1Z304000建設(shè)工程合同和勞動(dòng)合同法律制度.doc

1Z304000建設(shè)工程合同和勞動(dòng)合同法律制度 xx/6/281/511Z304000建設(shè)工程合同和勞動(dòng)合同法律制度第01講建設(shè)工程合同制度（一）【各章分值分析】【考情分析】章節(jié)xx年xx年xx年xx年xx年1Z301000建設(shè)工程基本法律知識(shí)21221724191Z302000施工許可法律制度1181010151Z303000建設(shè)工程發(fā)承包法律制304000建設(shè)工程合同和勞動(dòng)合同法律制度19161815171Z305000建設(shè)工程施工環(huán)境保護(hù)、節(jié)約能源和文物保護(hù)法律制度44511101Z306000建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律制度21172618231Z307000建設(shè)工程質(zhì)量法律制度25252818181Z308000解決建設(shè)工程糾紛法律制度1425112114合計(jì)130130130130130【本章內(nèi)容】第一節(jié)建設(shè)工程合同制度第二節(jié)勞動(dòng)合同及勞動(dòng)關(guān)系制度第三節(jié)相關(guān)合同制度第一節(jié)建設(shè)工程合同制度1.合同的法律特征和訂立原則1.1合同的概念與法律特征1.2合同法的基本原則1.3合同的分類1.1合同的概念與法律特征項(xiàng)目?jī)?nèi)容概念是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議合同是一種法律行為xx/6/282/51法律特征（四特征）合同的當(dāng)事人法律地位一律平等，且雙方自愿協(xié)商合同的目的性在于設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系合同的成立必須有兩個(gè)以上當(dāng)事人，且意思表示一致1.2合同法的基本原則（五原則）平等原則自愿原則公平原則誠(chéng)實(shí)信用原則合法原則【平等原則】合同當(dāng)事人的法律地位一律平等合同中的權(quán)利義務(wù)對(duì)等合同當(dāng)事人必須就合同條款充分協(xié)商一致【公平原則】根據(jù)公平原則確定雙方的權(quán)利義務(wù)根據(jù)公平原則確定風(fēng)險(xiǎn)的合理分配根據(jù)公平原則確定違約責(zé)任1.3合同的分類（六大類）分類依據(jù)合同類別內(nèi)涵根據(jù)法律是否明文規(guī)定了合同的名稱有名合同也稱典型合同，法律上賦予專門名稱，設(shè)定專門規(guī)范的合同（適用合同法的一般規(guī)則外+該類合同的專門規(guī)定）無(wú)名合同也稱非典型合同，法律上未規(guī)定專門名稱和專門規(guī)則的合同（適用合同法的一般規(guī)則+比照最相類似的有名合同規(guī)則）根據(jù)當(dāng)事人是否相互負(fù)有給付義務(wù)雙務(wù)合同當(dāng)事人之間互相承擔(dān)義務(wù)，形成對(duì)價(jià)關(guān)系，如施工合同單務(wù)合同一方承擔(dān)義務(wù)，另一方只享有權(quán)利，如贈(zèng)與合同根據(jù)合同是否需要交付標(biāo)的物諾成合同指當(dāng)事人雙方意思表示一致就可以成立，不需要交付標(biāo)的物，如買賣合同實(shí)踐合同指除當(dāng)事人雙方意思表示一致外，尚須交付標(biāo)的物才能成立，如保管合同根據(jù)法律對(duì)合同的形式是否有特定要求要式合同必須采取法定形式不要式合同當(dāng)事人可以選擇合同形式根據(jù)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)是否存在對(duì)價(jià)關(guān)系有償合同一方享有權(quán)益須向另一方支付代價(jià)無(wú)償合同一方享有權(quán)益無(wú)須向另一方支付代價(jià)按合同間的主從關(guān)系主合同是能夠獨(dú)立存在的合同從合同依附于主合同方能存在的合同xx/6/283/51【xx年真題】除雙方當(dāng)事人意思表示一致以外，尚須交付標(biāo)的物才能成立的合同，稱為（）。 A.要式合同B.實(shí)踐合同C.有償合同D.雙務(wù)合同正確答案B答案解析本題考查的是合同的分類。 實(shí)踐合同（又稱要物合同），是指除當(dāng)事人雙方意思表示一致以外，尚須交付標(biāo)的物才能成立的合同，如保管合同。 參見教材P121。 2.合同的要約與承諾2.1合同訂立的兩大階段2.2要約及要約邀請(qǐng)2.3要約的相關(guān)規(guī)定2.4要約的撤回與撤銷2.5要約不得撤銷的情況2.6承諾的相關(guān)規(guī)定2.7建設(shè)工程領(lǐng)域重要文件的本質(zhì)2.1合同訂立的兩大階段2.2要約與要約邀請(qǐng)要約要約邀請(qǐng)要約是希望和他人訂立合同的意思表示是訂立合同的必經(jīng)階段內(nèi)涵是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，不是訂立合同的必經(jīng)階段目的在于誘使他人向自己發(fā)出要約，對(duì)雙方無(wú)約束力種類寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告（特殊情況下屬于要約）【典型案例】xx/6/284/512.3要約的相關(guān)規(guī)定項(xiàng)目?jī)?nèi)容內(nèi)容具體確定應(yīng)具有足以使合同成立的主要條款效力表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受約束（不能逗你玩）生效要約到達(dá)受要約人時(shí)生效（收到生效，非發(fā)出生效）有效期由要約人在要約中規(guī)定2.4要約的撤回與撤銷要約的撤回邀約的撤銷在要約發(fā)生法律效力之前要約還沒有到達(dá)受要約人時(shí)撤回通知應(yīng)先于或同時(shí)到達(dá)受要約人在要約發(fā)生法律效力之后，要約已到達(dá)受要約人撤銷通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人2.5要約不得撤銷的情況要約人確定了承諾期限或者以其它形式明示要約不可撤銷受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備對(duì)于要約不得撤銷的兩類情形，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確記憶。 特別是注意第二項(xiàng)，要求受要約人不僅得“有理由認(rèn)為要約不可撤銷”，而且要求“已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作”。 兩個(gè)并列條件缺一不可。 【案例講解】甲發(fā)出一封要約信給乙，說(shuō)要訂購(gòu)一批水泥，價(jià)格、數(shù)量、時(shí)間均非常明確，并派丙去送信。 信送出后甲又后悔了，在丙還沒有把信送達(dá)乙之前收回信，稱為要約的撤回。 如乙收到信，但乙還沒來(lái)得及回信說(shuō)同意（承諾通知），此時(shí)甲電話通知說(shuō)取消信上所說(shuō)的內(nèi)容，則稱為要約的撤銷。 如甲在信上承諾自己的定貨絕對(duì)不會(huì)有變化，并要求乙馬上備貨，乙收到信后馬上進(jìn)了30噸水泥，則此時(shí)即使乙還沒來(lái)得及回信說(shuō)同意，甲也不可撤銷該要約。 【xx年真題】根據(jù)合同法，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)（）A.在要約到達(dá)受要約人之后到達(dá)受要約人B.在受要約人發(fā)出承諾之前到達(dá)受要約人C.在受要約人發(fā)出承諾同時(shí)到達(dá)受要約人D.在要約到達(dá)受要約人之前到達(dá)受要約人E.與要約同時(shí)到達(dá)受要約人正確答案DE答案解析本題考查的是要約。 要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。 要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。 參見教材P123。 【xx年真題】下列情形導(dǎo)致要約失效的有（）。 A.拒絕要約的通知到達(dá)要約人B.要約人依法撤銷要約xx/6/285/51C.要約人依法撤回要約D.承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾E.受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更正確答案ABDE答案解析本題考查的是要約。 有下列情形之一的，要約失效。 （1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人； （2）要約人依法撤銷要約； （3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾； （4）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。 參見教材P123。 2.6承諾的相關(guān)規(guī)定項(xiàng)目?jī)?nèi)容承諾的生效有承諾通知的承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效無(wú)通知的根據(jù)交易習(xí)慣或?qū)?yīng)的行為生效受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出修改的作出實(shí)質(zhì)性變更的不視為原要約的承諾，而視為新要約作出非實(shí)質(zhì)性變更的視為原要約的承諾【案例講解】甲向乙定購(gòu)電梯3部，要求三日內(nèi)作出答復(fù)，乙在第2天就答復(fù)說(shuō)只有兩部電梯可交易，則此答復(fù)視為乙向甲發(fā)出的一個(gè)新要約。 甲向乙定購(gòu)電梯3部，要求三日內(nèi)作出答復(fù)，乙在第2天就答復(fù)說(shuō)可以，但是電梯的外包裝箱的顏色和原來(lái)的有點(diǎn)不一樣，這個(gè)視為有效承諾。 【xx年真題】某施工企業(yè)向某玻璃廠發(fā)出購(gòu)買玻璃的要約。 要求玻璃廠5月20日之前確認(rèn)，玻璃廠于5月25日答復(fù)同意。 玻璃廠同意的行為應(yīng)視為（）。 A.要約邀請(qǐng)B.承諾C.承諾意向D.新要約正確答案D答案解析本題考查的是承諾。 題干屬于承諾的超期，視為承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。 本題玻璃廠超期答復(fù)同意，視為新要約。 參見教材P122。 2.7建設(shè)工程領(lǐng)域重要文件的本質(zhì)項(xiàng)目?jī)?nèi)容招標(biāo)公告要約邀請(qǐng)招標(biāo)文件要約邀請(qǐng)招標(biāo)文件中缺最重要的條款價(jià)格投標(biāo)文件要約中標(biāo)通知書承諾【xx年真題】根據(jù)合同法，下列文件中，不屬于要約邀請(qǐng)的有（）A.投標(biāo)文件B.中標(biāo)通知書C.符合要約規(guī)定的售樓廣告D.拍賣公告E.招標(biāo)公告正確答案ABCxx/6/286/51答案解析本題考查的是要約。 選項(xiàng)A屬于要約，選項(xiàng)B屬于承諾，選項(xiàng)C屬于要約。 選項(xiàng)DE屬于要約邀請(qǐng)。 參見教材P122。 【案例講解】1Z304012甲公司向乙公司購(gòu)買鋼材，雙方已口頭協(xié)商確定，但由于特殊情況，乙公司在合同未完成簽字蓋章的情況下，將鋼材送到甲工地現(xiàn)場(chǎng)。 問(wèn)甲乙公司的買賣合同是否成立？答采用書面合同形式訂立的合同，在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 3.建設(shè)工程施工合同的法定形式和內(nèi)容3.1建設(shè)工程施工合同的法定形式3.2合同形式的特殊情況3.3發(fā)包人與承包人的主要義務(wù)3.1建設(shè)工程施工合同的法定形式書面形式（建設(shè)工程合同必須是）口頭形式其他形式（如登記）3.2合同形式的特殊情況當(dāng)事人未訂立書面形式或口頭形式合同，但從雙方的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，可以認(rèn)定屬于其他形式。 【xx年真題】甲公司向乙公司購(gòu)買了一批鋼材，雙方約定采用合同書的方式訂立合同，由于施工進(jìn)度緊張，在甲公司的催促之下，雙方在未簽字蓋章之前，乙公司將鋼材送到了甲公司，甲公司接受并投入工程使用。 甲、乙公司之間的買賣合同（）。 A.無(wú)效B.成立C.可變更D.可撤銷正確答案B答案解析本題考查的是合同的訂立與合同成立。 合同法第32條規(guī)定，“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立”。 第37條還規(guī)定，“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立”。 參見教材P123。 3.3發(fā)包人與承包人的主要義務(wù)項(xiàng)目?jī)?nèi)容發(fā)包人的主要義務(wù)不得違法發(fā)包提供必要施工條件及時(shí)檢查隱蔽工程及時(shí)驗(yàn)收工程支付工程價(jià)款承包人的主要義務(wù)不得轉(zhuǎn)包和違法分包工程自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工接受發(fā)包人的有關(guān)檢查交付竣工驗(yàn)收合格的建設(shè)工程建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的無(wú)償修理【xx年真題】下列不屬于發(fā)包人義務(wù)的情形是（）。 A.提供必要施工條件B.及時(shí)組織工程竣工驗(yàn)收C.向有關(guān)部門移交建設(shè)項(xiàng)目檔案xx/6/287/51D.就審查合格的施工圖設(shè)計(jì)文件向施工企業(yè)進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明正確答案D答案解析本題考查的是建設(shè)工程施工合同發(fā)承包雙方的主要義務(wù)。 發(fā)包人主要義務(wù)包括 （1）不得違法發(fā)包； （2）提供必要的施工條件； （3）及時(shí)檢查隱蔽工程； （4）及時(shí)驗(yàn)收工程； （5）支付工程價(jià)款。 參見教材P125。 第02講建設(shè)工程合同制度（二）4.建設(shè)工程工期4.1開工日期4.2緊急情況下的暫停施工4.3暫停施工或工期拖延等情況下賠償判定原則4.4竣工日期4.5特殊情況下實(shí)際竣工日期的確定4.1開工日期4.2緊急情況下的暫停施工監(jiān)理人未下達(dá)停工指示，承包人可先暫停，并通知監(jiān)理人，監(jiān)理人應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)發(fā)出指示，逾期未發(fā)出指示的，視為同意暫停施工。 4.3暫停施工或工期拖延等情況下賠償判定原則（是否為承包人原因）項(xiàng)目?jī)?nèi)容承包人原因由承包人承擔(dān)費(fèi)用工期不予順延非承包人原因（發(fā)包人原因、第三人原因或不可抗力）發(fā)包人承擔(dān)費(fèi)用（追加合同款）順延工期4.4竣工日期4.5特殊情況下實(shí)際竣工日期的確定項(xiàng)目?jī)?nèi)容承包人已提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期xx/6/288/51建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收的，發(fā)包人擅自使用的以轉(zhuǎn)移占有之日為竣工日期5.工程價(jià)款的支付5.1合同重要條款空缺的處理5.2價(jià)款或履行期限不明確時(shí)的處理原則5.3黑白合同（陰陽(yáng)合同）的處理5.4欠付工程款的利息支付5.5當(dāng)事人對(duì)應(yīng)付工程款時(shí)間沒有約定或者約定不明的處理5.6建設(shè)工程墊資（帶資承包）問(wèn)題5.7承包人工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)5.1合同重要條款空缺的處理（三步曲）5.2價(jià)款或履行期限不明確時(shí)的處理原則項(xiàng)目?jī)?nèi)容價(jià)款或報(bào)酬不明確按訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行執(zhí)行政府定價(jià)的除外履行期限不明確債務(wù)人可隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間5.3黑白合同（陰陽(yáng)合同）的處理陽(yáng)合同（白合同）在政府有關(guān)部門備案的合同陰合同（黑合同）雙方背離中標(biāo)價(jià)格另行簽訂的合同處理以備案的中標(biāo)合同（陽(yáng)合同、白合同）作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)【xx年真題】乙施工單位通過(guò)招標(biāo)程序中標(biāo)了甲開發(fā)公司的一個(gè)施工項(xiàng)目。 簽約前，甲要求讓利5%，否則不簽施工合同。 后雙方按中標(biāo)價(jià)簽訂了備案合同，同時(shí)簽訂了讓利5%的補(bǔ)充協(xié)議。 竣工結(jié)算時(shí)，甲按讓利協(xié)議扣減結(jié)算總價(jià)5%，乙以自己虧損為由不同意讓利并向法院提起訴訟，要求按中標(biāo)價(jià)結(jié)算。 下列說(shuō)法正確的是（）。 A.應(yīng)以備案合同作為結(jié)算工程價(jià)款依據(jù)B.該補(bǔ)充協(xié)議屬于可撤銷合同C.應(yīng)以補(bǔ)充協(xié)議作為結(jié)算工程價(jià)款依據(jù)D.乙方行為構(gòu)成合同違約正確答案A答案解析本題考查的是工程價(jià)款的支付。 建設(shè)工程糾紛中，應(yīng)以備案合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。 參見教材P129。 【工程價(jià)款的支付】（xx年新增考點(diǎn)）預(yù)付工程款按照合同價(jià)款或者年度工程計(jì)劃額度的一定比例確定和支付，并在工程進(jìn)度款中予以抵扣。 【竣工結(jié)算流程】（xx年新增考點(diǎn)）xx/6/289/51【工程結(jié)算】發(fā)包方未答復(fù)結(jié)算文件的處理（xx年新增考點(diǎn)）發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)逾期未答復(fù)的，按照合同約定處理合同沒有約定的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可【結(jié)算相關(guān)規(guī)定】（xx年新增考點(diǎn)）流程中的期限，雙方可約定沒有明確約定的，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行國(guó)家沒有規(guī)定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日工程竣工結(jié)算文件經(jīng)發(fā)承包雙方簽字確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)作為工程決算的依據(jù)未經(jīng)對(duì)方同意，另一方不得就已生效的竣工結(jié)算文件委托工程造價(jià)咨詢企業(yè)重復(fù)審核5.4欠付工程款的利息支付項(xiàng)目?jī)?nèi)容對(duì)利息有約定的從其約定對(duì)利息沒有約定的按同期同類貸款利率計(jì)算5.5當(dāng)事人對(duì)應(yīng)付工程款時(shí)間沒有約定或者約定不明的處理情況應(yīng)付工程款日（計(jì)息起點(diǎn)）建設(shè)工程已實(shí)際交付的為交付之日建設(shè)工程沒有交付的為提交竣工結(jié)算文件之日建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的為當(dāng)事人起訴之日5.6建設(shè)工程墊資（帶資承包）問(wèn)題項(xiàng)目?jī)?nèi)涵性質(zhì)帶資承包違反了住建部的部門規(guī)章，但沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，所以不屬于無(wú)效合同（合同有效）對(duì)墊資和利息有支持約定，但約定的利息中高于中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率xx/6/2810/51約定的的部分不予支持（最多只能支付貸款利率部分的利息）對(duì)墊資和墊資利息沒有約定的對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理（本金支持返還）對(duì)墊資利息沒有約定的，不予支持利息返還請(qǐng)求（不支付利息）【重點(diǎn)難點(diǎn)】欠付工程款與工程墊資利息的不同項(xiàng)目欠付工程款工程墊資利息有約定的從其約定從其約定，但利息不得高于銀行同期貸款利率沒有約定利息的按銀行貸款利率不支持利息【xx年真題】某建筑公司與某開發(fā)公司簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，合同的約定由建筑公司預(yù)先墊付20%的工程款，但沒有約定利息的計(jì)算方法。 后兩公司就工程款支付發(fā)生爭(zhēng)議，建筑公司訴至人民法院，要求開發(fā)公司支付工程款并償還墊付工程款的利息，人民法院應(yīng)（）。 A.對(duì)該訴訟請(qǐng)求全部予以支持B.對(duì)工程款訴訟請(qǐng)求予以支持，對(duì)利息訴訟請(qǐng)求不予支持C.對(duì)該訴訟請(qǐng)求全部不予支持D.對(duì)工程款訴訟請(qǐng)求不予支持，對(duì)利息訴訟請(qǐng)求予以支持正確答案B答案解析本題考查的是工程價(jià)款的支付。 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋規(guī)定當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定的，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。 參見教材P130。 第03講建設(shè)工程合同制度（三）5.7建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)（三個(gè)合同）【重點(diǎn)難點(diǎn)】?jī)?yōu)先受償權(quán)問(wèn)題建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)（施工單位先于銀行）消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人（購(gòu)房人先于施工單位）【重點(diǎn)難點(diǎn)】關(guān)于承包人的優(yōu)先受償權(quán)承包人可與發(fā)包人協(xié)議將工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)法院將該工程拍賣，價(jià)款優(yōu)先受償建筑工程價(jià)款包括承包人的實(shí)際支出費(fèi)用，不包括因發(fā)包人違約所造成的損失工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個(gè)月，自工程竣工之日或合同約定的竣工之日起xx/6/2811/51計(jì)算【xx年真題】某建設(shè)工程施工合同約定工程開工、竣工日期分別為xx年3月1日和xx年10月1日，xx年10月20日工程實(shí)際竣工。 由于發(fā)包人未按約定支付工程款，承包人欲行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，其最遲必須在（）前行使。 A.xx年9月1日B.xx年4月1日C.xx年4月20日D.xx年10月20日正確答案C答案解析本題考查的是工程價(jià)款的支付。 建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。 xx年10月20日實(shí)際竣工，截止到xx年4月20日為6個(gè)月。 參見教材P131。 【xx年真題】某商品房開發(fā)工程因故停建，承包人及時(shí)起訴要求結(jié)算工程款并勝訴。 法院在對(duì)該項(xiàng)目進(jìn)行拍賣執(zhí)行中，有許多債權(quán)人主張權(quán)利。 各債權(quán)人的清償順序依法應(yīng)為（）。 A.承包人、抵押權(quán)人、普通債權(quán)人、全款購(gòu)房人B.抵押權(quán)人、普通債權(quán)人、全款購(gòu)房人、承包人C.普通債權(quán)人、全款購(gòu)房人、承包人、抵押權(quán)人D.全款購(gòu)房人、承包人、抵押權(quán)人、普通債權(quán)人正確答案D答案解析本題考查的是工程價(jià)款的支付。 最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù) （1）人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國(guó)合同法第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 （2）消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。 參見教材P131。 6.建設(shè)工程賠償損失的規(guī)定6.1賠償損失的內(nèi)涵6.2承擔(dān)賠償損失責(zé)任的構(gòu)成要件6.3賠償損失的數(shù)額與范圍6.4約定違約金高于或低于實(shí)際損失時(shí)的處理6.5非違約方的減損義務(wù)6.6建設(shè)工程施工合同中的賠償損失6.1賠償損失的內(nèi)涵賠償損失是合同違約方違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任賠償損失具有補(bǔ)償性，是強(qiáng)制違約方給非違約方所受損失的一種補(bǔ)償賠償損失具有一定的任意性可約定數(shù)額，也可約定計(jì)算方法賠償損失以賠償非違約方實(shí)際遭受的全部損害為原則（補(bǔ)償性原則）6.2承擔(dān)賠償損失責(zé)任的構(gòu)成要件具有違約行為造成損失后果違約行為與財(cái)產(chǎn)損失之間有因果關(guān)系違約人有過(guò)錯(cuò)，或者雖無(wú)過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)賠償xx/6/2812/51【xx年真題】建設(shè)工程以賠償損失方式承擔(dān)違約責(zé)任的構(gòu)成要件包括（）。 A.違反職業(yè)道德規(guī)范B.造成損失后果C.具有違約行為D.違反建筑企業(yè)內(nèi)部文件E.違約行為與財(cái)產(chǎn)等損失之間有因果關(guān)系正確答案BCE答案解析本題考查的是建設(shè)工程賠償損失的規(guī)定。 承擔(dān)賠償損失責(zé)任的構(gòu)成要件是 （1）具有違約行為； （2）造成損失后果； （3）違約行為與財(cái)產(chǎn)等損失之間有因果關(guān)系； （4）違約人有過(guò)錯(cuò)，或者雖無(wú)過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)賠償。 參見教材P132。 6.3賠償損失的數(shù)額與范圍項(xiàng)目?jī)?nèi)容賠償損失的數(shù)額損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失（補(bǔ)償性）包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失如損害是不可預(yù)見的，則違約方不應(yīng)賠償賠償損失范圍直接損失指財(cái)產(chǎn)上的直接減少間接損失指失去的可以預(yù)期取得的利益（指利潤(rùn)而非營(yíng)業(yè)額）【重點(diǎn)難點(diǎn)】賠償損失的額度損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損失如損害是不可預(yù)見的，則違約方不應(yīng)賠償【案例形象理解】打碎了一只雞蛋，如何賠償，是只賠一只雞蛋的錢，還是按照雞生蛋，蛋生雞的算法，賠5000只雞蛋的錢？6.4約定違約金高于或低于實(shí)際損失時(shí)的處理約定違約金低于實(shí)際損失，可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加約定違約金過(guò)分高于實(shí)際損失，可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少6.5非違約方的減損義務(wù)當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大，當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)；未采取措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償【案例形象理解】施工單位向水泥廠訂購(gòu)5T水泥，水泥廠錯(cuò)發(fā)了其它標(biāo)號(hào)的水泥并卸至施工現(xiàn)場(chǎng)，此屬于水泥廠違約。 但此時(shí)忽然天降大雨，水泥遇水會(huì)硬化，此時(shí)作為非違約方的施工單位應(yīng)將水泥先搬至倉(cāng)庫(kù)保管，而不能任由水泥淋雨受損，保管費(fèi)用應(yīng)由水泥廠承擔(dān)【xx年真題】甲施工企業(yè)與乙水泥廠簽訂水泥供應(yīng)合同，在約定的履行日期屆滿時(shí)，水泥廠未能按時(shí)供應(yīng)水泥。 由于甲施工企業(yè)沒有采取適當(dāng)措施尋找貨源，致使損失擴(kuò)大。 對(duì)于擴(kuò)大的損失應(yīng)該由（）。 A.乙水泥廠承擔(dān)B.雙方連帶責(zé)任C.雙方按比例承擔(dān)D.甲施工企業(yè)承擔(dān)正確答案D答案解析本題考查的是賠償損失的限制。 合同法規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。 參見教材P133。 xx/6/2813/516.6建設(shè)工程施工合同中的賠償損失【xx年真題】根據(jù)合同法，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失責(zé)任的情形有（）。 A.未及時(shí)檢查隱蔽工程造成的損失B.偷工減料造成的損失C.驗(yàn)收違法行為造成的損失D.中途變更承包工作要求造成的損失E.提供圖紙或者技術(shù)要求不合理且怠于答復(fù)造成的損失正確答案ACDE答案解析本題考查的是建設(shè)工程賠償損失的規(guī)定。 發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的賠償損失有未及時(shí)檢查隱蔽工程造成的損失；未按照約定提供原材料、設(shè)備等造成的損失；因發(fā)包人原因?qū)е率构こ讨型就＝ā⒕徑ㄔ斐傻膿p失；提供圖紙或者技術(shù)要求不合理且怠于答復(fù)等造成的損失；中途變更承攬工作要求造成的損失；要求壓縮合同約定工期造成的損失；驗(yàn)收違法行為造成的損失。 參見教材P133134。 第04講建設(shè)工程合同制度（四）7.無(wú)效合同7.1合同成立與合同生效的區(qū)別7.2無(wú)效合同內(nèi)涵與特征7.3無(wú)效合同的主要類型7.4免責(zé)條款7.5建設(shè)工程無(wú)效施工合同的主要情形7.6無(wú)效合同的法律后果7.7無(wú)效施工合同的工程款結(jié)算7.1合同的生效與合同的成立7.2無(wú)效合同的特征具有違法性xx/6/2814/51具有不可履行性自訂立之時(shí)就不具有法律效力7.3無(wú)效合同的主要類型（五類）一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國(guó)家利益（如存在欺詐但沒有損害國(guó)家利益，合同為可變更、可撤銷合同）惡意串通、損害國(guó)家、集體或第三人利益的合同以合法形式掩蓋非法目的（并不要求造成損害后果）損害社會(huì)公共利益違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定（必須是違反強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，違反任意性規(guī)范不導(dǎo)致無(wú)效）【重點(diǎn)難點(diǎn)】無(wú)效合同在施工領(lǐng)域的典型案例無(wú)效合同情形常見案例欺詐、脅迫施工企業(yè)偽造資質(zhì)等級(jí)證書惡意串通投標(biāo)人串通投標(biāo)或招標(biāo)人與投標(biāo)人串通以合法形式掩蓋非法目的陰陽(yáng)合同損害公共利益以債務(wù)人人身作為擔(dān)保的約定違反法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定施工合同約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)低于國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)【xx年真題】某施工總承包單位與分包單位在分包合同中約定分包施工中出現(xiàn)任何安全事故，均由分包單位承擔(dān)，該約定（）。 A.因顯失公平而無(wú)效B.由于分包單位自愿簽署而有效C.僅對(duì)總承包單位和分包單位有效D.因違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效正確答案D答案解析按照建筑法規(guī)定，總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 因此，該規(guī)定違反了建筑法的強(qiáng)制性規(guī)定，所以無(wú)效。 參見教材P134。 7.3免責(zé)條款免責(zé)條款指當(dāng)事人在合同中約定免除或者限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款免責(zé)條款無(wú)效的兩種情況造成對(duì)方人身傷害的因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的7.4建設(shè)工程無(wú)效施工合同的主要情形承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包的7.5無(wú)效合同的法律后果xx/6/2815/517.6無(wú)效施工合同的工程款結(jié)算8.效力待定合同的概念指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，其合同效力能否發(fā)生尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)才能生效。 【重點(diǎn)難點(diǎn)】效力待定合同的類型類型是否有效的決定因素處理方法限制民事行為能力人訂立的合同代理人追認(rèn)否相對(duì)人可以催告其法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。 經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，合同有效。 法定代理人未作表示，視為拒絕追認(rèn)。 無(wú)權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同被代理人追認(rèn)否表見代理除外相對(duì)人可以催告其被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。 經(jīng)被代理人追認(rèn)后，合同有效。 被代理人未作表示視為拒絕追認(rèn)。 無(wú)處分權(quán)人訂立的合同是否經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無(wú)處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)如經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無(wú)處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)，則合同有效【xx年真題】甲公司將施工機(jī)械借給乙公司使用，乙公司在甲公司不知情的情況下將該施工機(jī)械賣給知悉上述情況的丙公司，關(guān)于乙、丙公司之間施工機(jī)械買賣合同效力的說(shuō)法，正確的是（）。 A.有效B.可變更或撤銷C.無(wú)效D.效力待定xx/6/2816/51正確答案C答案解析本題考查的是無(wú)效合同。 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益，屬于無(wú)效合同，因?yàn)楸谥ひ覠o(wú)權(quán)代理的情況下，依然向其購(gòu)買施工機(jī)械。 如果丙不知道詳情，那么合同屬于效力待定合同。 參見教材P137。 9.合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、撤銷和終止9.1合同的履行9.2合同的變更9.3合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓9.4合同不得轉(zhuǎn)讓的情況9.5合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓9.6合同中權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓9.1合同的履行合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)。 9.2合同的變更合同的變更須經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商一致合同變更須遵循法定的程序?qū)贤兏鼉?nèi)容約定不明確的處理推定為未變更【xx年真題】甲公司向乙公司購(gòu)買50噸水泥，后甲通知乙需要更改購(gòu)買數(shù)量，但一直未明確具體數(shù)量。 交貨期屆至，乙將50噸水泥交付給甲，甲拒絕接受，理由是已告知要變更合同。 關(guān)于雙方合同關(guān)系的說(shuō)法，正確的是（）。 A.乙承擔(dān)損失B.甲可根據(jù)實(shí)際情況部分接收C.雙方合同已變更，乙送貨構(gòu)成違約D.甲拒絕接收，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任正確答案D答案解析本題考查的是合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、撤銷和終止。 當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。 所以必須經(jīng)雙方協(xié)商一致才可以。 如果一方當(dāng)事人未經(jīng)對(duì)方同意就改變合同的內(nèi)容，不僅變更的內(nèi)容對(duì)另一方?jīng)]有約束力，其做法還是一種違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 （即單方變更合同是無(wú)效的）。 對(duì)合同變更內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。 參見教材P137。 9.3合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。 合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓應(yīng)通知債務(wù)人，無(wú)需征得債務(wù)人的同意。 抗辯權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。 從權(quán)利隨同主權(quán)利轉(zhuǎn)讓，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。 【xx年真題】根據(jù)合同法，債權(quán)人將合同中的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人的，（）。 A.需經(jīng)債務(wù)人同意，且需辦理公證手續(xù)B.無(wú)需經(jīng)債務(wù)人同意，也不必通知債務(wù)人xx/6/2817/51C.無(wú)需債務(wù)人同意，但需辦理公證手續(xù)D.無(wú)需經(jīng)債務(wù)人同意，但需通知債務(wù)人正確答案D答案解析本題考查的是合同的履行、變更和權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。 合同法規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。 未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。 參見教材P138。 9.4合同不得轉(zhuǎn)讓的情況合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓（如和人身相關(guān)的合同）當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓（如不得轉(zhuǎn)包）9.5合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓內(nèi)涵債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人條件債務(wù)轉(zhuǎn)讓的，必須經(jīng)債權(quán)人同意分類合同義務(wù)的全部轉(zhuǎn)移新的債務(wù)人負(fù)責(zé)全面履行合同合同義務(wù)的部分轉(zhuǎn)移新的債務(wù)人加入到原債務(wù)中去，與原債務(wù)人一起履行合同9.6合同中權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓指合同一方當(dāng)事人將其權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人，由第三人全部承受導(dǎo)致原合同關(guān)系消滅，第三人取代了轉(zhuǎn)讓方的地位，產(chǎn)生了一種新的合同關(guān)系必須經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意才能權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓【xx年真題】甲公司連續(xù)與乙公司簽訂了三份鋼筋買賣合同，并按照合同的約定分別向乙公司的三個(gè)子公司發(fā)送了貨物，但乙公司及其三個(gè)子公司一直未支付貨款。 關(guān)于本案支付貨款主體的說(shuō)法，正確的是（）。 A.甲公司只能要求乙公司的三個(gè)子公司付款，無(wú)權(quán)要求乙公司付款B.甲公司只能要求乙公司付款，無(wú)權(quán)要求乙公司的三個(gè)子公司付款C.甲公司有權(quán)要求乙公司及其三個(gè)子公司對(duì)所欠貨款承擔(dān)連帶責(zé)任D.甲公司有權(quán)要求乙公司付款，并要求其三個(gè)子公司承擔(dān)補(bǔ)充付款責(zé)任正確答案B答案解析本題考查的是合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、撤銷和終止。 甲公司和乙公司是合同的主體，只能向乙公司主張權(quán)利。 參見教材P138。 第05講建設(shè)工程合同制度（五）10.可撤銷合同10.1可撤銷合同的概念10.2可撤銷合同的種類（三大類）10.3撤銷權(quán)的行使10.4撤銷權(quán)的滅失10.5被撤銷合同的法律后果10.1可撤銷合同的概念因意思表示不真實(shí)，通過(guò)有撤銷權(quán)的機(jī)構(gòu)行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的意思表示歸于無(wú)效的合同。 10.2可撤銷合同的種類（四大類十六字口訣）xx/6/2818/51【重點(diǎn)難點(diǎn)】關(guān)于欺詐脅迫訂立的合同如沒有損害國(guó)家、集體、第三人的利益，定性為可撤銷合同，體現(xiàn)了對(duì)受害人意愿的尊重如果損害國(guó)家、集體、第三人的利益，則為無(wú)效合同10.3撤銷權(quán)的行使（撤銷權(quán)主體弱勢(shì)或受害一方）重大誤解的誤解人顯失公平的受害人被欺詐方被脅迫方乘人之危的受害方合同效力裁定機(jī)構(gòu)法院仲裁機(jī)構(gòu)10.4撤銷權(quán)的滅失（二選一）當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道后明確表示或以自己的行為放棄撤銷權(quán)的【xx年真題】可撤銷的建設(shè)工程施工合同，有權(quán)撤銷的機(jī)構(gòu)是（）。 A.人民法院B.建設(shè)行政主管部門C.工商行政主管部門D.監(jiān)理單位正確答案A答案解析本題考查的是合同的終止。 有權(quán)撤銷的機(jī)構(gòu)是人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)兩類。 參見教材P139。 10.5被撤銷合同的法律后果（與無(wú)效合同法律后果相同）合同被撤銷后，合同自始沒有法律約束力合同無(wú)效或被撤銷，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力（清理、結(jié)算、仲裁三類條款仍然有效），合同部分無(wú)效，其他部分仍然有效【重點(diǎn)難點(diǎn)】無(wú)效合同、效力待定合同、可撤銷合同的歸納對(duì)比無(wú)效合同的情形效力待定合同可撤銷合同1.一方以欺詐、脅迫手段訂立，損害國(guó)家利益的合同2.惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益的合同3.以合法形式掩蓋非法目的的合同4.損害社會(huì)公共利益的合同5.違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同1.限制民事行為能力人訂立的合同2.無(wú)權(quán)代理人訂立的合同3.無(wú)權(quán)處分行為1.因重大誤解2.顯失公平3.欺詐脅迫4.乘人之危xx/6/2819/51【xx年真題】下列建設(shè)工程合同中，屬于無(wú)效合同的有（）。 A.施工企業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)訂立的合同B.發(fā)包人脅迫施工企業(yè)訂立的合同C.沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的合同D.供應(yīng)商欺詐施工單位訂立的采購(gòu)合同E.施工企業(yè)與發(fā)包人訂立的重大誤解合同正確答案AC答案解析本題考查的是無(wú)效合同和效力待定合同的規(guī)定。 合同法規(guī)定，有下列情形之一的，合同無(wú)效 （1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； （2）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益； （3）以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益； （5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 選項(xiàng)B、D未損害國(guó)家利益，屬于可撤銷合同，選項(xiàng)E為重大誤解也屬于可撤銷合同。 參見教材P134。 11.合同的終止11.1合同終止的分類11.2合同解除的特征11.3合同解除的分類11.4解除合同的程序11.5施工合同的解除11.6施工合同解除的法律后果11.1合同終止的分類（6種原因）分類內(nèi)涵合同履行完畢清償合同解除協(xié)議或行使解除權(quán)債務(wù)抵消互負(fù)債務(wù)，對(duì)等消滅債務(wù)人將標(biāo)的物提存?zhèn)鶛?quán)人不明，標(biāo)的物提交保管債權(quán)人免除債務(wù)債權(quán)人依法拋棄債權(quán)混同債權(quán)和債務(wù)同歸一人11.2合同解除的特征（四特征）合同解除的前提是有效合同合同解除須具備必要的解除條件（約定與法定條件）合同解除應(yīng)當(dāng)通過(guò)解除行為（不發(fā)生自動(dòng)解除）合同解除的效果是合同關(guān)系自始消滅或向?qū)?lái)消滅11.3合同解除的分類（兩大類）項(xiàng)目?jī)?nèi)涵約定解除協(xié)商一致解除行使約定解除權(quán)的解除（在原合同中約定了解除條件）法定解除不可抗力當(dāng)事人明示或以自己的行為表示不履行主要債務(wù)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)未履行當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)或有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的11.4解除合同的程序一方主張解除合同的，應(yīng)通知對(duì)方xx/6/2820/51合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除法律規(guī)定應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，應(yīng)辦理對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力當(dāng)事人對(duì)異議期限有約定的從其約定，無(wú)約定的，最長(zhǎng)為3個(gè)月11.5施工合同的解除【xx年真題】下列情形中，發(fā)包人可以請(qǐng)求人民法院解除建設(shè)工程施工合同的有（）。 A.承包人明確表示不履行合同主要義務(wù)的B.承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的C.承包人在合同約定的期限內(nèi)沒有完工的D.承包人將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包的E.承包人將承包的建設(shè)工程違法分包的正確答案ABDE答案解析本題考查的是合同的終止。 發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的情形 （1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （2）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （3）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （4）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 參見教材P140。 11.6施工合同解除的法律后果xx/6/2821/5112.違約責(zé)任及違約責(zé)任的免除12.1違約責(zé)任的概念和特征12.2違約責(zé)任應(yīng)具備的條件12.3違約責(zé)任的種類12.4違約金過(guò)高或過(guò)低時(shí)的處理12.5違約責(zé)任的免除12.1違約責(zé)任的概念和特征違約責(zé)任的產(chǎn)生是以合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)為條件違約責(zé)任具有相對(duì)性違約責(zé)任主要具有補(bǔ)償性，旨在彌補(bǔ)非違約方的損失違約責(zé)任可由當(dāng)事人約定，但約定不符合法律要求的，將被宣告無(wú)效或被撤銷違約責(zé)任是民事責(zé)任的一種形式12.2違約責(zé)任應(yīng)具備的條件（嚴(yán)格責(zé)任原則）合同當(dāng)事人發(fā)生了違約行為非違約方只需證明違約方的行為不符合合同約定，便可要求其承擔(dān)違約責(zé)任，而不需要證明其主觀上是否具有過(guò)錯(cuò)違約方若想免于承擔(dān)違約責(zé)任，必須舉證證明存在法定的或約定的免責(zé)事由12.3違約責(zé)任的種類【xx年真題】下列責(zé)任形式中，當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的形式有（）。 A.賠禮道歉B.支付違約金C.賠償損失D.采取補(bǔ)救措施E.罰金正確答案BCD答案解析本題考查的是違約責(zé)任。 承擔(dān)違約責(zé)任的種類主要有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、停止違約行為、賠償損失、支付違約金或定金等。 選項(xiàng)A是承擔(dān)民事責(zé)任，但不是違約責(zé)任。 選項(xiàng)E是承擔(dān)刑事責(zé)任。 參見教材P141。 12.4違約金過(guò)高或過(guò)低時(shí)的處理約定的違約金低于造成損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少【重點(diǎn)難點(diǎn)】xx/6/2822/51“低于”的可予以“增加”；而只有“過(guò)分高于”的才可以“適當(dāng)減少”違約金和定金不能同時(shí)適用，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，由非違約方選擇適用【xx年真題】甲與乙訂立了一份施工項(xiàng)目的材料采購(gòu)合同，貨款為40萬(wàn)元，乙向甲支付定金4萬(wàn)元，如任何一方不履行合同應(yīng)支付違約金6萬(wàn)元。 甲因?qū)⑹┕げ牧狭碣u他人而無(wú)法向乙完成交付，在乙提出的如下訴訟請(qǐng)求中，既能最大限度保護(hù)自己的利益，又能獲得法院支持的訴訟請(qǐng)求是（）。 A.請(qǐng)求甲支付違約金6萬(wàn)元B.請(qǐng)求甲雙倍返還定金8萬(wàn)元C.請(qǐng)求甲支付違約金6萬(wàn)元，同時(shí)請(qǐng)求返還支付的定金4萬(wàn)元D.請(qǐng)求甲雙倍返還定金8萬(wàn)元，同時(shí)請(qǐng)求甲支付違約金6萬(wàn)元正確答案C答案解析本題考查的是違約責(zé)任及違約責(zé)任的免除。 賠償方案一，使用定金賠償方式，甲作為收取定金方，違約后應(yīng)當(dāng)賠償雙倍定金，4萬(wàn)元的雙倍，即8萬(wàn)元；賠償方案二，使用違約金賠償方式，乙方可以索要違約金6萬(wàn)，同時(shí)，甲應(yīng)當(dāng)返還乙提交的定金