì)組織之間 基于投資促進(jìn)和保護(hù)或協(xié)調(diào)投資關(guān)系 而簽訂雙邊投資條約或和多邊投資條約 所產(chǎn)生的國際法關(guān)系 13 國際投資法包含國內(nèi)法和國際法兩個(gè)體系 按照國際慣例 當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí) 國際法的效力優(yōu)先于國內(nèi)法 盡管許多國家不認(rèn)為國際條約的效力優(yōu)先于本國的憲法或其他其他基本法 14 1 國際投資法調(diào)整的國際投資關(guān)系 僅限于國際私人投資關(guān)系 2 國際投資法調(diào)整國際私人直接投資關(guān)系 如前所述 國際私人投資可分為直接投資和間接投資 國際投資法的調(diào)整對象限于國際私人直接投資關(guān)系 而國際私人間接投資關(guān)系 一般由國際金融法和各國證券法等調(diào)整 3 國際投資法既包括國內(nèi)法規(guī)范 也包括國際法規(guī)范 兩者相互補(bǔ)充 構(gòu)成統(tǒng)一的國際投資法律體系 15 三 國際投資法的作用1 鼓勵(lì)國際投資2 保護(hù)國際投資3 管制國際投資 16 四 國際投資法的淵源和體系 一 東道國關(guān)于外國投資的法律制度作為吸收外國資本的東道國 發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的國內(nèi)投資法表現(xiàn)出明顯的區(qū)別 1 多數(shù)工業(yè)國沒有統(tǒng)一或?qū)ｉT的外資法 對待外資 這些國家原則上實(shí)行國民待遇 因此適用于本國人投資活動的法律和規(guī)范 一般也適用于外國人投資活動 只是在某些特殊的法令或法律規(guī)范中 有限制或禁止外資在特定領(lǐng)域活動的規(guī)定 17 2 發(fā)展中國家多數(shù)有專門針對外資活動的外資法 而且稱謂和層次繁多 有些稱為 外國投資法 有的稱為 外國投資鼓勵(lì)法 有的稱為 外國投資管理法 還有部門和地方立法等 如中國有中外合資經(jīng)營企業(yè)法 中外合作經(jīng)營企業(yè)法 外資企業(yè)法三個(gè)單行法規(guī)及其細(xì)則 海上和陸上合作開采油氣資源兩個(gè)條例 五個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)有三個(gè)特區(qū)條例以及各類開發(fā)區(qū)地方規(guī)則 此外 有關(guān)外資活動的規(guī)范還散見于涉外經(jīng)濟(jì)立法中 諸如稅收 進(jìn)出口關(guān)稅 外匯管理 勞動雇傭 融資 資源和土地使用等等 18 因此 從廣義上說 外資法是指東道國制定的關(guān)于調(diào)整外國投資活動的法律 法令 條例 細(xì)則 規(guī)定 管理辦法等規(guī)范的總和 其中不僅包含關(guān)于外資待遇和保護(hù)的規(guī)范 也包含對外資審批和管理的規(guī)范 還包含解決爭端的規(guī)范以及其他其他性質(zhì)的規(guī)范 19 二 投資國關(guān)于海外投資的法律制度海外私人投資利益較大 風(fēng)險(xiǎn)也較大 要趨利避害 投資國需要采取一系列鼓勵(lì)和保護(hù)措施 1 建立海外投資保險(xiǎn) insuranceorguarantee 制度 投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)除開為本國投資者的海外投資提供非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)外 也從事各種綜合性的投資促進(jìn)活動 包括經(jīng)營進(jìn)出口信貸和擔(dān)保 20 2 通過國內(nèi)立法的單方形式和與東道國簽訂雙邊稅收協(xié)定的方式 減輕海外投資者的稅收負(fù)擔(dān) 目前 所有發(fā)達(dá)國家都對外簽訂了為數(shù)不等的稅收協(xié)定 3 國家通過有關(guān)政府機(jī)構(gòu)或國家際公司 向海外投資者提供各種服務(wù)或者提供資助 諸如提供投資情報(bào) 疏通投資渠道 交流投資經(jīng)驗(yàn) 協(xié)助投資風(fēng)險(xiǎn)分析和咨詢 協(xié)助同當(dāng)?shù)仄髽I(yè) 銀行 主管部門聯(lián)系 或通過國家公司和特別基金 協(xié)會 提供風(fēng)險(xiǎn)基金 技術(shù)援助等 21 一般而言 外國投資者期望的是長期 穩(wěn)定 具有可預(yù)見性的投資環(huán)境 而這主要取決于東道國法制 因此 從這個(gè)角度上說 投資國的上述措施是輔助性的 22 三 東道國和投資國簽訂的雙邊投資協(xié)定在國際投資關(guān)系上 由于各國國情不同 經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展水平各異 從而立法旨意不一 特別是在外資待遇 國有化 投資爭端的解決等重要問題上 投資國和東道國的利害沖突難免 因此 為了促進(jìn)國際投資 國際條約成為改善投資法律環(huán)境的有效方法 雙邊投資條約有多種形式 如通商航海條約 投資保險(xiǎn)協(xié)定 投資保護(hù)協(xié)定和經(jīng)濟(jì)合作協(xié)定 其中最重要的是投資保護(hù)協(xié)定 而經(jīng)濟(jì)合作協(xié)定只是投資保護(hù)協(xié)定的變型 23 四 關(guān)于國際投資的多邊條約二戰(zhàn)后特別是60年代以來 國際投資法制大致可分為三類 1 締結(jié)統(tǒng)一的國際投資法公約 2 建立國際投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu) 3 建立解決投資爭端的多邊機(jī)構(gòu) 這三種方案都在某種程度上得以實(shí)現(xiàn) 24 1966年生效的 解決國家與他國國民間投資爭端的公約 icsid公約 主旨是為締約東道國與締約他國投資者之間的爭端 如國有化等爭端 提供解決的場所和便利 以增進(jìn)相互信任的氣氛 25 1988年生效的 多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約 miga公約 主要是通過對在發(fā)展中國家的外國投資提供非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保 消除外資的疑慮 增強(qiáng)外資的安全感 以促進(jìn)資源向發(fā)展中國家的流動 1994年達(dá)成的 與貿(mào)易有關(guān)的多邊投資措施協(xié)議協(xié)定 trims協(xié)議 則是從外資待遇方面入手 為外資在東道國的經(jīng)營活動的主要方面創(chuàng)造一個(gè)較好的環(huán)境 26 除這些普遍性多邊條約外 阿拉伯 伊斯蘭 東盟 經(jīng)合組織 安第斯集團(tuán)等國家集團(tuán) 簽訂有區(qū)域性的多邊投資條約 歐共體同非洲 加勒比 太平洋地區(qū)的69個(gè)發(fā)展中國家簽定的 洛美公約 也有促進(jìn)投資的規(guī)則 27 四 國際投資法與投資環(huán)境投資環(huán)境 investmentclimate 是一個(gè)綜合的動態(tài)的概念 是指特定國家的政治 經(jīng)濟(jì)和法律體系諸多因素對外資的安全和利益加予或可能加予的影響 在投資環(huán)境的諸因素中 法律因素環(huán)境起主導(dǎo)作用 28 這是因?yàn)橥顿Y環(huán)境的諸多因素主要是通過法律及其變化 對外資權(quán)益施加直接影響的 因此 健全法律并保持法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性 是決定投資環(huán)境好壞的基本標(biāo)準(zhǔn) 但是 投資環(huán)境的好壞不僅僅取決于法律因素 29 政治不穩(wěn)定 國內(nèi)動亂 突發(fā)性的政治事件等 嚴(yán)重影響投資環(huán)境 經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展的水平 前景 發(fā)展速度 市場的開放程度 投資辦廠的基礎(chǔ)設(shè)施與基本條件 地理與資源分布 也不同程度影響投資環(huán)境 有時(shí)甚至起到主導(dǎo)作用 30 總之 國際私人資本的流動 是以有利的投資環(huán)境為前提的 因此 創(chuàng)造良好的投資環(huán)境 是吸收外資的先決條件 31 第2節(jié)國際投資的法律形式 一 新建企業(yè) 一 設(shè)立境外分支機(jī)構(gòu)通過設(shè)立分支機(jī)構(gòu)在海外進(jìn)行投資是最簡單的模式 從法律上講 分支機(jī)構(gòu)并不具有獨(dú)立的法人資格 所以東道國對外國的分支機(jī)構(gòu)只有屬地管轄權(quán) 對分支機(jī)構(gòu)在國外的財(cái)產(chǎn)沒有屬人管轄權(quán) 分支機(jī)構(gòu)作為外國投資者在東道國設(shè)立的一種商業(yè)組織 有以下特點(diǎn) 32 1 分支機(jī)構(gòu)沒有獨(dú)立的名稱和章程 只能以設(shè)立它的總公司的名義開展生產(chǎn)經(jīng)營活動 2 分支機(jī)構(gòu)的主要業(yè)務(wù)活動由總公司決定 由于其所代表的公司信譽(yù)較高 資產(chǎn)較多 其所能從事的業(yè)務(wù)范圍也可能較廣 3 分支機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)完全由總公司投入 分支機(jī)構(gòu)的生產(chǎn)經(jīng)營活動引起的法律后果最終由總公司承擔(dān) 33 二 在境外設(shè)立合營企業(yè)合資經(jīng)營企業(yè) 簡稱合營企業(yè) 是指兩個(gè)或兩個(gè)以上當(dāng)事人 為實(shí)現(xiàn)特定的商業(yè)目的 共同投資 共同經(jīng)營 共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn) 共負(fù)盈虧的一種企業(yè)形式 國際合營企業(yè)則是由一個(gè)或多個(gè)外國投資者 法人或自然人 同東道國的政府 法人或自然人按法定或約定的比例共同出資 共同經(jīng)營特定業(yè)務(wù) 共同分享利潤 共同承擔(dān)虧損的企業(yè) 34 合營企業(yè)依其法律性質(zhì)的不同可以分為以下兩種基本類型 股份式合營企業(yè)和契約式合營企業(yè) 股份式合營企業(yè) 是指由合營者相互協(xié)商為經(jīng)營共同事業(yè)而組成的法律實(shí)體 這種類型的合營企業(yè) 具有獨(dú)立的法律人格 合營者的出資分成股份 各方按照自己出資的比例對企業(yè)行使一定的權(quán)利 承擔(dān)一定的義務(wù) 企業(yè)有一定的管理機(jī)構(gòu) 作為法人的代表 35 契約式合營企業(yè) 契約式合營企業(yè)是指合營各方根據(jù)合營契約經(jīng)營共同事業(yè)的經(jīng)濟(jì)組織 這種類型的合營企業(yè) 往往不具有法人資格 合營各方不是以股份形式出資 也不按股份分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和盈虧 而是根據(jù)合營契約的約定對企業(yè)享受一定的權(quán)利和承擔(dān)一定的義務(wù) 并對其所出資產(chǎn)保留其合伙的權(quán)利 36 由于各國法律對合營企業(yè)的法律性質(zhì)的認(rèn)定各不相同 因而 舉辦合營企業(yè)所采取的組織形式也各式各樣 大體上可歸納為公司和合伙兩類 在國際投資的實(shí)踐中 組成為公司的合營企業(yè)主要采取有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種基本形式 37 三 合作經(jīng)營合作經(jīng)營企業(yè) 簡稱合作企業(yè) 是指兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)特定的商業(yè)目的 根據(jù)合同的約定投資和經(jīng)營 并依照合同的約定分享權(quán)益和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損 合作企業(yè)從法律性質(zhì)上講 是一種契約式合營企業(yè)或非股權(quán)式合營企業(yè) 國際上通常是將它們作為一種無法人資格的合伙來對待 在法律上 般適用合伙法或有關(guān)合伙的規(guī)定 但中國的法律實(shí)踐則頗具特色 中外合作經(jīng)營企業(yè)不僅可以是一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體 還可以是一個(gè)法律實(shí)體 38 四 國際合作開發(fā)國際合作開發(fā)是國家利用外國投資共同開發(fā)自然資源的一種國際合作形式 通常由資源國政府或國家公司同外國投資者簽訂協(xié)議 合同 允許外國投資者在資源國指定的開發(fā)區(qū)以及一定的年限內(nèi) 同資源國合作 進(jìn)行勘探 開采自然資源 并共同生產(chǎn) 按約定比例 承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn) 分享利潤 國際合作開發(fā)應(yīng)當(dāng)是多方面的 但尤以石油和其他礦產(chǎn)資源的開發(fā)最為常見 39 五 在境外設(shè)立獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)獨(dú)資子公司 又稱獨(dú)資企業(yè) 或外資企業(yè) whollyforeign ownedenterprise 英文直譯為完全歸外國人所有的企業(yè) 相對于合資經(jīng)營企業(yè) 合作經(jīng)營企業(yè)而言 獨(dú)資企業(yè)是指按照東道國法律在東道國設(shè)立的 由外國投資者提供全部或大部分資本的企業(yè) 事實(shí)上 各國法律對一個(gè)企業(yè)中外資構(gòu)成比例達(dá)到多少才視為外資企業(yè)有不同的規(guī)定 有的國家認(rèn)為 凡外資占大部分的企業(yè) 均是外資企業(yè) 而有的國家則嚴(yán)格限定在全部資本由外國投資者所有的才是外資企業(yè) 例如中國 40 三 跨國并購 一 并購的概念并購 mergersandacquisitions 即m a或t a 是兼并 合并與收購三者的合稱 并 是指企業(yè)兼并與企業(yè)合并 購 則含有收購與標(biāo)購的意思 1 兼并兼并即吸收合并 又稱全部收購 是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司 通過法定方式重組 重組后只有一個(gè)公司繼續(xù)保留其合法地位 41 2 合并合并即新設(shè)合并 是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司通過法定方式重組 重組后 原有的公司法人資格都不再保留 而是組成一個(gè)新的公司 42 3 收購收購是指一家公司在證券市場上用現(xiàn)金 債券或股票購買另一公司的股票或資產(chǎn)已獲得對該公司的控股權(quán) 該公司的法人地位并不消失 但若對目標(biāo)公司的控股權(quán)達(dá)到75 即終止上市 目標(biāo)公司也就由公眾公司變?yōu)樗饺斯?喪失了其上市公司的資格 43 收購有以下幾種劃分方法 1 以目標(biāo)公司的股東是否同意被收購 公司收購可分為善意收購和敵意收購和惡意收購 2 根據(jù)收購的對象不同 收購可分為股權(quán)收購和資產(chǎn)收購 此外 標(biāo)購是指所收購的股份在目標(biāo)公司不屬于支配地位 其價(jià)值取向在于分紅等收益權(quán)而不在于經(jīng)營管理權(quán) 所以收購與標(biāo)購的區(qū)別在于前者取得目標(biāo)公司的控制權(quán) 而標(biāo)購則是取得參股權(quán) 44 二 跨國并購跨國并購 internationalmergersandacquisitions 又稱越界并購 cross bordermergers 是指一個(gè)含有并購方式或目標(biāo)公司 或目標(biāo)公司的資產(chǎn)或股份持有人 或與目標(biāo)公司股份有關(guān)的特別權(quán)利擁有人分處兩個(gè)以上的不同國家或地區(qū)的因素在內(nèi)的并購行為 依被并購對象所在部門來分 跨國并購可分為橫向 水平 并購 縱向 垂直 并購以及混合并購 45 四 bot投資方式bot是英文建設(shè) build 運(yùn)營 operate 移交 transfer 的縮寫 它是指政府通過合同授予私營企業(yè)一定期限的特許經(jīng)營權(quán) 許可其融資和建設(shè)特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施 并準(zhǔn)許其進(jìn)行經(jīng)營管理和商業(yè)利用 如通過向用戶收取費(fèi)用或出售項(xiàng)目產(chǎn)品等方式來清償貸款 回收投資并賺取利潤 特許期屆滿時(shí)將基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府 46 bot項(xiàng)目是由一系列的法律文件組合而成的有機(jī)整體 包括招投標(biāo)文件 特許權(quán)協(xié)議 安慰函 即就政府表示支持 承諾 保證等所作的相關(guān)的法律解釋 股東協(xié)議 項(xiàng)目融資文件 設(shè)計(jì)合同 物資供應(yīng)合同 保險(xiǎn)合同 產(chǎn)品購買合同 轉(zhuǎn)讓移交合同等 其中政府與項(xiàng)目公司之間的特許協(xié)議是最基本的 構(gòu)成了國際bot運(yùn)作方式的核心 也是簽訂其他相關(guān)合同的前提 47 第3節(jié)國際投資的國內(nèi)立法 一 發(fā)達(dá)國家的對外投資立法 一 保護(hù)國際投資的法律機(jī)制1 國民待遇2 海外投資保險(xiǎn)制度 48 1 海外投資保證制度的概念和特征海外投資保證制度 又稱海外投資保險(xiǎn)制度 是指資本輸出國政府對本國海外投資者在海外投資可能遇到的政治風(fēng)險(xiǎn)提供保證或保險(xiǎn) 投資者向本國投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請保險(xiǎn)后 若承保的政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生 致使投資者遭受損失 則由國內(nèi)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)補(bǔ)償其損失的法律制度 49 海外投資保證制度不同于普通的民間保險(xiǎn)制度 從實(shí)質(zhì)上看 它是一種政府保證 有以下顯著特征 a 海外投資保險(xiǎn)是由政府機(jī)構(gòu)或公營公司承保的 它與私營保險(xiǎn)公司不同 不是以營利為目的 而是以保護(hù)投資為目的 b 海外投資保險(xiǎn)的對象 僅限于符合特定條件的海外私人直接投資 c 海外投資保險(xiǎn)的范圍 只限于國有化或征收險(xiǎn) 外匯險(xiǎn) 戰(zhàn)爭險(xiǎn)等政治性風(fēng)險(xiǎn) d 海外投資保險(xiǎn)的任務(wù) 不只是同普通民間保險(xiǎn)一樣進(jìn)行事后補(bǔ)償 而更重要的是事前防范于未然 50 2 海外投資保證制度的基本構(gòu)造a 保險(xiǎn)人依據(jù)各國的立法與實(shí)踐 實(shí)施海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的有政府機(jī)構(gòu) 政府公司或公營公司等 51 b 保險(xiǎn)范圍目前各國的投資保證或保險(xiǎn)的范圍主要限于國有化或征收險(xiǎn) 外匯險(xiǎn) 戰(zhàn)爭險(xiǎn)等政治性風(fēng)險(xiǎn) 1 征收險(xiǎn)征收險(xiǎn)是指東道國政府實(shí)行國有化或征收而使投保者遭受損失的保險(xiǎn)種類 遭受這類風(fēng)險(xiǎn)時(shí) 無論是直接剝奪投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)的直接征收 還是采取種種變相的手段侵占投資者的財(cái)產(chǎn) 致使企業(yè)不能正常經(jīng)營的間接征收 由承保人負(fù)責(zé)賠償 52 2 外匯險(xiǎn)外匯險(xiǎn)主要是禁止外匯兌換的風(fēng)險(xiǎn)和禁止投資者將原本 利潤及其他正當(dāng)收益自由兌換成外匯 并轉(zhuǎn)移出境的風(fēng)險(xiǎn) 外匯險(xiǎn)的主要內(nèi)容是 投保人 投資者 在保險(xiǎn)期內(nèi)作為投資的收益或利益而獲得的當(dāng)?shù)刎泿呕虺鲎屚顿Y財(cái)產(chǎn)而獲得的當(dāng)?shù)刎泿?如東道國禁止把這些貨幣兌換成自由貨幣 則由海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)用自由貨幣進(jìn)行兌換 同時(shí)取得代位求償權(quán) 但是 若在簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)東道國已有禁止兌換外匯規(guī)定 投保人知情或理應(yīng)知情 而事后遭受禁止兌換損失的 不得向承保人索賠 外匯險(xiǎn)不包括貨幣貶值的風(fēng)險(xiǎn) 53 3 戰(zhàn)爭險(xiǎn)戰(zhàn)爭險(xiǎn)與內(nèi)亂險(xiǎn)是指由于戰(zhàn)爭 革命 暴動和內(nèi)亂的原因致使投資者在東道國的財(cái)產(chǎn)受到損害時(shí) 而由于承保人負(fù)責(zé)賠償?shù)谋ｋU(xiǎn)種類 54 3 保險(xiǎn)對象保險(xiǎn)對象就是指合格的投資 合格投資是指投資要符合法律和合同規(guī)定的條件和標(biāo)準(zhǔn) 而且海外投資必須符合投資國的利益并有利于東道國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展 1 合格投資的標(biāo)準(zhǔn)雖然各國的條件和標(biāo)準(zhǔn)不盡相同 但概括起來 合格的投資應(yīng)滿足兩個(gè)條件 a 海外投資必須符合投資者本國的利益b 海外投資要有利于東道國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展c 一般只限于新的海外投資 2 投資的東道國合格 55 3 合格的投資形式一般來說 投資的形式有多種 既包括有形財(cái)產(chǎn) 也包括無形財(cái)產(chǎn) 各國毫無例外都把股權(quán)投資視為適格投資的最重要的形式 4 投保人合格投保人必須符合一定的條件 一般要求符合以下之一的條件 1 本國國民 2 本國公司 合伙或其他社團(tuán) 3 符合一定條件的外國公司 合伙 社團(tuán) 56 5 投保程序 保險(xiǎn)費(fèi)和保險(xiǎn)期限根據(jù)各國規(guī)定 合格投資者要取得政府的投資保險(xiǎn) 必須按法定程序 向承保機(jī)構(gòu)申請 經(jīng)審查合格后 才訂立保險(xiǎn)合同 投資者有義務(wù)繳納一定的保險(xiǎn)費(fèi) 至于保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額 各國規(guī)定不一致 一般來說 保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額依承保行業(yè) 險(xiǎn)別及范圍而不同 有的國家還依投資的東道國類別以及投保投資的規(guī)模而不同 57 6 索賠與救濟(jì)若約定的保險(xiǎn)事故發(fā)生 保險(xiǎn)人應(yīng)首先依國內(nèi)保險(xiǎn)合同的規(guī)定向投保人支付保險(xiǎn)金 然后取得代為求償權(quán)向投資所在東道國索賠 保險(xiǎn)金是指保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí) 保險(xiǎn)人應(yīng)向投保人實(shí)際支付的賠償金額 保險(xiǎn)金的數(shù)額一般是依據(jù)損失額與賠償率確定的 58 一旦發(fā)生保險(xiǎn)事故 投保人應(yīng)立即向承保人申請賠償并提出有關(guān)證據(jù) 承保人在收到申請后 若依據(jù)法律和保險(xiǎn)合同確定應(yīng)予賠償 則支付約定的保險(xiǎn)金 投保人在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)有權(quán)要求承保人根據(jù)保險(xiǎn)合同支付保險(xiǎn)金 但同時(shí)基于保險(xiǎn)合同也須承擔(dān)一定的義務(wù) 如預(yù)防和減少損失 盡快通知義務(wù) 保管好相關(guān)資產(chǎn)和資料 向承保人轉(zhuǎn)交有關(guān)承保投資的資產(chǎn)和權(quán)益 與承保人合作幫助代位索賠等 59 承保人在向投保人支付保險(xiǎn)金之后 代位取得投保人有關(guān)投資的一切權(quán)利 包括有關(guān)資產(chǎn)的所有權(quán) 債權(quán) 索賠權(quán)等等 向東道國索賠 承保人行使代位求償權(quán)向東道國索賠的法律依據(jù) 須視承保人所在國與東道國是否訂有雙邊投資保證協(xié)定而定 60 二 鼓勵(lì)國際投資的法律機(jī)制 1 稅收優(yōu)惠 稅收優(yōu)惠是一國給予的稅收減免和從低稅率征稅 其中包括 對優(yōu)先發(fā)展行業(yè)的優(yōu)惠 按產(chǎn)業(yè)政策給予的優(yōu)惠 按地區(qū)發(fā)展政策給予優(yōu)惠 對出口型企業(yè)給予優(yōu)惠 對利潤再投資給予優(yōu)惠 加速固定資產(chǎn)的折舊 按就業(yè)政策給予優(yōu)惠等 稅收優(yōu)惠對鼓勵(lì)外國投資 引導(dǎo)外資流向具有重要作用 許多國家都采取稅賦從輕 優(yōu)惠從寬的優(yōu)惠政策 并構(gòu)成外資法的重要內(nèi)容 但利用稅收優(yōu)惠達(dá)到吸引外資的作用是很有限的 稅收只是構(gòu)成投資環(huán)境的一個(gè)因素 它必須與其他因素共同作用 優(yōu)化投資環(huán)境 其作用才能顯現(xiàn)出來 61 2 其他鼓勵(lì)與優(yōu)惠 主要包括 財(cái)政補(bǔ)貼 資金援助 信貸融資優(yōu)惠 土地使用以及外匯管理等方面的優(yōu)惠 3 特別領(lǐng)域和區(qū)域的投資鼓勵(lì) 62 三 限制國際投資的法律機(jī)制1 取消海外投資企業(yè)享受的優(yōu)惠待遇2 強(qiáng)化國家對資本流出的宏觀控制3 加強(qiáng)政府對技術(shù)外流的監(jiān)督和管理 63 二 發(fā)展中國家的國際投資立法 一 保護(hù)國際投資的法律機(jī)制1 政府政策聲明 這是發(fā)展中國家政府在特定的場合 以口頭或書面的形式表明保護(hù)外資的態(tài)度和政策 其性質(zhì)是一國的正式承諾 表明發(fā)展中國家政府的誠意 以消除外商在發(fā)展中國家投資的疑慮 但是 聲明與法律比較 法律具有穩(wěn)定性 連續(xù)性 規(guī)范性 完善性等特點(diǎn) 而聲明較易變更 不太規(guī)范和完善 64 2 行政措施 這是發(fā)展中國家授權(quán)政府主管機(jī)構(gòu)對外商提供的臨時(shí)保護(hù)措施 在某些法律規(guī)范缺漏或不太完善的情況下起以補(bǔ)充保護(hù)作用 如在 專利法 修改以前 中國國家專利局對于 專利法 不保護(hù)的某些專利 采用頒發(fā)行政保護(hù)證書的辦法給予保護(hù) 65 3 立法措施 法律措施有多級層面 1 憲法規(guī)范 是指發(fā)展中國家在憲法中規(guī)定保護(hù)外資的某些條款 如中國憲法第18條的規(guī)定 憲法通常只作原則性規(guī)定 為各項(xiàng)具體立法提供立法原則和依據(jù) 2 國家外資法 如前所述 外資法主要是發(fā)展中國家規(guī)定外資待遇 保護(hù) 管理和監(jiān)督等措施的綜合的動態(tài)的體系 3 地方性規(guī)范 在復(fù)合制國家有州 邦 法律 在單一制國家 中央也可以賦予地方政府在地方外資事務(wù)方面的立法權(quán) 如我國的省 自治區(qū) 直轄市 和經(jīng)濟(jì)特區(qū)深圳 廈門等市享有一定的地方立法權(quán) 66 4 國家合同形態(tài) 有 國家契約 statecontract 經(jīng)濟(jì)開發(fā)協(xié)議 特許協(xié)議 concessionagreement 等多種稱謂 通常是指發(fā)展中國家政府同外國投資者簽定協(xié)議 授權(quán)外方單獨(dú)或與發(fā)展中國家機(jī)構(gòu)國家公司合作 在一定條件下和一定期限內(nèi) 投資從事某種專屬于國家從事的活動 如自然資源的開發(fā) 基礎(chǔ)設(shè)施等公用事業(yè)建設(shè) 而東道國給予外方特定的優(yōu)惠和保護(hù) 目前 發(fā)展中國家一般成立專營國家公司同外方簽約 以避免國家直接參與介入投資關(guān)系 67 二 鼓勵(lì)國際投資的法律機(jī)制各國采用的鼓勵(lì) encouragementorpromotion 措施形式多樣 大體可以劃分為三類 1 稅收優(yōu)惠 如所得稅 財(cái)產(chǎn)稅 地方稅 進(jìn)出口稅 流轉(zhuǎn)營業(yè)稅等的低稅率及其稅收減免 68 2 財(cái)政優(yōu)惠 如投資貸款 財(cái)政補(bǔ)貼等 3 非財(cái)政優(yōu)惠 如提供低價(jià)的用地 工業(yè)場所 原材料和燃料供應(yīng)和勞務(wù) 提供產(chǎn)品內(nèi)銷渠道等 這些措施廣泛運(yùn)用于資源和地區(qū)開發(fā) 工農(nóng)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展 技術(shù)引進(jìn)和服務(wù) 外貿(mào)出口 科技開發(fā)發(fā)展和研究 人才培訓(xùn)和就業(yè)等方面 69 為了吸收外資 多數(shù)發(fā)展中國家對外資主要采取稅收優(yōu)惠措施 而發(fā)達(dá)國家和一些發(fā)展中國家實(shí)行國民待遇 但對一些需要優(yōu)先發(fā)展的地區(qū)和產(chǎn)業(yè) 仍可以提供稅收優(yōu)惠 財(cái)政補(bǔ)貼和優(yōu)惠貸款等鼓勵(lì)措施 70 三 限制國際投資的法律機(jī)制1 投資范圍的管制主權(quán)國家基于自身安全 公共利益和其他重大經(jīng)濟(jì)利益 對外國投資的范圍加于一定限制 是各國通例 1 發(fā)展中國家的外資法大多規(guī)定了允許 限制和禁止外國投資的部門 如我國的 外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄 規(guī)定了禁止 限制 允許 鼓勵(lì)外商投資的行業(yè) 2 發(fā)達(dá)國家對外資實(shí)行國民待遇 但在投資領(lǐng)域部門也內(nèi)外有別 各國均有不同范圍的禁止和限制外資進(jìn)入的部門 如美國對外資采取開放的態(tài)度 但在涉及國家安全和重大經(jīng)濟(jì)利益的國防 通訊 交通運(yùn)輸 銀行 保險(xiǎn) 自然資源和不動產(chǎn)等方面 對外資進(jìn)入都有一定限制或禁止 71 2 投資審批各國法律規(guī)定的允許外商投資的部門或范圍 并不意味著外商當(dāng)然可以在東道國進(jìn)行投資 國家為了保證外商投資能符合本國的社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的利益和優(yōu)先目標(biāo) 通常會采取一定的監(jiān)控措施 發(fā)達(dá)國家為了統(tǒng)計(jì)等目的 要求外資進(jìn)入時(shí)給予通知或申報(bào) 有些國家實(shí)行對特殊項(xiàng)目的審查 如英國和德國 72 發(fā)展中國家除開少數(shù)新興工業(yè)國之外 對外資的進(jìn)入有審批制度 審批條件大致可以分為積極標(biāo)準(zhǔn)和消極標(biāo)準(zhǔn)兩大類 前者是指外資符合法律規(guī)定的某些條件 可以批準(zhǔn)進(jìn)入 后者是指外資觸犯法律規(guī)定的某些條件 不批準(zhǔn)進(jìn)入 如中國的 中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例 規(guī)定了設(shè)立合資企業(yè)應(yīng)符合的四個(gè)條件和不批準(zhǔn)設(shè)立的五種情況 外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則 規(guī)定了在允許的行業(yè)設(shè)立外資企業(yè)的基本條件和不批準(zhǔn)設(shè)立的五種情況 73 3 經(jīng)營管理利用投資比例和高級管理和技術(shù)人員的雇傭限制 以實(shí)行內(nèi)外有別的政策 幾乎是發(fā)展中國家的通例 一些發(fā)達(dá)國家也是如此 如加拿大1975年 商業(yè)指南 規(guī)定 外資比例在銀行 保險(xiǎn)和信托貸款公司總資產(chǎn)中不得超過25 且要求此類公司的董事是居住在加拿大的公民 74 由于發(fā)展中國家缺乏資金 因此對外資在當(dāng)?shù)鼗I資限制較嚴(yán) 一般只允許短期借貸 發(fā)達(dá)國家除美國 英國 德國 日本 瑞士 荷蘭等國之外 其他國家對股票 債券等中 長期借貸 均不同程度的限制 因?yàn)榘l(fā)展中國家外貿(mào)地位弱和缺乏外匯 因此對外資一般均有當(dāng)?shù)夭少徍统隹趧?chuàng)匯要求 但有些發(fā)達(dá)國家也有此類要求 如日本批準(zhǔn)外資進(jìn)入的條件之一 是外資 必須直接或和間接地有利于改善國際收支 75 4 對外資及其利潤的轉(zhuǎn)移的管制資本及其利潤能否自由轉(zhuǎn)移關(guān)系到外資的利益能否兌現(xiàn) 因此各國原則上允許自由轉(zhuǎn)移 但一國基于國際收支平衡等理由 又常加于一定限制 也是通常做法 76 1 資本轉(zhuǎn)讓的管制 為了保護(hù)本國重要經(jīng)濟(jì)利益 保證相互依賴 共同經(jīng)營的有利條件 很多發(fā)展中國家有條件允許外資轉(zhuǎn)讓 如我國合資經(jīng)營法規(guī)定轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)他方同意 審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn) 他方在同等條件下有先買權(quán) 有些工業(yè)國家也是如此 如葡萄牙規(guī)定經(jīng)營5年后才可轉(zhuǎn)讓 又如英國 1975年工業(yè)法 授權(quán)政府可以禁止重要的制造業(yè)轉(zhuǎn)讓給非居民 且在政府認(rèn)為國家利益不能以其他適當(dāng)方式加以保護(hù)時(shí) 則經(jīng)同意或已經(jīng)完成的轉(zhuǎn)讓在給予補(bǔ)償后可以強(qiáng)制征收 77 2 對資本 利潤等資金的轉(zhuǎn)移和匯出的管制 各國對利潤 股息 外籍員工工資 企業(yè)清算資金等資金的轉(zhuǎn)移或匯出 一般不加以限制 但有的國家根據(jù)匯出額與投資的比例 生產(chǎn)性和非生產(chǎn)性所得 國際收支平衡等情況而有所限制 對資本本金 發(fā)展中國家一般不允許抽回 發(fā)達(dá)國家也有所限制 據(jù)統(tǒng)計(jì) 到1991年底 72個(gè)接受 國際貨幣基金協(xié)定 第8條義務(wù)的國家 有的對資本轉(zhuǎn)移尚有所限制 而85個(gè)其他國家則可以利用第14條規(guī)定的 過渡辦法 對外匯資本轉(zhuǎn)移進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?78 第4節(jié)投資的國際法律機(jī)制 一 保護(hù)國際投資的雙邊協(xié)定 一 雙邊投資條約簽訂的背景及其的主要類型有關(guān)國際投資保護(hù)的雙邊條約 主要有三種類型 79 1 通商和航海條約 commerceandnavigationtreaty 二戰(zhàn)后至60年代后期 資本輸出國通常是通過簽訂通商和航海條約 commerceandnavigationtreaty 用以調(diào)整兩國之間商務(wù)交往關(guān)系的 先由美國 后由日本以及西歐一些國家對外簽訂有50多個(gè)條約 這種主要是西方國家之間簽訂的長期性條約 這種條約旨在創(chuàng)立調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系的一些基本規(guī)則 為締約國國民的保護(hù)建立一些基本標(biāo)準(zhǔn) 這種條約的重點(diǎn)是保護(hù)商人而非工業(yè)投資者的 只是以有限的方式涉及到了外國直接投資 規(guī)定了對自然人和法人的保護(hù)及其財(cái)產(chǎn)和權(quán)益的待遇等一般性規(guī)則 因?yàn)楫?dāng)時(shí)國際投資還不是國際經(jīng)濟(jì)交往的主要形式 80 2 投資保證協(xié)定隨著國際投資的迅猛發(fā)展 特別是發(fā)達(dá)國家在發(fā)展中國家的投資日漸發(fā)展 但在發(fā)展中國家投資利潤高風(fēng)險(xiǎn)也大 政治風(fēng)險(xiǎn) 和爭端解決成為影響兩類國家關(guān)系的重大問題 在這種背景下 從20世紀(jì)50年代起 美國同有關(guān)國家開始簽定 投資保證協(xié)定 這種協(xié)定的內(nèi)容在于確認(rèn)美國國內(nèi)的承保機(jī)構(gòu)在有關(guān)的政治風(fēng)險(xiǎn)事故發(fā)生并依約向投資者理賠之后 享有海外投資者向東道國政府索賠的代位權(quán)和其他相關(guān)權(quán)利和地位 協(xié)定還規(guī)定雙方政府因索賠問題而發(fā)生糾紛時(shí)的處理程序 81 投資保證協(xié)定的宗旨在于保障美國國內(nèi)保險(xiǎn)合同的法律效力 通過這種雙邊保證協(xié)定延伸到美國領(lǐng)域以外 取得對方締約國的正式確認(rèn) 從而使對方承擔(dān)了具有國際法上約束力的履約義務(wù) 到1986年 美國對外簽訂有116個(gè)這類協(xié)定 加拿大對外簽有36個(gè) 中國同美 加簽有這種協(xié)定 82 3 促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定二十世紀(jì)六十年代以后 聯(lián)邦德國型及其他一些西歐國家將傳統(tǒng)的 友好通商航海條約 中有關(guān)保護(hù)外國投資的內(nèi)容提取出來 加以具體化 并結(jié)合美國式 投資保證協(xié)定 有關(guān)投資保險(xiǎn) 代位求償 及爭端解決的規(guī)定 制定出了 相互促進(jìn) 鼓勵(lì) 和保護(hù)投資的協(xié)定 這一新的模式 此外 少數(shù)一些西歐國家如瑞士 荷蘭對外簽有 經(jīng)濟(jì)合作協(xié)定 agreementoneconomicco operation 83 其內(nèi)容除開投資保護(hù)協(xié)定的內(nèi)容外 還有關(guān)于稅收的條款 1959年 西德率先同巴基斯坦簽定了第一個(gè)投資保護(hù)協(xié)定 法國 英國 日本等主要資本輸出國分別在1972年 1975年 1977年 1982年開始同發(fā)展中國家簽定這種協(xié)定 到1996年6月 約有158多個(gè)國家相互之間簽訂了有1700多個(gè)這種協(xié)定 目前國際法學(xué)文獻(xiàn)中所稱的 雙邊投資條約 bilateralinvestmenttreaty 一般就是指此類協(xié)定 84 二 各類雙邊投資條約的主要內(nèi)容1 通商航海條約的內(nèi)容 該類協(xié)定內(nèi)容較為廣泛 包括對個(gè)人的保護(hù) 如聘請律師權(quán) 要求迅速審判權(quán) 出入境和遷徙自由等 但重點(diǎn)是規(guī)定了一些經(jīng)濟(jì)交往和投資的規(guī)則 諸如適用當(dāng)?shù)胤ǖ膰翊鲈瓌t 仲裁裁決的執(zhí)行 對既得權(quán)的保護(hù) 自由租賃和購買土地權(quán) 專利和商標(biāo)的保護(hù) 通商和航海自由等 也涉及到一些管理和關(guān)境的規(guī)則 如稅收待遇 外匯管制 貨物與個(gè)人的進(jìn)出境 進(jìn)出口稅費(fèi) 同當(dāng)?shù)貕艛嘟M織的競爭 限制性商業(yè)做法等 85 2 投資保證協(xié)定 主要規(guī)定了美國海外私人投資公司 overseasprivateinvestmentcorporation 和加拿大出口開發(fā)公司的代位求償權(quán) 即 上述公司同本國投資者簽訂的擔(dān)保合同 一旦東道國發(fā)生政治風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致投資損失時(shí) 公司向投資者支付約定的賠償后 就取得了投資者的原有投資權(quán)益和針對東道國的求償權(quán) 其次 協(xié)定規(guī)定了關(guān)于在協(xié)定的解釋 適用和代位求償?shù)葐栴}上產(chǎn)生爭端的解決方式 通常采用臨時(shí)仲裁等方式解決 86 3 投資保護(hù)協(xié)定的內(nèi)容 根據(jù)國家的對外政策和經(jīng)濟(jì)實(shí)力以及兩國關(guān)系等因素的不同 而有所差異 但其基本結(jié)構(gòu)大體包括 1 協(xié)定的效力范圍 通常是在定義投資 投資者以及確定協(xié)定的生效 有效期等 2 投資待遇 通常在規(guī)定了公平待遇之后 再規(guī)定最惠國待遇和 或國民待遇 87 3 政治風(fēng)險(xiǎn)與代位求償 政治風(fēng)險(xiǎn)一般包括征收或者國有化及類似措施 貨幣兌換和轉(zhuǎn)移的限制 全國緊急狀態(tài)或戰(zhàn)爭 協(xié)定規(guī)定在發(fā)生這類種風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致投資者損失時(shí) 本國擔(dān)保機(jī)構(gòu)給予賠償后 可代位取得投資者的權(quán)利向東道國求償 4 爭端解決 關(guān)于協(xié)定的解釋和適用的爭議 一般采用臨時(shí)仲裁的方式加以解決 有些協(xié)定對締約東道國與締約他方國民之間的投資爭端作了規(guī)定 多采用臨時(shí)仲裁 或同意提交icsid解決 有的協(xié)定對投資者之間的爭議解決也有所涉及 88 4 少數(shù)國家之間簽訂的經(jīng)濟(jì)合作協(xié)定 這類協(xié)定實(shí)際上是投資保護(hù)協(xié)定的一種變通形式 其內(nèi)容除投資保護(hù)協(xié)定的一般內(nèi)容外 主要增加了有關(guān)稅收的條款 通常做法是通過專門的稅收協(xié)定來劃分兩國的征稅權(quán) 避免雙重征稅和防止偷 漏稅或逃 避稅 因此協(xié)定一般僅就稅收的原則問題作出規(guī)定 由于發(fā)展中國家對于外國投資一般實(shí)行低稅率等優(yōu)惠措施 因此對外商而言 實(shí)行最惠國待遇是比國民待遇更好的待遇 89 三 我國對外簽訂的投資保護(hù)協(xié)定1 中國對外簽定投資保護(hù)協(xié)定的概況 我國重視運(yùn)用國際條約保護(hù)外資 以改善投資環(huán)境吸收外資 1980年到1988年 我國幾乎同所有西方國家簽訂定了投資保護(hù)協(xié)定 同美國和加拿大簽訂了投資保險(xiǎn)協(xié)定 此后 我國幾乎同所有與我國有投資關(guān)系的國家包括新興工業(yè)國 周邊國家 前蘇聯(lián)的部分加盟共和國 東歐一些國家等 也簽訂了投資保護(hù)協(xié)定 90 2 中國對外簽訂的投資保護(hù)協(xié)定的主要內(nèi)容 各協(xié)定的內(nèi)容不盡相同 有的甚至差別較大 但基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容如下 1 序言 一般表明締約雙方的合作 鼓勵(lì)和保護(hù)投資的愿望 2 對協(xié)定中重要法律用語的定義 如投資 收益 投資者 投資活動 有時(shí)也規(guī)定協(xié)定的領(lǐng)土適用范圍和對投資的適用范圍 91 3 規(guī)定投資待遇及其適用的例外 幾乎所有協(xié)定均規(guī)定了公平與公正的待遇 如規(guī)定最惠國待遇或者國民待遇 4 規(guī)定了對三類典型的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)或政治風(fēng)險(xiǎn)的保護(hù) 在發(fā)生這類風(fēng)險(xiǎn)時(shí) 承認(rèn)締約一方投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的代位求償權(quán) 并在有關(guān)方面實(shí)行最惠國待遇 92 5 關(guān)于爭端解決條款 所有協(xié)定都有關(guān)于協(xié)定的解釋和解決爭端的規(guī)定 多數(shù)協(xié)定規(guī)定有關(guān)東道國與他方投資者的爭端 一般采用臨時(shí)仲裁的方法解決 但有的協(xié)定規(guī)定在中國加入icsid公約后 可同意將有關(guān)爭端提交icsid解決 6 規(guī)定協(xié)定的效力條款 規(guī)定協(xié)定的生效 有效期 有效期的續(xù)展 協(xié)定失效前進(jìn)入的投資在協(xié)定失效后的繼續(xù)保護(hù) 在協(xié)定的前部或后部通常也規(guī)定對協(xié)定生效前進(jìn)入的投資也給予保護(hù) 93 二 區(qū)域性投資條約保護(hù) 94 三 保護(hù)投資的國際公約 一 建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約 與多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)1 多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu) 產(chǎn)生的背景 世行關(guān)于國際投資保險(xiǎn)的方案 最早可以回溯到1948年的 針對轉(zhuǎn)移險(xiǎn)及其他風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保外國私人投資的協(xié)議草案 1962年世行起草了一個(gè) 多邊投資擔(dān)保的報(bào)告 并從1966年開始擬定了 國際投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)協(xié)議 這些方案均遭冷落 95 20世紀(jì)80年代以來 流入發(fā)展中國家的私人投資下降 發(fā)展中國家迫切需要外資 在此背景下 世行在1982年7月提出了題為 多邊投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu) 的工作報(bào)告 1984在成員國專家的協(xié)助下擬訂了 建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約 conventionestablishingthemultilateralinvestmentguaranteeagency 1985年10月 世行漢城年會通過了該公約 所以公約又叫 漢城公約 于1988年4月12日生效 我國于1988年4月28日簽字并于兩天后成為公約締約國 96 2 機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和作用 根據(jù)公約建立的多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu) miga 是世行的新成員 機(jī)構(gòu)的宗旨是通過針對非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)保和非擔(dān)保業(yè)務(wù)的活動 促進(jìn)以生產(chǎn)為目的的資金和技術(shù)流入發(fā)展中國家 其主要作用是補(bǔ)充國家 區(qū)域性和私人投資保險(xiǎn)的單邊性缺陷 機(jī)構(gòu)具有完全的法人地位和國際組織的地位 享有特定的特權(quán)和豁免 miga的組織機(jī)構(gòu)由三級構(gòu)成 理事會由各會員國指派的正副理事各1人組成 為最高權(quán)力機(jī)構(gòu) 董事會為執(zhí)行機(jī)構(gòu) 由美 日 德 法 英 我國等國的18名董事組成 總裁為日常管理機(jī)構(gòu) 97 機(jī)構(gòu)的初始資本為10億sdr 分為10萬股 每個(gè)成員國按照其相應(yīng)當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)實(shí)力 即參照其在世行資本中分配的股份比例 認(rèn)購機(jī)構(gòu)的股份 每個(gè)會員國享有117基本票或成員票 再按該國在機(jī)構(gòu)中持有的股份 每股有1股份票 當(dāng)全部合格國家加入機(jī)構(gòu)后 發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家將擁有平等的總投票權(quán) 認(rèn)股和投票權(quán)最多的6國依序是 美國 日本 德國 英國 法國 中國 98 到1996年6月底 機(jī)構(gòu)有155個(gè)締約國 認(rèn)股和投票權(quán)最多的10國依序是 美 日 德 英 法 中國 沙特 加拿大 荷蘭 瑞典 機(jī)構(gòu)共簽約223個(gè) 合同擔(dān)保債務(wù)總額23億美元 大約吸收了150億美元投入發(fā)展中國家 同期 機(jī)構(gòu)也在一些發(fā)展中國家進(jìn)行了非擔(dān)保活動 如機(jī)構(gòu)也曾會同有關(guān)國際組織在中國舉辦外資政策及經(jīng)驗(yàn)研討會 幫助中國起草某些外資法規(guī)和改善投資環(huán)境 在1991年11月 機(jī)構(gòu)同中國就 外國投資法律保護(hù) 東道國貨幣的使用 擔(dān)保項(xiàng)目的審批程序 達(dá)成了3項(xiàng)協(xié)議 到1996年6月底 中國批準(zhǔn)了機(jī)構(gòu)簽訂的21個(gè)對華投資擔(dān)保合同 帶動了約45億美元的對華投資 99 二 公約的主要內(nèi)容公約包括引言 機(jī)構(gòu)的建立及地位 宗旨和定義 成員國資格和資本 機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù) 財(cái)務(wù)條款 組織與管理 投票 認(rèn)股的調(diào)整和代表權(quán) 特權(quán)和豁免 爭端的解決 公約的修訂等 共11章67條 另有關(guān)于倡議投資的擔(dān)保 關(guān)于機(jī)構(gòu)與成員國之間爭端的解決兩個(gè)附件 100 1 擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)是 非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn) non commercialrisks 包括征收及類似措施險(xiǎn) 轉(zhuǎn)移險(xiǎn) 戰(zhàn)爭險(xiǎn)和違約險(xiǎn)等 在特定條件下可以擴(kuò)大到其他非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn) 前三種風(fēng)險(xiǎn)與資本輸出國海外投資保險(xiǎn)制度上的風(fēng)險(xiǎn)沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別 但違約險(xiǎn)只限于東道國 拒絕司法 denialofjustice 的情況 而機(jī)構(gòu)若要擔(dān)保其他非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)比如罷工 綁架 恐怖主義行為 則需要由東道國和投資者聯(lián)合申請 并經(jīng)機(jī)構(gòu)董事會特別多數(shù)票通過 101 2 擔(dān)保的投資是任何形式的中長期資產(chǎn) 應(yīng)是新投資 在經(jīng)濟(jì)上和財(cái)務(wù)上具有可行性和健全性 投資具有社會和經(jīng)濟(jì)效益 且符合東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要和法律規(guī)定 102 3 被擔(dān)保的投資者一般是不具有東道國國籍的另一締約的自然人和法人 投資者 也包括上述自然人和法人控制的東道國法人 以及在特定情況下 其投資來源于東道國境外的東道國的自然人和法人 也可以作為合格的投資者 4 機(jī)構(gòu)只對在發(fā)展中國家的外國投資提供擔(dān)保 擔(dān)保的范圍 公約賦予東道國對外來投資的入境 對多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)在該國的活動 進(jìn)行控制的權(quán)利 比如機(jī)構(gòu)同投資者的擔(dān)保合同需經(jīng)東道國預(yù)先批準(zhǔn) 103 5 除擔(dān)保業(yè)務(wù)外 公約也規(guī)定了機(jī)構(gòu)的非擔(dān)保業(yè)務(wù) 包括收集 整理有關(guān)投資資料 技術(shù)咨詢和協(xié)作 政策磋商 其他輔助和促進(jìn)投資的活動 機(jī)構(gòu)要同世行集團(tuán)成員和其他有關(guān)國際組織諸如聯(lián)合國跨國公司中心 unctc 工業(yè)發(fā)展組織 發(fā)展計(jì)劃署和經(jīng)合組織 歐共體等合作 以便發(fā)揮其作用 104 6 為保持機(jī)構(gòu)的財(cái)政獨(dú)立和健全 機(jī)構(gòu)擔(dān)保的最大投資總額只能是其資本總額的五倍 在這一限度內(nèi) 董事會可以對不同的投資國 東道國 投資項(xiàng)目 風(fēng)險(xiǎn)類別 規(guī)定各種不同的擔(dān)保限度 105 在對成員國確定擔(dān)保限額時(shí) 主要考慮在其認(rèn)繳的股份與從擔(dān)保中獲得的利益之間保持平衡 而其他限額則主要考慮分散風(fēng)險(xiǎn) 機(jī)構(gòu)的擔(dān)保費(fèi)年率在擔(dān)保投資的0 3 1 5 之間 此外還有附加費(fèi) 申請手續(xù)費(fèi)和其他特定服務(wù)費(fèi) 機(jī)構(gòu)期望上述收費(fèi)能足夠支付其行政費(fèi)和賠償費(fèi) 機(jī)構(gòu)擔(dān)保合同一般限于擔(dān)保投資的90 以下 以使投資者在努力避免風(fēng)險(xiǎn)和減少損失上有利害關(guān)系 機(jī)構(gòu)賠償或同意賠償后 即取得投資者的原有地位 向東道國求償 此外 公約按照爭端內(nèi)容和爭端主體的不同劃分了6種爭端 適用不同的法律程序和法律體系 包括國內(nèi)法和國際法 106 三 對公約和機(jī)構(gòu)作用的評價(jià)多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約所建立的國際投資保險(xiǎn)制度 可以說是資本輸出國海外投資保險(xiǎn)制度的翻版 發(fā)展中國家之所以能夠接受 不僅因發(fā)展中國家迫切需要外資 更得益于世行在公約起草過程中的精心的研究和特別安排 多數(shù)發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家能夠認(rèn)可公約的主要原因如下 107 1 機(jī)構(gòu)的基本業(yè)務(wù)是為外國投資提供非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保 但機(jī)構(gòu)也為兩類國家和私人投資者 在投資事務(wù)上提供廣闊的磋商與合作場所 2 機(jī)構(gòu)由兩類國家共同參與和控制 發(fā)達(dá)國家認(rèn)股60 發(fā)展中國家認(rèn)股40 但兩類國家享有平等的總投票權(quán) 3 機(jī)構(gòu)是自治的國際法主體 在財(cái)務(wù)獨(dú)立基礎(chǔ)上自主經(jīng)營 同時(shí)與世行保持象征性而有意義的聯(lián)系 108 4 公約規(guī)定了保障措施 一方面確保東道國對外國投資活動和機(jī)構(gòu)在該國的擔(dān)?；顒拥目刂茩?quán) 另一方面要求東道國努力改善投資環(huán)境和投資待遇標(biāo)準(zhǔn) 5 機(jī)構(gòu)的擔(dān)保不僅著眼于促進(jìn)發(fā)達(dá)國家的投資流入發(fā)展中國家 也注重促進(jìn)發(fā)展中國家之間的資本流動 6 機(jī)構(gòu)的擔(dān)保不受東道國政治性質(zhì)的影響 而是取決于對特定項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)評析 以盡可能促進(jìn)向貧窮發(fā)展中國家的投資 109 二 與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定 一 trims協(xié)定 的簽訂背景締結(jié)統(tǒng)一的投資法典的方案 起始于二戰(zhàn)后的 國際貿(mào)易組織憲章 此后 美 英 德等主要資本輸出國及國際組織和民間組織提出了種種方案 如1959年的 阿布斯 肖克洛斯關(guān)于海外投資保護(hù)公約草案 1967年經(jīng)合組織的 保護(hù)外國人財(cái)產(chǎn)公約草案 等 但這些條約均未能生效 究其原因 大致可概括幾點(diǎn) 110 1 戰(zhàn)后相當(dāng)長的時(shí)期 是國家獨(dú)立 民族解放和非殖民化的高峰時(shí)期 國家的政治獨(dú)立要求以經(jīng)濟(jì)獨(dú)立做保障 紛紛對外資采取國有化或者類似措施 因此無意締結(jié)保護(hù)外資的條約 另外1962年和1974年聯(lián)大通過的 國家對自然資源的永久主權(quán)原則宣言 建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言 行動綱領(lǐng) 及 各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章 等決議 包含有一些涉及國際投資關(guān)系的原則 雖然一般認(rèn)為這些決議沒有法律拘束力 但它們表明了發(fā)展中國家對國際投資保護(hù)和管理的基本立場 111 2 關(guān)于外國人及其財(cái)產(chǎn)的待遇和保護(hù) 傳統(tǒng)上屬于國內(nèi)法的范疇 外國投資主要在一國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行 不象貿(mào)易已經(jīng)形成了大量的貿(mào)易慣例 各國也不容易達(dá)成共識 3 在相當(dāng)長時(shí)期 國際投資遠(yuǎn)非國際貿(mào)易那樣重要 并且戰(zhàn)后 國際貨幣基金協(xié)定 和 世界銀行協(xié)定 的簽訂 已使國際資本流動在很大程度上得到了改善 各國沒有達(dá)成國際投資多邊協(xié)議的緊迫感 112 4 締結(jié)國際投資公約 無疑會對發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)管理產(chǎn)生種種限制 發(fā)展中國家基本上是資本輸入國 處于弱勢地位 為了應(yīng)對本國和世界政治經(jīng)濟(jì)的變化及動蕩 無意承擔(dān)長期和廣泛的條約義務(wù)而束縛自己的手腳 而且建議中的種種方案 大多傾向于保護(hù)資本輸出國的利益而 較少考慮發(fā)展中國家社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要 113 盡管如此 國際社會仍然達(dá)成了一些投資保護(hù)的條約或者協(xié)定 對國際投資規(guī)范的規(guī)則具有重要的影響 如聯(lián)合國 關(guān)于跨國公司的行為守則 草案 經(jīng)過兩類國家的長期討論 已就大部分條款達(dá)成了協(xié)議 對國際投資規(guī)則具有一定指導(dǎo)意義 世界銀行 外資待遇指南 對外資準(zhǔn)人 國民待遇 外資匯出 稅收措施 征收的適當(dāng)補(bǔ)償?shù)?提出了指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn) 114 隨著國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展 20世紀(jì)80年代以后 國際格局發(fā)生了重大的變化 和平與發(fā)展成為國際關(guān)系的主流 締結(jié)多邊國際投資協(xié)定的條件和要求逐步加強(qiáng) 表現(xiàn)如下 1 國際投資日漸成為國際經(jīng)濟(jì)合作的主要形式之一 其主要特點(diǎn)有 1 投資總量迅速增長 根據(jù)經(jīng)合組織 oecd 的統(tǒng)計(jì) 到1967年世界各國海外投資累計(jì)總額1053億美元 到1979年增加到5290億美元 但1989年當(dāng)年各國海外投資就達(dá)到2000億美元左右 其中1630億流入發(fā)達(dá)國家 300余億流入發(fā)展中國家 115 2 吸收國際投資是發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的重要經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作形式 自1965年以來平均約3 4的國際投資流入發(fā)達(dá)國家 特別是美國 西歐 日本的相互投資 發(fā)展中國家吸收的外國投資雖少 但利用外國投資是發(fā)展中國家利用外資的主要形式 超過了其他任何形式的外來貸款 如中國從1993年起成為僅次于美國的東道國 3 海外投資的格局逐步變化 雖然國際投資仍然主要是發(fā)達(dá)國家的海外投資 但一些發(fā)展較快的發(fā)展中國家 也有逐年增長的海外投資態(tài)勢 4 國際投資與國際貿(mào)易 技術(shù) 其他資金的流動交互作用 因此對各國的外貿(mào) 科技引進(jìn) 資金利用 人才的流動和先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)的吸收 都具有重要的影響 116 2 發(fā)展中國家對外資的態(tài)度和政策有了很大改