房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與銀行之間按揭合作協(xié)議中的風(fēng)險及控制

1 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與銀行之間按揭合作協(xié)議中的風(fēng)險及控制房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與銀行之間按揭合作協(xié)議中的風(fēng)險及控制 按 就這個行業(yè)內(nèi)老生長談的問題 轉(zhuǎn)引一篇房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與銀 行之間按揭貸款合作協(xié)議履行過程中的法律風(fēng)險控制文章 實際上 開發(fā)商在此階段的主要風(fēng)險體現(xiàn)在銀行對購房者按揭放款后 小房產(chǎn) 證辦理及抵押登記之前這段時間 因為銀行 購房者 開發(fā)商及市場 等原因 導(dǎo)致開發(fā)商先行承擔(dān)保證責(zé)任 以及時候的追索權(quán)利保障程 度 另外 此文主要還提出一些替代責(zé)任 包括預(yù)售房屋的抵押登記 盡 管我認為這里還存在很多法理基礎(chǔ)及操作環(huán)節(jié)銜接的問題 的解決方 案 以及提示了現(xiàn)行司法體制下預(yù)查封對開發(fā)商的影響 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的按揭合作協(xié)議的風(fēng)險及預(yù)防 一 開發(fā)商按揭貸款主要操作流程 一 首先確定合作的按揭銀行 房地產(chǎn)項目在對外銷售之前 一般 由開發(fā)商跟銀行簽訂按揭合作協(xié)議按揭合作協(xié)議 約定某銀行對開發(fā)商的房地產(chǎn)項 目的購房人提供按揭貸款 其中包括貸款的額度貸款的額度 最高年限最高年限和成數(shù)成數(shù)以 及開發(fā)商的保證責(zé)任開發(fā)商的保證責(zé)任 一般保證或連帶保證一般保證或連帶保證 等 二 進行商品房銷售活動 開發(fā)商在取得項目的預(yù)售許可證項目的預(yù)售許可證后或者 取得大產(chǎn)權(quán)證大產(chǎn)權(quán)證對社會公開銷售 與購房人簽訂 商品房預(yù)售合同 或 者 商品房買賣合同商品房買賣合同 并約定采用按揭約定采用按揭的付款方式 三 購房人辦理按揭貸款手續(xù) 購房人按照申請的貸款成數(shù)支付首 付款 剩余購房款由購房人向銀行申請按揭貸款 同時由購房人以所 購房屋向銀行提供抵押擔(dān)保 銀行經(jīng)審批購房人提供文件資料后放款 并直接將貸款匯入開發(fā)商賬戶直接將貸款匯入開發(fā)商賬戶 同時購房人還應(yīng)辦理所購房屋在貸款 期限內(nèi)的財產(chǎn)保險以及公證 律師見證等手續(xù) 2 四 開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任 在銀行貸款到達開發(fā)商賬戶后 按揭的 手續(xù)基本完成 購房人的付款義務(wù)也履行完畢 但開發(fā)商除了履行 商品房買賣合同 約定的交房義務(wù)外 還要在銀行放貸至購房人所 購房屋辦理抵押登記期間 為購房人承擔(dān)一般的或連帶保證擔(dān)保責(zé)任 甚至有些銀行還要求開發(fā)商在貸款期間提供全程的連帶保證責(zé)任 銀 行為規(guī)避貸款風(fēng)險 每筆貸款發(fā)放時 都會扣除一定比例 一般為貸 款額的 10 資金存入開發(fā)商在銀行開立的保證金賬戶 1 銀行在按揭貸款過程中按照貸款總額的一定比例向開發(fā)商收取的錢 并承擔(dān)按揭貸款的 連帶保證責(zé)任 直至房產(chǎn)證辦理出來并完成抵押登記后 銀行才將按揭貸款保證金退回開發(fā)商 2 開發(fā)商在 按揭 中最大的風(fēng)險就在于承擔(dān)連帶保證責(zé)任 該風(fēng)險也可謂一切風(fēng)險之源頭 一切風(fēng)險也皆因之而生 3 所謂 連帶保證責(zé)任 就是作為被保證人的購房人 一旦不履行還款義務(wù) 無論是惡意 還是善意 此時 作為受益人的銀行可以要求購房人承擔(dān)還款義務(wù) 不僅包括本金 還包括利 息 逾期利息 違約金 并承擔(dān)違約責(zé)任 也可以要求開發(fā)商履行還款義務(wù)及違約責(zé)任 體現(xiàn) 在訴訟中 銀行可以起訴購房人和開發(fā)商 也可以單獨起訴開發(fā)商 二 按揭中的各種法律關(guān)系 從我國現(xiàn)行按揭中的法律關(guān)系來看 其所涉各方主體主要包括銀行 開發(fā)商 購房人和保險公司 其他還包括律師 房屋中介機構(gòu)等 各 主體之間的法律關(guān)系分別為 一 購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系 購房人欲以按揭的形 式購買房屋 首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同 約定購買特定 的房屋 并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款 二 購房人與銀行之間的借貸關(guān)系 購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合 同后 應(yīng)按銀行的要求提供相應(yīng)文件資料 向銀行申請個人住房 或 商業(yè) 抵押貸款 銀行則根據(jù)購房人的個人情況 資信情況確定是否 同意放款以及具體方式 雙方簽署借貸合同 三 購房人與銀行之間的抵押擔(dān)保關(guān)系 購房人在向銀行申請貸款 3 的同時 要將所購房屋在取得產(chǎn)權(quán)證后抵押給銀行將所購房屋在取得產(chǎn)權(quán)證后抵押給銀行 這需要在產(chǎn)權(quán)證 下發(fā)后 方能實現(xiàn) 在此之前在此之前由開發(fā)商提供階段性擔(dān)保開發(fā)商提供階段性擔(dān)保 四 開發(fā)商與銀行 購房人之間的擔(dān)保關(guān)系 由于在按揭過程中 房屋尚未取得產(chǎn)權(quán)證無法辦理抵押登記 所以銀行在放款后 即使有 抵押合同 但抵押行為尚未生效 也無法保障銀行的放款風(fēng)險 此時 銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的一般保證或連帶責(zé)任保 證 五 購房人 銀行與保險公司之間的保險關(guān)系 為規(guī)避銀行的貸款 回收風(fēng)險 購房人在將所購房屋抵押給銀行時 必須將房屋在貸款期 間投保財產(chǎn)險 并承擔(dān)費用 銀行為受益人 發(fā)生保險事故后保險公 司支付的保險理賠費用優(yōu)先償還購房人所欠銀行貸款 三 開發(fā)商按揭貸款法律風(fēng)險 由于按揭貸款涉及的法律主體多 各個主體之間的法律關(guān)系就顯 得更為復(fù)雜 如果對其中的一個法律關(guān)系的處理與把握稍微不慎 就 會引起連鎖的 多米諾骨牌 效應(yīng) 筆者對開發(fā)商的按揭貸款法律風(fēng) 險作以下分析 一 承擔(dān)保證責(zé)任的風(fēng)險 根據(jù)我國 擔(dān)保法 的規(guī)定 開發(fā)商為購房人提供一般或連帶的保證 擔(dān)保 絕大部分為連帶保證 就必然會存在承擔(dān)保證責(zé)任的風(fēng)險 其保證責(zé)任的引起是由于購房人未按合同約定按期償還銀行按揭貸款 所造成的 一旦購房人發(fā)生此種情況 銀行可以將開發(fā)商和購房人作 為共同被告要求承擔(dān)連帶責(zé)任 而購房人與開發(fā)商比起來 明顯的要 開發(fā)商首先承擔(dān)責(zé)任是銀行的首選 開發(fā)商會因此承擔(dān)向銀行償還貸 款本息及滯納金 4 二 與此相關(guān)的其他法律風(fēng)險 1 與銀行有關(guān)的法律風(fēng)險 1 銀行逾期放款或未按購房人要求放款銀行逾期放款或未按購房人要求放款 銀行在放貸之前 應(yīng)由購 房人與開發(fā)商簽訂 商品房買賣合同 并繳納首付款 而銀行能否如 期并按購房人要求的金額及年限提供剩余的按揭貸款 則需要經(jīng)過銀 行的嚴格的資料審查及審批程序 由于資源掌握的不均衡性 銀行極 有可能不按期放貸 而在開發(fā)商與銀行的按揭合作協(xié)議中基本沒有關(guān) 于銀行逾期放款的違約責(zé)任 即便是有 可能也只是具有形式而無實 質(zhì)性內(nèi)容 對于開發(fā)過程中最重要的 生命線 資金 一旦延遲放貸 輕則影響開發(fā)周期 重則導(dǎo)致項目癱瘓乃至于 爛尾 2 銀行因各種原因辦理抵押登記延后銀行因各種原因辦理抵押登記延后 由于開發(fā)商為購房人提供的 是階段性的連帶保證 只要購房人所購房屋辦理完產(chǎn)權(quán)登記 就可以 辦理抵押登記了 開發(fā)商也就此脫離了連帶保證責(zé)任 因為開發(fā)商的 償還能力無論從哪個角度 作為購房人來說都是無法相提并論的 所 以即便是房產(chǎn)證下來后銀行也不急著辦理抵押登記 并以種種理由拖 延 雖然可以依據(jù)合同或公平原則去追究銀行的責(zé)任 但在實踐中予 以實現(xiàn)是具有相當(dāng)難度的 基于與銀行的特定關(guān)系 開發(fā)商是有苦說 不出 到頭來只能 自我承受和自我消化 3 銀行的消極行使權(quán)利 導(dǎo)致開發(fā)商受損 銀行的消極行使權(quán)利 導(dǎo)致開發(fā)商受損 如果在現(xiàn)實中出現(xiàn)了購 房人延期付款的情形 按照貸款合同 銀行是有權(quán)解除貸款合同的 但銀行并不著急與購房人解約 而是根據(jù)銀行與開發(fā)商的按揭合作協(xié) 議 要求開發(fā)商承擔(dān)還款保證責(zé)任 并直接從開發(fā)商的保證金賬戶中 劃轉(zhuǎn) 開發(fā)商能做的也只是通過各種方式去要求購房人按期還款 從 而轉(zhuǎn)嫁了矛盾和風(fēng)險 使開發(fā)商處于兩難境地 2 因購房人的行為而導(dǎo)致的法律風(fēng)險 與銀行相比 無論是資金實力 個人資信 既往合作 誠信程度 等 購房人均不能與銀行等量齊觀 因此無論產(chǎn)生的風(fēng)險種類或風(fēng)險 程度都是大于銀行的 5 1 購房人未按約定期限還款購房人未按約定期限還款 由于開發(fā)商在抵押登記前承擔(dān)的是連 帶保證責(zé)任 一旦購房人逾期還款 銀行或者從開發(fā)商的賬戶中扣劃 保證金 或者提前收回貸款并要求開發(fā)商承擔(dān)代償義務(wù) 所以即使是 開發(fā)商房屋建設(shè)與交付 但在此后的一段時間內(nèi) 購房人能不能按時 還款 成為開發(fā)商頭上的一顆 定時炸彈 隨時會因為購房人的各 種原因如經(jīng)濟危機 房屋質(zhì)量等 導(dǎo)致開發(fā)商要為此先行承擔(dān)責(zé)任 2 購房人欺騙貸款行為購房人欺騙貸款行為 欺騙的行為具體表現(xiàn)在 提供虛假的法律 文件資料 對提供的文件資料進行變造 以他人名義申請貸款等 現(xiàn) 行的銀行審查制度雖然形式上看似嚴格 但其多半還停留在形式審查 階段 加之誠信體系建設(shè)的缺失 一旦出現(xiàn)購房人提供虛假文件資料 的情況出現(xiàn) 則銀行首先拒絕放貸 其次要解除貸款協(xié)議 開發(fā)商可 能要為此承擔(dān)違約責(zé)任 3 拖延辦理產(chǎn)權(quán)證拖延辦理產(chǎn)權(quán)證 由于購房人的原因 如欠交房款 未將有關(guān)辦 產(chǎn)權(quán)的稅費及時交納 或者其他原因在開發(fā)商具備辦證條件后不積極 辦理 導(dǎo)致房產(chǎn)證辦理一拖再拖 抵押登記無法進行 開發(fā)商的保證 責(zé)任也無法及時解除 從而無形中延長了開發(fā)商的保證責(zé)任 4 購房人因其他客觀原因?qū)е碌娘L(fēng)險購房人因其他客觀原因?qū)е碌娘L(fēng)險 由于開發(fā)商銷售的對象是不 特定的社會群體 購房人隨時都有可能出現(xiàn)有礙于及時還款的情況出 現(xiàn) 如購房人死亡 經(jīng)濟危機或破產(chǎn) 喪失支付能力等等 出現(xiàn)這種 情況 開發(fā)商就可能要承擔(dān)代償責(zé)任 3 開發(fā)商追償權(quán)能否實現(xiàn)的風(fēng)險 開發(fā)商在承擔(dān)了代償責(zé)任后 向購房人追償時能否實現(xiàn)的風(fēng)險 開發(fā)商在承擔(dān)代償責(zé)任后追償能否實現(xiàn) 受以下條件的限制 1 要求購房人繼續(xù)履行合同的前提是購房人具備履行能力 但從按 揭的角度看 按揭購房人已經(jīng)在事實上不再具備這樣的條件 2 開發(fā)商解除合同 要求購房人返還房屋 并向購房人返還首付款 6 但在貸款的償還上 涉及一個償還主體問題 即是開發(fā)商直接將貸款 償還給銀行還是由購房人還給銀行 復(fù)雜的法律關(guān)系給開發(fā)商的善后 處理造成極大的負擔(dān) 4 有關(guān)法律政策的風(fēng)險 1 最高人民法院 國土資源部 建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí) 行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知 規(guī)定 被執(zhí) 行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記 的房屋 人民法院可以進行預(yù)查封 土地 房屋權(quán)屬在預(yù)查封期間登 記在被執(zhí)行人名下的 預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記 按照該規(guī)定 開發(fā)商在按揭保證期間 如果購房人所購開發(fā)商的房屋因其他原因被 預(yù)查封 且又拖欠銀行貸款的 開發(fā)商在承擔(dān)保證責(zé)任后收回已被法 院預(yù)查封的房屋可能性很小 開發(fā)商容易變成最后的受害者 2 最高人民法院于2004年11月4日實施的 關(guān)于人民法院民事執(zhí)行 中查封 扣押 凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定 第6條規(guī)定 對被執(zhí)行人及其所扶 養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋 人民法院可以查封 但不得拍賣 變 賣或者抵債 該規(guī)定保護了購房人的基本生存利益 但如果開發(fā)商 承擔(dān)了保證責(zé)任 由于無法依法收回房屋 開發(fā)商因此需要承擔(dān)的風(fēng) 險在所難免 四 開發(fā)商按揭貸款法律風(fēng)險防范 一 采取替代責(zé)任方式 1 由專業(yè)的擔(dān)保公司為購房人提供連帶責(zé)任擔(dān)保 這樣做的好處是可 以避免開發(fā)商在將房屋售出后 還要繼續(xù)承擔(dān)理應(yīng)轉(zhuǎn)移的社會職能 減輕開發(fā)商的精神壓力和經(jīng)濟負擔(dān) 更好地投入到產(chǎn)品的品質(zhì)提高和 市場建設(shè)中去 而擔(dān)保公司又因此拓寬了業(yè)務(wù)領(lǐng)域 但此種方式的前 提或困難在于 7 1 擔(dān)保公司出于避險的目的 不愿意涉及這一領(lǐng)域的業(yè)務(wù) 2 擔(dān)保公司目前的實力有限 對小的開發(fā)項目尚可 但達到一定規(guī) 模的 恐怕就力不從心了 3 開發(fā)商與擔(dān)保公司既往的或曾經(jīng)有過的合作關(guān)系 這對是否能采 取此種方式至關(guān)重要 4 在擔(dān)保費用的負擔(dān)上 開發(fā)商和購房人能否達成一致 5 現(xiàn)行法律或者政策方面應(yīng)給予一定的保障和支持 2 賦予商品房預(yù)售抵押的生效法律效力 因為根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定 不動產(chǎn)的抵押 需經(jīng)過抵押登記方能生效 而在產(chǎn)權(quán)證下發(fā)到購房人 前 房屋抵押無法在法律上達到生效的條件 所以 在產(chǎn)權(quán)證下發(fā)到 購房人前 開發(fā)商為了銷售以及回款 不得不去承擔(dān)連帶保證責(zé)任的 風(fēng)險 根據(jù) 城市房地產(chǎn)抵押管理辦法 第3條第4款規(guī)定 本辦法 所稱預(yù)購商品房貸款抵押 是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后 由貸款銀行代其支付其余的購房款 將所購商品房抵押給貸款銀行作 為償還貸款履行擔(dān)保的行為 從此條規(guī)定看 似乎應(yīng)隱含著預(yù)售的 商品房也是可以辦理抵押的 北京市房地產(chǎn)管理部門目前已經(jīng)開始接 受辦理預(yù)售商品房的抵押登記 其中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是房地產(chǎn)管理部門能 否制定好流程 并且作為銀行的開發(fā)商能否接受 二 在按揭現(xiàn)行操作方式下完善合同條款 如果短期內(nèi)改變現(xiàn)行按揭貸款的模式和流程難度過大 涉及多方 面的協(xié)調(diào)與配合 那么現(xiàn)階段把好合同的簽約質(zhì)量關(guān) 是一種比較具 有實效性的方式 1 與銀行的按揭合作協(xié)議 首先 應(yīng)當(dāng)增加約定辦理抵押登記期限的條款 開發(fā)商應(yīng)在與銀行的 按揭合作協(xié)議中約定 如開發(fā)商在辦理完畢購房人所購房屋產(chǎn)權(quán)證并 向銀行提供后多少個工作日內(nèi) 銀行應(yīng)辦理完畢抵押登記手續(xù) 逾期 8 辦理銀行應(yīng)對由此造成開發(fā)商增加損失賠償 并按逾期的期限承擔(dān)相 應(yīng)的違約責(zé)任 由此督促銀行加快辦理速度 其次 約定銀行逾期放 款的違約責(zé)任 購房人按銀行要求提供真實文件資料后 銀行經(jīng)過審 查 在規(guī)定的期限內(nèi)將貸款打入開發(fā)商賬戶 無正當(dāng)理由出現(xiàn)逾期的 銀行應(yīng)向開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任 但是上述兩點的難點在于銀行能否接 受這樣的條款 我們應(yīng)當(dāng)看到在房地產(chǎn)資金融通市場上還是貸出方的 市場 2 開發(fā)商與購房人的 商品房買賣合同 在與購房人簽訂的 商品房買賣合同 中應(yīng)對下列問題予以明確 1 與購房人明確開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任的解約權(quán) 在購房人逾期償 還銀行月供情形下 在銀行不積極履行解約權(quán)的條件下 在 商品房 買賣合同 協(xié)議中約定 明確開發(fā)商在銀行的保證金賬戶因購房人逾 期還款原因被扣劃的 可約定具體扣劃次數(shù)或金額 開發(fā)商可以解 除 商品房買賣合同 同時可約定購房人應(yīng)承擔(dān)因此產(chǎn)生的違約責(zé) 任 2 與購房人關(guān)于產(chǎn)權(quán)證的辦理問題的約定 因為在實際中 可能出 現(xiàn)多種原因?qū)е沦彿咳瞬环e極辦理產(chǎn)權(quán)或怠于行使權(quán)利 如個人經(jīng)濟 問題 產(chǎn)生退房打算等 所以在辦理產(chǎn)權(quán)時 購房人往往不積極主動 所以應(yīng)在所以應(yīng)在 商品房買賣合同商品房買賣合同 中嚴格約束購房人辦理產(chǎn)權(quán)證時的相關(guān)中嚴格約束購房人辦理產(chǎn)權(quán)證時的相關(guān) 義務(wù) 如不及時到場導(dǎo)致辦理延期 不交納稅費而造成辦理拖延 購義務(wù) 如不及時到場導(dǎo)致辦理延期 不交納稅費而造成辦理拖延 購 房人都要為此承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任 房人都要為此承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任 三 其他風(fēng)險預(yù)防措施 1 與銀行做好溝通與協(xié)調(diào)工作 由于能夠提供按揭貸款的商業(yè)銀行眾多 每個銀行的審貸標準又各有 差別 因此 作為開發(fā)商應(yīng)與合作銀行在按揭的審查標準上保持良好 的溝通 如要求銀行提供詳細的標準 對房地產(chǎn)開發(fā)商按揭業(yè)務(wù)人員 進行相關(guān)培訓(xùn)等 以此保證信息的對稱和通暢 使審查不再成為按揭 9 的阻礙 2 完備事先防范程序 目前按揭的做法是開發(fā)商與購房人先行簽訂買賣合同 然后再向銀行 申請 由銀行進行資料審查 很多則是由于按揭人不符合條件而銀行 拒絕放貸 從而導(dǎo)致了辦理期限的延后和資金使用計劃的變更 在實 際中 可以采取先向銀行提供資料的辦法 在銀行初步審查無大的問 題時 開發(fā)商再與購房人簽訂合同 正式向銀行申請貸款 但程序的 增加可能會導(dǎo)致銀行的工作量增大 3 辦理產(chǎn)權(quán)證手續(xù)的事先準備 為防止購房人在入住后拖延辦理產(chǎn)權(quán)證 開發(fā)商在為購房人辦理入住 時可以要求購房人將相關(guān)稅費先行交齊 如契稅 公共維修基金 印 花稅等 同時提供辦理產(chǎn)權(quán)的委托手續(xù)及相關(guān)證件 這樣能夠保證在 將來辦理產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)遲滯時 不會從根本上造成延誤 四 明確法院有關(guān)預(yù)查封的情形 最高人民法院 國土資源部 建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和 國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知 規(guī)定 預(yù)查封主 要指法院對被執(zhí)行人尚未取得權(quán)屬證明的不動產(chǎn)所采取的訴訟保全和 執(zhí)行措施 其效力等同于查封 如果不動產(chǎn)在預(yù)查封期間登記在被執(zhí) 行人名下的 預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記 查封期限從預(yù)查封之日 起計算 預(yù)查封的期限為兩年 屆滿可以續(xù)封一次 續(xù)封期限為1年 特殊情況經(jīng)高級人民法院批準 可再續(xù)封1年 由此可見 預(yù)查封措施 的采取對于開發(fā)商來說 是存在相當(dāng)風(fēng)險的 其有下列數(shù)種情形 1 對開發(fā)商全部繳納土地使用權(quán)出讓金 但尚未辦理土地使用權(quán)登記 的 法院可以開發(fā)商為被執(zhí)行人