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勞動合同知識 2 前言 在勞動關系的運行過程中 勞方和資方都在努力爭取更有利于自己的結果 而這種結果的獲得又必須獲得對方的認可 因此 沖突和合作貫穿于勞動關系的整個過程 勞動關系沖突是勞動關系內(nèi)在矛盾的外部反映 而勞動關系的合作則是勞動關系調(diào)整的目標 3 勞資合作目標實現(xiàn)的基本條件有兩個 其一是工人通過團結的手段形成有組織的力量 以達到勞資力量對比的相對平衡 其二是政府通過積極的勞工政策 來協(xié)調(diào)勞動關系 以實現(xiàn)勞動關系的協(xié)調(diào)穩(wěn)定 中華人民共和國勞動合同法 勞動合同法 2007年6月29日公布 自2008年1月1日起施行 2012年12月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂 修改后的勞動合同法自2013年7月1日起施行 勞動合同是整個勞動關系的核心 勞動合同法是調(diào)整用人單位和勞動者在訂立 履行 變更 解除和終止勞動合同的行為的法律規(guī)范的總稱 4 5 一 勞務關系與勞動關系 為什么會產(chǎn)生區(qū)分困境 1 立法規(guī)制效果的巨大反差使企業(yè)產(chǎn)生規(guī)避欲望和規(guī)避必要 雙倍工資 經(jīng)濟補償 解除條件 合同期限 工傷賠償 社會保險 風險承擔2 類型之間的共通性 互通性產(chǎn)生規(guī)避的可能3 現(xiàn)實市場靈活化 彈性化 多樣化的客觀需要與發(fā)展態(tài)勢造成二者之間的界限進一步模糊 6 確立勞動關系 勞社部發(fā) 2005 12號 一 用人單位和勞動者符合法律 法規(guī)規(guī)定的主體資格 二 用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者 勞動者受用人單位的勞動管理 從事用人單位安排的有報酬的勞動 三 勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分 組織性 即用人單位招用勞動者 勞動者成為用人單位組織的成員 從屬性 即勞動者在用人單位的管理 指揮 監(jiān)督下提供勞動 有償性 用人單位對勞動者提供勞動須支付勞動報酬 7 事實勞動關系確定依據(jù) 勞動行為已經(jīng)發(fā)生 從屬關系已經(jīng)形成 默認意思表示 形式要件缺失實際情形 無書面勞動合同而形成的事實勞動關系 無效勞動合同而形成的事實勞動關系參照憑證 工資支付憑證或者記錄 職工工資發(fā)放花名冊 繳納各項社會保險費的記錄 用人單位向勞動者發(fā)放的 工作證 服務證 等能夠證明身份的證件 勞動者填寫的用人單位招工招聘 登記表 報名表 等招用記錄 考勤記錄 其他勞動者的證言 獎懲 升遷 任用記載等 8 勞動者 用人單位 提供勞動的義務 支付報酬的義務 1 竟業(yè)禁止義務2 保守秘密義務3 遵守勞動紀律與企業(yè)內(nèi)規(guī)章制度義務4 提高職業(yè)技能義務 1 訂立書面合同的義務 2 提供生產(chǎn) 工作條件的義務 3 支付各種社會保險和福利等義務 4 建立健全各項規(guī)章制度的義務5 對勞動者進行培訓的義務6 保障職工參加民主管理的義務 1 勞動權 就業(yè) 擇業(yè)自由等 2 勞動報酬權 談判 請求 支配 3 休息權 4 勞動保護權 5 社會保險福利權6 提起勞動爭議處理權7 參與企業(yè)民主管理權 1 要求勞動的權利2 管理指揮權 3 組織勞動的權利4 處分職工的權利5 知情權 調(diào)查權 6 采用自由權 9 二 勞動合同流程示意圖 招聘 禁止歧視 體檢 入職 審查防范 職工登記 訂立合同 條款 期限 試用期 押金擔保 違約金 競業(yè)禁止 商業(yè)秘密 合同履行 全面 實際 親自 協(xié)助 規(guī)章制度 公示 合法 合同變更 協(xié)商一致 長病假 工傷 女工 合同終止解除 經(jīng)濟補償 送達簽收 大病醫(yī)療補助 后合同義務 檔案 保險 10 三 規(guī)章制度 企業(yè)規(guī)章制度規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要工具 也是國家法律在企業(yè)的延伸和具體化 workrules companyrules workshoprules rulesofemploymen standingorder 是指適用于用人單位全體勞動者或者大部分勞動者 專門或者主要與從業(yè)勞動者行為有關的規(guī)則 11 規(guī)章制度 作成 修改 變更 決定 1 職工代表大會 全體職工討論 提出方案和意見 2 與工會或者職工代表平等協(xié)商確定 勞動報酬 工作時間 休息休假 勞動安全衛(wèi)生 保險福利 職工培訓 勞動紀律勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益 提示 1 法定義務2 可以理解為不可缺少的法定內(nèi)容 3 不得低于法定標準和集體合同約定 4 程序合法5 不涉及切身利益 不強制上述程序 對規(guī)章制度不違法 但不合理等規(guī)定 工會與職工 有權提出并通過協(xié)商予以修改 將涉及職工切身利益規(guī)章制度和重大事項決定公示或告知勞動者告示員工手冊 附件等形式 制定程序 異議程序 告知程序 12 13 風險分析 不合法的規(guī)章制度 在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù) 根據(jù) 最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 第十九條的規(guī)定 規(guī)章制度必須符合 民主程序制定 合法 公示 三個條件 才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù) 根據(jù) 勞動合同法 第三十八條規(guī)定 用人單位的規(guī)章制度違反法律 法規(guī)的規(guī)定 損害勞動者權益的 勞動者可以解除勞動合同 用人單位需支付經(jīng)濟補償金 勞動合同法施行后 規(guī)章制度的制定 修改履行法定程序 職工代表大會或者全體職工討論 提出方案和意見 與工會或者職工代表平等協(xié)商確定 公示告知 14 15 規(guī)章制度的公示方法1 員工手冊發(fā)放 要有員工簽領確認 2 內(nèi)部培訓 一定要包括 培訓時間 地點 參會人員 培訓內(nèi)容 與會人員簽到 3 勞動合同約定法 設計在勞動合同條款中 4 考試法 開卷或閉卷 5 傳閱法 6 入職登記表聲明條款 7 意見征詢法 盡量避免如下公示方法 1 網(wǎng)站公布2 電子郵件告知3 公告欄宣傳欄張貼 舉證困難 16 應對措施 告知書 讓勞動者簽字確認 勞動合同中聲明 勞動者聲明 17 四 勞動者入職管理 1 入職審查的導入和適用實踐中用人單位招聘過程的簡單化 形式化 不注重入職審查 加上勞動合同法對雙重勞動關系的間接承認 輕視入職審查將對用人單位用工帶來很大風險 風險分析 如不進行入職審查 勞動者以欺詐手段入職的 可導致勞動合同無效 招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者 給其他用人單位造成損失的 應當承擔連帶賠償責任 應對措施 招用勞動者時 要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明 并保留原件 如尚未解除勞動合同的 要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明 核實勞動者的個人資料的真實性 要求勞動者承諾未承擔競業(yè)限制義務 并向原單位進行核實 以免發(fā)生不可預測的訴訟風險 18 2 禁止要求員工提供擔保 禁止收取 風險抵押金 法律的禁止性規(guī)定勞動合同法規(guī)定 用人單位招用勞動者 不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物 3 招聘及入職過程管理招聘過程一般性風險提示 1 不得將乙肝血清作為體檢指標 否則罰款一千元2 招聘階段進行背景調(diào)查3 禁止薪資面議4 入職時進行個人基本信息登記 并明確虛假后果 要求員工親筆填寫5 停止使用擔保手段 包括人保與物保6 注重單位取證意識 制作基本信息告知函 要求員工簽字認可 19 四 訂立勞動合同的形式和期限 相關法條 第十條建立勞動關系 應當訂立書面勞動合同 已建立勞動關系 未同時訂立書面勞動合同的 應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的 勞動關系自用工之日起建立 第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的 應當向勞動者每月支付二倍的工資 20 勞動合同內(nèi)容 全日制 勞動合同內(nèi)容 1 用人單位的名稱 住所和法定代表人或者主要負責人 2 勞動者的姓名 住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼 3 勞動合同期限 4 工作內(nèi)容和工作地點 5 工作時間和休息休假 6 勞動報酬 7 社會保險 8 勞動保護 勞動條件和職業(yè)危害防護 9 法律 法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項 17條一款 試用期 培訓 保守秘密 補充保險和福利待遇等其他事項 17條二款 必備條款 約定條款 勞動紀律 規(guī)章制度 勞動合同終止條件違反勞動合同責任 取消的必備條款 對約定不明確的解決辦法1 重新協(xié)商2 集體合同3 同工同酬4 國家有關法律 本法18條 未載明必備條款由勞動行政部門責令改正 給勞動者造成損害 承擔賠償責任 81條 21 簽訂無固定期限勞動合同條件的變化 22 簽無固定期限勞動合同示意圖 無固定期限合同 雙方協(xié)商訂立 本法十四條第一款 任意性規(guī)范 法定情形出現(xiàn)勞動者單方面要求訂立 本法第十四條第二款三項 強制性規(guī)范 逾期不簽書面勞動合同的法律責任 本法14條第三款 法律責任 本法第82條第二款自應當訂立無固定期合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資 1 勞動者已在該單位連續(xù)工作滿十年 2 用人單位初次實行勞動合同制度或國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時 勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的 3 連續(xù)訂立兩次固定期限合同且勞動者沒有第39條和第40條第一 二項規(guī)定的情形續(xù)訂勞動合同 23 試用期 相關法條 第19條 勞動合同期限3個月以上不滿1年的 試用期不得超過1個月 勞動合同期限1年以上不滿3年的 試用期不得超過2個月 3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同 試用期不得超過6個月 勞動合同期限 試用期 3個月 1年 1個月1年 3年 2個月3年 無固定期限 6個月 設計解讀 試用期與勞動合同期限的關系 試用期勞動者的待遇 試用期內(nèi)單位與勞動者解除合同的異同 違法約定試用期的責任 試用期履行中應注意的問題 同一勞動者在同一用人單位是否只能被試用一次 24 連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同 從2008年1月1日起再次續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算 且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項 第二項規(guī)定的情形 續(xù)訂勞動合同的 用人單位應當增強證據(jù)意識 實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同 如勞動者同意或主動提出訂立固定期限勞動合同的 用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù) 避免事后被勞動者利用而導致用工成本增加的風險 25 試用期與見習期 學徒期聯(lián)系與區(qū)別 26 服務期 竟業(yè)限制及違約金問題約定服務期是有條件的 約定竟業(yè)限制是要有付出的 勞動合同法 原則上限制約定由勞動者承擔的違約金 勞動合同法 第25條規(guī)定 除本法第二十二 條和第二十三條規(guī)定的情形外 用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金 也就是說 除了可以再培訓服務期和竟業(yè)限制約定中約定違約金外 其他情況下 不得約定由勞動者承擔的違約金 這種例外 主要考慮能夠約定服務期竟業(yè)限制條款的勞動者 往往是高端勞動者 可替代性不強 一般情況下其有能力駕馭違約金條款可能帶來的風險 27 五 勞動合同履行 第30條用人單位應當按照勞動合同約定和國家規(guī)定 向勞動者及時足額支付勞動報酬 第31條用人單位應當嚴格執(zhí)行勞動定額標準 不得強迫或者變相強迫勞動者加班 用人單位安排加班的 應當按照國家有關規(guī)定向勞動者支付加班費 第32條勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮 強令冒險作業(yè)的 不視為違反勞動合同 勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件 有權對用人單位提出批評 檢舉和控告 第33條用人單位變更名稱 法定代表人 主要負責人或者投資人等事項 不影響勞動合同的履行 第34條用人單位發(fā)生合并或者分立等情況 原勞動合同繼續(xù)有效 勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行 28 勞動合同履行的四個原則 全面履行親自履行實際履行協(xié)助履行 29 六 勞動合同變更 變更方式之一 書面形式 協(xié)商一致勞動合同條例第29條變更勞動合同應當經(jīng)當事人雙方協(xié)商一致 變更勞動合同應當采用書面形式 注明變更日期 但提高勞動報酬等有利于勞動者的情形除外 當事人一方要求變更勞動合同的 應當將變更要求書面送交另一方 另一方在收到之日起十五日內(nèi)未作出書面答復的 視為不同意變更勞動合同 30 變更方式之二 法定條件 單方變更 職業(yè)病防治法 規(guī)定 對在職業(yè)健康檢查中發(fā)現(xiàn)有與所從事的職業(yè)相關的健康損害的勞動者 應當調(diào)離原工作崗位 并妥善安置 勞動者不能勝任工作 調(diào)整其工作崗位需變更勞動合同嗎 根據(jù)法律的規(guī)定 勞動者不能勝任工作的 用人單位可以適當?shù)恼{(diào)整其工作崗位 這種情形下崗位的變更可不經(jīng)勞動者同意 屬于用人單位的用工自主權 但崗位的調(diào)整是否可以降低工資 這個問題法律上沒有明確 因此 用人單位可以在規(guī)章制度或勞動合同中予以明確 31 變更方式之三 口頭形式 實際履行司法解釋四第11條變更勞動合同未采用書面形式 但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月 且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律 行政法規(guī) 國家政策以及公序良俗 當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的 人民法院不予支持 32 七 勞動合同終止解除 33 勞動合同解除 協(xié)商一致可以解除 36條 勞動者單方面解除 辭職 用人單位單方面解除 解雇 單方預告解除權 辭職 37條 不受用人單位制約 但要預告程序 30天 3天 用人單位有過錯 即時辭職 隨時通知辭職 38條1 2 3 4 5 6 與無需通知辭職也可謂不辭而別 38條第二款 除即時辭職規(guī)定許可條件外 對于予告辭之不設許可條件 勞動者有充分的辭職自由 除了法定許可條件外 還通過第42條設立預告解除與裁員的禁止條件 在這種條件下用人單位的解雇權被剝奪 禁止條件 僅適用于非過失解雇與經(jīng)濟性裁員 對過失性解雇不適用 又通過第43條規(guī)定工會對用人單位解除勞動合同干預 過失性解雇 有法定許可條件 無需預告 隨時解雇 39條1 2 3 4 5 6 非過失性預告解雇 限于勞動者沒有過錯 某一主客觀條件發(fā)生變化 致使勞動合同無法履行 須預告 30天 書面 額外一個月工資可替代預告期 本法40條 規(guī)模裁員 預告解除與無過錯解除的一種特殊形式 是一種集體解雇 多人數(shù) 有數(shù)量標準 程序限制 缺乏剛性 沒有法律責任 規(guī)模以下裁員不受規(guī)模裁員制度限制 給用人單位規(guī)避留下了空間 本法第四十條 34 勞動合同終止 期滿終止 1 依法享受基本養(yǎng)老保險2 勞動者死亡 或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的 勞動者原因 1 用人單位被依法宣告破產(chǎn)的 2 用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照的 責令關閉 撤銷或用人單位決定提前解散的 用人單位原因 法律 行政法規(guī)規(guī)定的其他情形 35 協(xié)商解除分類 法定解除約定解除 辭退不當 雙倍賠償?shù)娘L險 一 什么是合法辭退 都有什么樣的后果 1 協(xié)商解除2 預告解除 包括滿醫(yī)療期 不勝任工作 客觀情況變化 3 裁員4 試用期以及嚴重違紀嚴重失職解除 二 什么是違法辭退 相應的后果是什么 不符合上述四種情形者 即為違法辭退 后果為兩個 一為繼續(xù)履行合同 二為支付雙倍賠償金員工辭職需要支付經(jīng)濟補償金的風險1 員工辭職的三大種類 試用期辭職 提前三十日辭職 即時辭職2 什么情形下 員工提出辭職 單位需要向員工支付經(jīng)濟補償金 3 實踐中員工提出辭職索要經(jīng)濟補償金的各種形態(tài) 36 勞動者患病或者非因工負傷 在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作 也不能從事由用人單位另行安排的工作的 關于醫(yī)療期 37 如何解雇嚴重違紀員工 1 解雇依據(jù)1 嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的 嚴重失職 營私舞弊 給用人單位造成重大損害的2 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系 對完成本單位的工作任務造成嚴重影響 或者經(jīng)用人單位提出 拒不改正的 a 關于 嚴重違反 以及 重大損害 的標準問題 法律上并無明確的規(guī)定 因此 企業(yè)規(guī)章制度中應當對這兩個概念進行量化 以利于解雇員工時有充分依據(jù) 雙重勞動關系是任何一個用人單位都無法忍受的事情 法律規(guī)定對完成本單位的工作任務造成嚴重影響的可解雇 但是怎么樣的算 嚴重影響 這個難以操作 我們在解雇前還是先提出改正要求更保險 限令員工在3日內(nèi)提供解除勞動合同的書面證明 如果拒不提供的 予以解雇 經(jīng)濟補償?shù)挠嬎銟藴?勞動合同法第47條規(guī)定 經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限 每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付 6個月以上不滿1年的 按1年計算 不滿6個月的 向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償 在勞動合同法實施之前簽訂 施行后解除或終止的勞動合同 依照勞動合同規(guī)定應支付經(jīng)濟補償?shù)?經(jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算 2008年1月1日 工資計算基數(shù) 工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資 實踐中很多用人單位以勞動者的所謂 最低工資 或者 基本工資 作為工資計算基數(shù)是不對的 經(jīng)濟補償?shù)闹Ц稌r間 在辦結工作交接時支付 38 b 舉證要求 司法實踐中由于解雇案件實行舉證責任倒置 通俗的說就是企業(yè)要舉證證明自己的解雇理由是充分的 是有確鑿證據(jù)的 所以在解雇嚴重違紀員工之前必須收集充分的證據(jù) 如何收集員工違紀證據(jù)呢 通常 在該類糾紛中 下列形式的資料可以作為證據(jù) 1 違紀員工的 檢討書 求情書 申辯書 違紀情況說明 等等 2 有違紀員工本人簽字的違紀記錄 處罰通知書等 3 其他員工及知情者的證詞 4 有關事件涉及的物證 如被損壞的生產(chǎn)設備 如物證不方便保留 則拍攝清楚的照片 同時照片上還應當顯示時間年月日時 5 有關視聽資料 如當事人陳述事件的錄音 錄像 書面證據(jù)是最有力的證據(jù) 尤其是有違紀員工簽字的書面證據(jù) 應盡收集和保留 c 收集證據(jù)的方法 1 建立日常書面行文制度和檔案保管制度 2 對于 大錯不犯 小錯不斷 的員工的違紀行為 應注意平時記錄在案 并都作出相應的書面處理材料 要求員工簽字 如員工不愿在處理材料上簽字 則可以扣罰工資的處罰方式 在工資單上注明處罰內(nèi)容 由員工在領取工資時一并簽字 并在工資單上注明對工資數(shù)額有異議的 應當在7日內(nèi)提出 3 對于有違法行為 如賭博 盜竊 打架 吸毒等 的員工 可以要求政府有關部門處理 政府有關部門的處理結論或者記錄 就可能是有力的證據(jù) 39 用人單位解除勞動合同的限制勞動者有下列情形之一的 用人單位不得依照本法第40條 第41條的規(guī)定解除勞動合同 一 從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查 或者疑似