對倒賣銀行承兌匯票行為的定性分析.doc

對倒賣銀行承兌匯票行為的定性分析時間：2010年03月30日|作者：(律師)郭玉棉|關鍵詞：銀行承兌 匯票|瀏覽：10470前言：筆者就倒賣銀行承兌匯票如何定性這一問題，從地下銀行承兌匯票交易市場的成因、地下銀行承兌匯票交易市場的類型、以及在各種交易類型下參與地下銀行承兌匯票交易市場的主體，其行為是否違法？是一般違法還是涉嫌犯罪？如果犯罪，在非法經營罪、非法吸收公眾存款罪、非法出具金融票證罪中涉嫌何罪等這三個方面進行闡述作者：郭玉棉律師聲明：轉貼請注明作者和出處前言：近幾年來，由于相關主體對銀行承兌匯票的性質和風險認識不足，導致地下銀行承兌匯票交易市場暗潮涌動。一方面，某些銀行不計后果：或為了競爭優(yōu)質客戶、或為了追求攬存增儲、或為了完成上級壓下來的硬性指標、更或者為了幫助某些企業(yè)還貸融資，在沒有真實貿易交易的背景下，嚴重違規(guī)空簽銀承匯票；另一方面，票販子為追逐利差，對不明白銀行承兌匯票使用奧秘的主體因勢利導；第三方面，也就是投資主體（案發(fā)后所謂的受害人）在急功近利的誘惑下，勸說親朋好友爭相解囊投入到這個虛擬的賺錢鏈條上來。就這樣，在這三方勢力的推波助瀾下，銀行承兌匯票地下交易市場空前繁榮。直到安徽省阜陽農業(yè)銀行李群倒賣銀行承兌匯票案件浮出水面，人們才終于意識到其風險多大，其危害多深。下面，筆者就倒賣銀行承兌匯票如何定性這一問題，從地下銀行承兌匯票交易市場的成因、地下銀行承兌匯票交易市場的類型、以及在各種交易類型下參與地下銀行承兌匯票交易市場的主體，其行為是否違法？是一般違法還是涉嫌犯罪？如果犯罪，在非法經營罪、非法吸收公眾存款罪、非法出具金融票證罪中涉嫌何罪等這三個方面進行闡述：一、地下銀行承兌匯票交易市場的成因地下票據貼現(xiàn)市場和票據拆分市場的由來任何單位和個人，只要你擁有良好的信用，且法律允許或者至少不禁止的情況下，理論上講：都可以拿自己的信用去“掙錢”。銀行承兌匯票的誕生，正是銀行充分利用了自身的信用價值：用信用去“換錢”。即：簽發(fā)銀行承兌匯票收取手續(xù)費。盡管手續(xù)費聽起來不多，一般是萬分之五，但經不住量大：簽發(fā)的多、貼現(xiàn)的多、金額大（銀承匯票最大可以簽發(fā)票面金額為1000萬元人民幣的），所以，日積月累下來，對于銀行的中間業(yè)務，也是一筆可觀的收入。更重要的是，這一金融支付結算工具，在競爭激烈的今天，也日益成為銀行招攬優(yōu)質客戶、進而攬存增儲的競爭手段。一般地說，哪個地域出現(xiàn)了一個經濟效益良好的優(yōu)質企業(yè)，都是銀行鎖定服務的目標。而在企業(yè)作為買方的時候，如果能得到其開戶銀行的支持，同意為其簽發(fā)銀行承兌匯票的話，那么，企業(yè)一般只用30萬的保證金，就可以換取銀行簽發(fā)的100萬的銀承匯票去購買原材料，這樣一來，節(jié)省了大筆現(xiàn)金。這在現(xiàn)金為王的今天，對于企業(yè)來說，也是個很大的誘惑。所以，許多優(yōu)質企業(yè)選擇開戶銀行的時候，都以能否為其簽發(fā)銀承匯票為標準。正是基于這種銀企各取所需的吸引，雙方一拍即合，聯(lián)手共同推進了我國銀行承兌匯票的廣泛運用，繁榮了網上網下買賣銀承匯票的市場。但是，由于各地經濟發(fā)展的不平衡，涉及到對銀承匯票的認識、認可和順利使用，各地也表現(xiàn)出不平衡的狀態(tài)。事實上，銀行業(yè)務的推廣發(fā)展通常都落后于市場經濟主體的需求。就是說，有的地方企業(yè)的開戶銀行根本就沒有被授權或者沒有辦理過貼現(xiàn)業(yè)務，致使銀承匯票的受讓方，也就是購銷合同的賣方雖然高高興興的將自己的貨物賣了出去，也得到了有銀行承諾可以兌付的匯票，但就是要在自己手中白白的停留到票據到期日才可以通過托收獲得貨款。那么這個等待的期限一般是6個月，也就是說，在長達6個月的時間里，賣方手中的匯票由于其開戶行無法辦理貼現(xiàn)是無法變現(xiàn)的。那么是否可以使用呢？理論上講，如果其有經濟來往是可以將票據背書轉讓用以支付貨款或者其他費用的，但是，其手中的票據金額和其需要支付的其他貨款的金額又未必正好一致，假如其手中的票據面額是10萬元整，而需要支付的費用或者貨款僅僅5萬元整，由于當?shù)劂y行業(yè)也沒有健全完善的票據拆分業(yè)務（俗稱大票換小票，類似于換零錢）無法將手中的大票折換成小票，同時，根據中華人民共和國票據法規(guī)定：將票據金額的一部分轉讓的背書或者將票據金額分別轉讓給二人以上的背書無效。那么，其手中的票據就是無法使用。也就是說，由于當?shù)劂y行無法辦理貼現(xiàn)業(yè)務，當?shù)赜秩狈σ粋€正規(guī)的票據拆分市場，致使票據持有人既無法將手中的票據流通起來，同時，也白白損失了6個月的利息。這對于票據持有者來說，是個急需解決的事情。在商品經濟的年代，只要有需求就會有市場，于是，一些自然人（起初大部分是銀行員工），由于其經常接觸這些票據的供、求者（附：上面已經提到過使用銀承匯票的好處），通過銀行無法拆分和無法貼現(xiàn)的票據就被有實際需求的雙方通過中間人做媒介流轉了起來，就這樣，地下的票據拆分市場和票據貼現(xiàn)市場就慢慢成長起來。參與市場經濟主體的行為，可以歸納為一個原則：無利不起早。參與買賣票據的中間人（俗稱票販子）日積月累也有不菲的收入，因之，在中間人的因勢利導下，這個市場也就日益繁榮壯大。二、地下銀行承兌匯票交易市場的類型：地下銀行承兌匯票交易市場的類型總體分兩大類：一是:中間人搜集并倒賣他人已經持有的銀行承兌匯票。即：擁有銀行承兌匯票的持票人，為了及時將票據變成現(xiàn)金，于是將持有的票據低價賣給中間人（俗稱票販子），中間人再將低價買的票據高價出售給其他使用者或者交付給事先聯(lián)系好的倒買倒賣銀行承兌匯票鏈條上的投資人。二是：中間人直接向銀行申請簽發(fā)銀行承兌匯票，然后倒賣給投資人自己使用或者投資人再進一步的倒買倒賣。即：中間人設立企業(yè)或者用他人已經注冊的企業(yè)，用偽造的虛假買賣合同和發(fā)票去銀行直接申請簽發(fā)銀行承兌匯票，然后按一定價位折算給投資人，再將從投資人處取得的現(xiàn)金存入開戶銀行作保證金，這樣周而復始的再簽再賣。三、參與地下銀行承兌匯票交易市場的主體，其行為是否違法？是一般違法還是涉嫌犯罪？如果犯罪，涉嫌何罪？（一）、根據上面歸納的第一種類型，分析在買賣銀行承兌匯票的整個鏈條上，各個參與主體的行為性質：中間人和投資人的行為定性：1、首先中間人構成一般違法。根據支付結算辦法第六條規(guī)定：銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經營支付結算業(yè)務。但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。因此，作為未經過中國人民銀行批準的主體從事支付結算業(yè)務屬于一般違法行為。2、其次，行為人是否涉嫌犯罪，如果犯罪，罪名是什么？這還需要對其行為進行細分。1）、如果中間人和投資人之間的運營模式是這樣的：投資人單純的將資金交付給中間人，中間人自己進行倒賣銀行承兌匯票運營操作，只是將一定的贏利返還給投資人，那么此時，中間人的行為均符合非法吸收公眾存款罪和非法經營罪的犯罪構成要件，根據刑法原則，擇一重罪處罰。而投資人的行為目前法律并沒有禁止性規(guī)定。另外，中間人的行為是否就一定構成非法吸收公眾存款罪呢？筆者認為這需要根據具體事實加以界定。因為在大部分情形下，中間人（俗稱票販子）為了確保地下交易的銀行承兌匯票的真實性，為了避免有人換成假票或者克隆票，因此，以中間人為中心發(fā)展起來的這個地下交易圈子，僅限于熟悉和信任的人之間操作。所以事發(fā)或者案發(fā)后，所謂的受害者（即投資人）感慨萬千的說：“我們是多年的朋友”。其實這種說法一點都不為怪。那么這一主體，是否應該界定為非法吸收公眾存款罪中的公眾呢？筆者認為這種情形下不能認定。如果不能認定為向公眾非法吸收存款，那么對中間人可以直接認定為非法經營罪。2）、如果中間人和投資人之間的運營模式是這樣的：投資人供應資金，中間人提供信息資源，雙方都明知是通過倒賣銀行承兌匯票獲取利益，并事先約定了分成比例。也就是說：他們共同打造這個利益鏈條并且攜手操作，那么此時，雙方的行為首先屬于一般違法，即違反支付結算辦法第六條規(guī)定。其次；雙方的行為均涉嫌非法經營罪。理由是：根據中華人民共和國刑法第二百二十五條之規(guī)定以及刑法修正案（七）第五條修正之明確規(guī)定：違反國家規(guī)定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的。（二）、根據上面歸納的第二種類型，分析在買賣銀行承兌匯票的整個鏈條上，各個參與主體的行為性質：由于中間人直接向銀行申請簽發(fā)銀行承兌匯票，所以下面的分析就以銀行為中心來界定各相關參與主體的行為性質。1、由于銀行的違規(guī)行為而簽發(fā)銀行承兌匯票如果銀行明知中間人與他人沒有真實的交易關系而故意或者違反規(guī)定為中間人簽發(fā)銀行承兌匯票的，金融機構工作人員涉嫌非法出具金融票證罪。理由是：根據金融違法行為處罰辦法第十三條之規(guī)定：金融機構不得出具與事實不符的信用證、保函、票據、存單、資信證明等金融票證。金融機構弄虛作假，出具與事實不符的信用證、保函、票據、存單、資信證明等金融票證的，給予警告，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款；對該金融機構直接負責的高級管理人員、其他直接負責的主管人員和直接責任人員，給予開除的紀律處分；構成非法出具金融票證罪或者其他罪的，依法追究刑事責任；以及中華人民共和國刑法第一百八十八條之規(guī)定：銀行或者其他金融機構的工作人員違反規(guī)定，為他人出具信用證或者其他保函、票據、存單、資信證明，造成較大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成重大損失的，處五年以上有期徒刑。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。其中中間人視具體事實和證據來認定是否與金融機關工作人員構成共同犯罪。2、金融機構沒有違反規(guī)定為中間人簽發(fā)銀行承兌匯票此時，金融機構相關人員其行為合法。中間人及投資者將票據倒賣的行為，其行為性質可以返回去參照倒賣銀行承兌匯票的第一種類型定性。四、建議從山西銀行女職員倒賣銀行承兌匯票虧空1.